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臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　103年度建上更㈠字第5號 上　訴　人　交通部公路總局西部濱海公路南區臨時工程處 法定代理人　江金璋 參　加　人　台灣自來水股份有限公司第七區管理處 法定代理人　王明孝 參　加　人　台灣自來水股份有限公司南區工程處 法定代理人　劉維民 共　　　同 訴訟代理人　楊昌禧律師 參　加　人　中華電信股份有限公司高雄營運處 法定代理人　黃格致 訴訟代理人　吳文賓律師 　　　　　　吳小燕律師 複代理人　　王博正律師 參　加　人　台灣電力股份有限公司輸變電工程處南區施工處 法定代理人　李正芳 訴訟代理人　李美慧律師 附帶上訴人　大陸工程股份有限公司 法定代理人　殷琪 訴訟代理人　何星曉 　　　　　　古嘉諄律師 　　　　　　陳秋華律師 　　　　　　王雪娟律師 上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國99年4 月28日臺灣高雄地方法院95年度建字第77號第一審判決提起上訴 ，經最高法院發回更審，被上訴人為附帶上訴，並為訴之追加， 本院於107 年8 月1 日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決命上訴人（一）給付超過新台幣参億壹仟捌佰肆拾玖萬捌 仟参佰零陸元本息；（二）命給付前開金額其中新台幣柒仟玖佰 陸拾参萬肆仟伍佰壹拾陸元，自民國九十四年四月六日起至本判 決確定日止之利息部分，及該部分假執行之宣告，暨除確定部分 外訴訟費用之裁判均廢棄。 第一項廢棄部分，附帶上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均 駁回。 其餘上訴駁回。 附帶上訴駁回。 第一審（除確定部分外）、第二審及發回前第三審訴訟費用由上 訴人負擔十分之七，餘由附帶上訴人負擔。 事實及理由 一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者 ，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其 訴訟以前當然停止。民事訴訟法第170 條定有明文。本件上 訴人交通部公路總局西部濱海公路南區臨時工程處（原名交 通部公路總局東西向快速公路高南區工程處）之法定代理人 ，原係藍維恭，於訴訟中先後變更為賴明煌、蘇文崎、江金 璋，並據彼等於民國104 年3 月5 日、106 年6 月1 日、10 7 年2 月23日具狀承受訴訟，有承受訴訟狀附卷（見本院卷 一第286 、288-289 頁，卷五第70-72 頁，卷六第104 -107 頁）可稽；參加人台灣自來水股份有限公司第七區管理處（ 下稱七管處）之法定代理人，原係蔡茂麟，於訴訟中先後變 更為王明孝，並據王明孝於106 年7 月5 日具狀承受訴訟， 有承受訴訟狀附卷（見本院卷五第98-103頁）可稽；參加人 中華電信股份有限公司高雄營運處（下稱電信高營處）之法 定代理人，原係蘇義祥，於訴訟中先後變更為胡瑞福、江福 財、黃格致，並據彼等於103 年9 月10日、105 年4 月15日 、107 年5 月14日具狀承受訴訟，有承受訴訟狀附卷（見本 院卷一第115 、131 頁，卷四第93-95 頁，卷六第139 頁） 可稽；參加人台灣電力股份有限公司輸供電事業部輸變電工 程處南區施工處（下稱台電南工處，原名台灣電力股份有限 公司輸變電工程處南區施工處，嗣於105 年1 月6 日更名為 台灣電力股份有限公司輸供電事業部輸變電工程處南區施工 處，復於105 年3 月7 日改回原名稱【見本院卷三第160 、 213 頁】）之法定代理人，原係張憲章，於訴訟中先後變更 為郭麟英、李正芳，並據彼等於107 年3 月7 日及105 年3 月7 日具狀承受訴訟，有承受訴訟狀附卷（見本院卷六第11 4 頁，卷三第196-197 頁）可稽。揆諸前揭規定，上開聲明 承受訴訟，核無不合，應予准許。 二、附帶上訴人主張：伊於86年8 月5 日承攬上訴人之「E802～ E806東西向快速公路高雄潮州線0k+500～8k+950五甲～上寮 段工程」（下稱主體工程），及主體工程之「電信管線」、 「台電管線」、「台電輸變電工程」、「自來水過埤路管線 」、「自來水幹管」等代辦工程（下合稱代辦工程，與主體 工程合稱系爭工程）。附帶上訴人於86年9 月30日開工，原 約定工期為1,100 天，預計於89年10月3 日完工（下稱系爭 契約），嗣因不可歸責於伊之事由，經上訴人同意展期4 次 後，完工日期延展至93年2 月13日，伊於同年月11日提前完 工，並經上訴人驗收完畢，合計展延工期1,226 天。惟因砂 石短缺漲價、工期展延、變更設計及上訴人設計不當導致施 工期間鄰房受損等事由，造成伊增加支出如附表所示各項費 用等情。爰依系爭契約第7 條，民法第176 條第1 項無因管 理、第227 條之2 情事變更原則、第227 條不完全給付及第 231 條給付遲延、第490 條及第491 條承攬等關係（各項請 求法律關係，詳附表所示），聲明：上訴人應再給付附帶上 訴人新台幣（下同）444,579,455 元，及自94年4 月6 日起 至清償日，按週年利率5%計算之利息；願供擔保，請准宣告 假執行（未繫屬本院者，不予載述）。 三、上訴人則以：附帶上訴人各項請求，或係其依約應自行承擔 費用、或不符情事變更原則、或未能舉證證明其受有損害、 或其已同意不為請求，自不得再請求上訴人給付等語，資為 抗辯。 四、參加人陳稱：與參加人有關之工程，僅為附表編號13及14所 示代案一、二工程（下合稱代案，分稱代案一、代案二）， 其中代案一應以實際開挖深度來計價，否認上訴人與參加人 就施工方法之設計不當，而附帶上訴人為損鄰房屋所支出款 項，依承攬契約約定，應自行負擔等語；電信高營處另陳稱 ：管線遷移原因與費用均與其無關等語，資為抗辯。 五、原審判決上訴人應給付附帶上訴人408,510,636 元，及自94 年4 月6 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息（包括 主案八至十一、代案一為附帶上訴人全部勝訴；主案一至五 、代案二為部分勝訴），暨兩造分別供擔保後，得為假執行 或免為假執行。並駁回附帶上訴人其餘之訴（主案七、十二 、十三為全部敗訴；另附帶上訴人於原審撤回主案六之請求 ）及假執行之聲請。兩造不服，各自提起上訴及附帶上訴， 上訴人上訴聲明：（一）原判決不利於上訴人部分廢棄。（ 二）上開廢棄部分，附帶上訴人在第一審之訴及假執行之聲 請均駁回。就附帶上訴部分，答辯聲明：（一）附帶上訴駁 回。（二）如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行 。附帶上訴人於本院聲明：（一）原判決後開不利於附帶上 訴人部分廢棄。（二）上訴人應再給付附帶上訴人45,804,9 06元，及自94年4 月6 日起至清償日止，按週年利率5%計算 之利息（原審判決附帶上訴人敗訴金額12,355,164元【即起 訴金額466,670,706 元－原審勝訴金額408,510,636 元－第 二審爭執金額45,804,906元】，未據附帶上訴，已經確定） 。（三）願供擔保，請准宣告假執行。就上訴部分，答辯聲 明：上訴駁回。 六、兩造不爭執事項：附帶上訴人於86年8 月5 日承攬上訴人發 包「E802～E806東西向快速公路高雄潮州線0k+500～8k+950 五甲～上寮段工程」及主體工程之「電信管線」、「台電管 線」、「台電輸變電工程」、「自來水過埤路管線」、「自 來水幹管」等代辦工程。附帶上訴人於86年9 月30日開工， 原約定施工期限為1,100 天，預計於89年10月3 日完工，嗣 經上訴人同意展期4 次後，完工日期延展至93年2 月13日， 附帶上訴人於同年月11日提前完工，並經上訴人驗收完畢， 合計展延工期1,226 天（其餘不爭執事項，於各主案及代案 項下記載）。 本院就兩造各該爭執事項之判斷如次。 七、主案一砂石短缺漲價案部分：砂石價格調漲，是否符合民法 第227 條之2 情事變更原則之要件？如符合，則附帶上訴人 請求增加給付金額77,980,492元（含營業稅3,713,357 元） ，是否有據？ （一）附帶上訴人請求金額為95,306,420元（稅額為4,765,321 元，合計100,071,741 元），原審判決上訴人應給付74,2 67,135元本息，並駁回其餘請求（含營業稅部分）；附帶 上訴人僅就勝訴部分金額之營業稅額3,713,357 元提起附 帶上訴，其餘敗訴部分，因附帶上訴人未上訴或附帶上訴 而確定。 （二）兩造不爭執事項 １、附帶上訴人在施工過程中，砂石價格因政府宣告禁採而上 漲，且歷年台灣地區營造工程物價砂石及級配類指數為真 正。 ２、交通部因政府宣告砂石禁採事宜，於87年9 月發布交通部 暨所屬機關因應國內砂石價格上漲之物價補償或調整方案 （下稱物調方案）。物調方案記載：「參、目前遭遇狀況 …臺灣省水利處明令自86年5 月起高屏溪全面禁採河川砂 石…基於禁採實非承商投標時所能預知，及異常風險共同 承擔之合理考量，擬訂定『因應』國內砂石價格上漲之物 價補償或調整方案，作為施工中合約之合理補償或調整依 據，並適用於爾後新訂之合約」、「肆、處理原則三、本 方案適用於原合約內有物價指數調整或無物價指數調整之 工程，以求公平並分擔風險。83年7 月以前及86年4 月以 後辦理發包之工程合約…基於衡平、合理及風險分擔考量 ，原合約是否有物調辦法，均以適用本方案調整或補償為 宜」。 ３、上訴人對於附帶上訴人依物調方案所列公式計算之數據及 方式所得金額不爭執。 ４、上訴人自88年7月1日起因精省而改隸交通部。 （三）兩造爭執事項之判斷： １、按契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有 效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更 其他原有之效果。民法第227 條之2 定有明文（依民法債 篇施行法第15條規定，亦適用於89年5 月5 日修正前訂立 之契約）。次按物價調整款，實係因為避免大型工程於進 行期間，如有不可歸責於雙方之事由而生之風險，進行合 理分配風險之手段。又按當事人為避開情事變更原則之適 用，於契約中對於日後所發生之風險預作排除請求增加給 付之約定者，倘綜合當事人之真意、契約之內容及目的、 社會經濟情況、一般觀念及其他客觀情事，認該風險事故 之發生及風險變動之範圍，為當事人於訂立時所能預料， 基於「契約嚴守」及「契約神聖」之原則，當事人固不得 再根據情事變更原則，請求增加給付。惟該項風險之發生 及變動之範圍，若非客觀情事之常態發展，且已逾當事人 於訂約時所認知之基礎或環境，而顯難有預見之可能性時 ，本於誠信原則對契約規整之機能，自仍應許當事人依情 事變更原則調整契約之效力，而不受契約原訂排除條款之 拘束，庶符情事變更原則所蘊涵之公平理念（最高法院10 2 年度台上字第929 號裁判要旨參照）。上訴人抗辯：依 系爭契約第11條、契約後附「台灣省交通處公路局工程發 包費按物價總指數調整說明」（下稱公路局物調說明）第 1 項約定，可徵兩造於簽約時，已約定材料及勞力成本可 隨物價總指數，將原物料價格變動列入契約，附帶上訴人 應受此拘束。而系爭契約既約定超過6%以上部分，才能調 整，則附帶上訴人援引物調方案，主張以超過5%即予調整 ，亦與契約有違。其次，兩造於86年8 月5 日簽約，而砂 石禁採係發生於00年0 月00日，足見兩造簽約時，高屏溪 砂石已經禁採，則砂石漲價應為附帶上訴人所得預見，即 無情事變更原則之適用。又附帶上訴人係因工期展延1,22 6 天，而援引情事變更原則，請求砂石短缺致費用成本增 加之給付，然附帶上訴人於88年12月7 日參加承包廠商座 談會時，已同意依施工說明書第一章總則第3.2 節之約定 辦理，則於展延工期後，自不得要求賠償損失。再者，附 帶上訴人僅主張砂石價格上漲，對於運費和混凝土並未主 張上漲，自應扣除運費和混凝土部分之費用。況斟酌兩造 間損益情形，上訴人並未因砂石上漲而受益，故要求上訴 人負擔全部情事變更之風險，亦不合理。另工程發包費計 價之調整，並不包括包商利潤、管理費及稅捐暨營造綜合 保險費，然參諸物調方案註明：「每單位砂石總價包含零 星工料、承商利潤保險及管理費」等語，顯見附帶上訴人 依物調方案計算請求金額74,267,135元，已包括利潤、保 險及管理費，則依上開說明，此部分應予扣除云云。惟附 帶上訴人否認之，並主張：依承包商座談會會議結論及物 調方案，其中關於砂石補償，提及總指數沒有辦法確實反 應某一單項材料或工資漲幅，而近來砂石高漲，導致成本 增加為不爭事實，參酌禁採砂石，非承包商投標時所能預 知，暨異常風險共同承擔之合理考量，故訂定物調方案， 作為施工中契約之合理補償或調整依據，另基於衡平合理 及風險分擔考量，不論原契約是否約定物調辦法，均以適 用物調方案調整或補償為宜，附帶上訴人自得以砂石價格 上漲，資為情事變更原則之依據等語。 ２、經查，附帶上訴人與上訴人於86年8 月5 日簽訂系爭契約 ，由附帶上訴人承攬系爭工程。附帶上訴人於86年9 月30 日開工，原約定施工期限為1,100 天，預計於89年10月3 日完工，嗣經上訴人同意展期4 次後，完工日期延展至93 年2 月13日，附帶上訴人於同年月11日提前完工，並經上 訴人驗收完畢，合計展延工期1,226 天乙節，為兩造不爭 執，並有工程契約附卷（見原審卷一第12-46 頁）可稽， 堪可認定。其次，附帶上訴人在系爭工程施工過程中，砂 石價格因政府宣告禁採而上漲，交通部因政府宣告砂石禁 採事宜，於87年9 月發布物調方案，暨上訴人自88年7 月 1 日起因精省而改隸交通部乙節，亦為兩造不爭執，並有 物調方案及上訴人沿革附卷（見原審卷一第274-279 頁） 可稽，同堪認定。 ３、附帶上訴人主張：因政府禁採砂石致砂石價格上漲，已符 合情事變更原則，伊自得請求上訴人增加給付，並就應給 付金額，併請求營業稅等語。經查： （１）依交通部因應政府宣告砂石禁採事宜，於87年9 月發布物 調方案壹、依據載明：「…『砂石短缺因應對策』奉行政 院八十七年六月四日第2581次會議核定，其中緊急措施方 面為『公共工程在砂石供需產生問題時，主辦機關考慮在 公平合理原則下依照個案承商所提出之證明文件，就工期 及成本，評估實際執行所受影響程度，予以適當補償與調 整』本方案即依此訂定」（見原審卷一第274 頁背面）等 語觀之，堪認物調方案，主要依據行政院核定砂石短缺因 應對策，並指明本方案，係基於公共工程在砂石供需產生 問題時，主辦機關應考慮在公平合理原則下依照個案承商 所提出之證明文件，就工期及成本，評估實際執行所受影 響程度，予以適當補償與調整而訂定。其次，參酌物調方 案参、目前遭遇困難記載：「國內西部河川砂石逐漸枯竭 ，因此盜採、濫採砂石日趨嚴重…臺灣省水利處明令自86 年5 月起高屏溪全面禁採河川砂石，致使原已供應不足之 工程砂石料價格急速跳漲，各工程承商因此一再提出補償 要求，基於禁採實非承商投標時所能預知，及異常風險共 同承擔之合理考量，擬訂『因應國內砂石價格上漲之物價 補償或調整方案』作為施工中合約之合理補償或調整依據 ，並適用於爾後新訂之合約」等語，亦堪認物調方案之發 布，係由於西部河川砂石遭盜採、濫採嚴重，致砂石逐漸 枯竭，政府為保護河川，遂明令自86年5 月起全面禁採高 屏溪河川砂石，然政府禁採砂石政策，卻使原已供應不足 之工程砂石原料價格急速跳漲，而此一砂石價格急速跳漲 之結果，並非承商於投標時所能預知，基於異常風險共同 （即定作人及承攬人）承擔之合理考量，因此擬訂物調方 案，作為施工中工程契約合理補償或調整依據。而參酌物 調方案揭示「基於異常風險共同承擔之合理考量」意旨， 足見物調方案於擬訂時，已將政府禁採高屏溪砂石，致砂 石價格跳漲之異常風險，透過該方案揭示之處理原則及補 償或調整方式，合理分配由公共工程主辦機關（即定作人 ）與承商（即承攬人）共同承擔。 （２）其次，兩造於86年8 月5 日簽訂系爭契約，附帶上訴人於 86年9 月30日開工，原約定施工期限為1,100 天，預計於 89年10月3 日完工，嗣經上訴人同意展期4 次後，完工日 期延展至93年2 月13日，附帶上訴人於同年月11日提前完 工，並經上訴人驗收完畢乙節，如前所述。參以系爭工程 採購公告日為86年6 月23日、採購決標日為86年7 月30日 乙情，亦據附帶上訴人陳明（見本院卷三第270 頁），且 為上訴人不爭執，同堪認定。而附帶上訴人在施工過程中 ，砂石價格因政府宣告禁採而上漲之事實，為兩造不爭執 ，如前所述，參以交通部因應政府宣告自86年5 月起全面 禁採高屏溪砂石，導致砂石價格跳漲，而於87年9 月發布 物調方案，足見附帶上訴人於簽約及履約過程中，砂石價 格確因政府宣告禁採而跳漲。又經濟部水利署（下稱水利 署）於85年12月12日召開「高屏溪砂石採取整體管理改善 計畫」會議，並修訂「高屏溪砂石採取整體管理改善計畫 書」後，於85年12月16日、17日檢附會議紀錄及修訂改善 計畫，函知台灣省砂石工會、砂石同業公會，嗣高雄縣政 府（下稱縣府）於86年2 月28日發函高雄縣警察局及所轄 旗山、林園、鳳山及仁武分局，通知為落實修訂改善計畫 ，縣府於86年2 月28日撤銷砂石許可證及登記證，並禁止 採取砂石乙節，業據上訴人陳明（見本院卷四第19頁背面 至20頁），有會議紀錄、修訂改善計畫及函示附卷（見原 審卷一第68-77 頁）可稽，堪認縣府雖表示其於86年2 月 28日撤銷砂石許可證及登記證，並禁止採取砂石，然係透 過同日函示方式，通知所屬警察局及分局，而警察局及分 局於收受上開函示之日期，必然晚於發函日期，足見警察 局或分局開始執行取締高屏溪採取砂石之期間，最快也是 86年3 月間，則砂石價格因禁採砂石政策所造成之漲價情 ，最快也是自86年3 月之後，才會有所反映。從而，附帶 上訴人主張本件因政府禁採砂石所造成砂石價格上漲基準 月，最早應以86年3 月為據（見本院卷四第83-84 頁）等 語，應可採信。甚者，參酌物調方案参、目前遭遇困難記 載：「國內西部河川砂石逐漸枯竭，因此盜採、濫採砂石 日趨嚴重…臺灣省水利處明令自86年5 月起高屏溪全面禁 採河川砂石…」等語以觀，尤見高屏溪係從86年5 月起始 全面禁採，益徵附帶上訴人上開主張，堪可採信。至上訴 人抗辯：因政府禁採砂石所造成砂石價格上漲，參酌水利 署及縣府上開函示，其基準月應以85年12月或86年2 月為 據（見本院卷四第83頁）云云，尚難採信。再者，歷年台 灣地區營造工程物價砂石及級配類指數為實在乙節，為兩 造不爭執，而參酌行政院主計處頒布「台灣地區營造物價 指數（砂石及級配類指數）銜接表」（見原審卷一第159 頁）；暨上訴人不爭執附帶上訴人參酌上開銜接表所列載 自86年3 月（基準月）起至93年2 月之砂石指數變化及漲 幅情形附表（見本院卷三第270 頁背面及卷四第84頁）觀 之，系爭工程採購案公告前3 個月（即86年3 月至5 月） ，砂石及級配類指數分別為76.92 、76.67 及78.23 ，以 86年3 月之指數為基期相較，86年4 月指數跌幅下跌0.33 （與86年3 月指數相差為-0.25 ），86年5 月指數漲幅1. 70 %（指數相差為1.31）；而自86年6 月至同年8 月即附 帶上訴人備標期間迄兩造簽訂系爭契約時止，砂石及級配 類指數均無大幅波動情形，86年6 月至8 月各月指數分別 為78.53 、78.71 、78.78 ，變化趨穩定狀態，相較於86 年3 月之指數，上開3 個月份指數漲幅分別為2.09% （指 數相差為1.61）、2.33% （指數相差為1.79）及2.42 %（ 指數相差為1.86），均未超出漲幅2.5%。而觀諸砂石禁採 訊息公開即86年3 月基準月，系爭工程採購公告日當月即 86年6 月之前3 個月份指數及自系爭工程備標期間起迄系 爭契約簽訂期間止，砂石及級配類指數均無大幅上漲之情 事，自難謂兩造於86年8 月5 日簽約前，附帶上訴人已可 確實預見砂石價格將因禁採砂石而大幅上漲之事實，並為 事前因應。則上訴人以85年12月指數69.70 與86年8 月兩 造簽約時指數78.78 ，其間指數相差9.08，抗辯附帶上訴 人係上市公司，並以承攬公共工程為業，應對於禁採高屏 溪砂石，可能導致之砂石上漲有所預見，自無情事變更原 則之適用云云，完全忽略基準月係86年3 月，暨自基準月 起至上訴人於86年8 月兩造簽約時止，砂石上漲幅度均未 逾2.5%（其間86年4 月係跌幅0.33% 、86年5 月漲幅僅1. 70% ），自不可採。至上訴人又抗辯：政府於86年2 月間 宣布自86年2 月28日起禁採高屏溪砂石，各新聞媒體均大 篇幅報導，附帶上訴人係營造業者，自應知悉並可預見砂 石上漲之情事（見本院卷四第20頁）云云，惟為附帶上訴 人所否認（見本院卷三第271 正背面），而上訴人未舉證 以實其說，已難採信。況媒體縱使報導禁採砂石情事，然 自86年3 月間起至86年8 月間之砂石漲幅不大乙節，如前 所述，亦難遽指附帶上訴人將因媒體報導，而得預知砂石 將大幅上漲，並為事前因應。另上訴人固又指稱：水利署 於85年12月12日召開「高屏溪砂石採取整體管理改善計畫 」會議，並修訂「高屏溪砂石採取整體管理改善計畫書」 後，於85年12月16日、17日檢附會議紀錄及修訂改善計畫 ，函知台灣省砂石工會、砂石同業公會，嗣縣府於86年2 月28日發函高雄縣警察局及所轄旗山、林園、鳳山及仁武 分局，通知為落實修訂改善計畫，縣府於86年2 月28日撤 銷砂石許可證及登記證，並禁止採取砂石，而兩造係於86 年8 月間簽約，顯見附帶上訴人於簽約時，應知悉上情， 並可預見砂石將大幅上漲（見本院卷四第19頁背面至20頁 ）云云，惟附帶上訴人否認之，並主張：伊非砂石業者， 並未受邀參加會議，亦未收受水利署函文，自無從知悉政 府禁採高屏溪砂石實際情形，且禁採砂石政策，將於何時 確定執行？執行細節如何？均屬無從知悉，難謂附帶上訴 人已得悉砂石價格將因上開會議召開及函文通知而上漲（ 見本院卷三第271 頁背面）等語，本院審酌附帶上訴人陳 述上情，尚非無據，則上訴人此部分抗辯，即無從為其有 利之認定。 （３）又參酌行政院主計處頒布「台灣地區營造物價指數（砂石 及級配類指數）銜接表」（見原審卷一第159 頁）；暨附 帶上訴人參酌上開銜接表所列載自86年3 月（基準月）起 至93年2 月之砂石指數變化及漲幅情形附表（見本院卷三 第270 頁背面），關於砂石及級配指數，相較於86年3 月 基準月之指數76.92 ，自86年8 月簽約時指數78.78 、同 年9 月開工月指數81.24 ，之後指數僅於86年10月些微下 跌，此後指數一路上升，從86年12月指數82.19 、87年1 月指數83.73 、同年2 月指數85.46 （與基準月相差8.54 ，漲幅11.10%【8.54÷76.92 】）、同年3 月指數86.632 （與基準月相差9.71，漲幅12.62%【9.71÷76.92 】，開 工半年）、同年9 月指數94.45 （與基準月相差17.53 ， 漲幅22.79%【17.53 ÷76.92 】，開工1 年）、88年10月 指數102.34（與基準月相差25.42 ，漲幅33.10%【25.42 ÷76.92 】，開工2 年1 月）、89年10月指數99.31 （與 基準月相差22.39 ，漲幅29.11%【22.39 ÷76.92 】，系 爭工程預定完工月）、90年12月指數101.56（與基準月相 差24.64 ，漲幅32.03%【24.64 ÷76.92 】，展期1 年） 、91年10月指數105.33（與基準月相差28.41 ，漲幅36.9 3%【28.41 ÷76.92 】，展期2 年）、92年10月指數114. 85（與基準月相差37.93 ，漲幅49.31%【37.93 ÷76.92 】，展期3 年）、93年2 月指數126.67（與基準月相差49 .75 ，漲幅64.68%【49.75 ÷76.92 】，展期3 年2 月即 實際完工月），顯見自兩造簽約後，砂石及級配之指數確 實一路呈現上揚之情形，其漲幅平均都逾5%，不僅在86年 9 月開工後之第5 個月即87年2 月指數漲幅已達11.10%， 且此後漲幅多一路上揚，自開工1 年之87年9 月指數上漲 22.79%，開工2 年1 月之88年10月指數上漲33.10%，預定 完工月即89年10月指數上漲29.11%，展期1 年即91年10月 指數上漲32.03%，展期2 年即92年10月指數上漲36.93%， 展期3 年即92年10月指數上漲49.31%，迄至展期3 年2 月 即93年2 月實際完工月指數上漲更高達64.68%，此已遠超 過附帶上訴人簽約當時所能預見砂石及級配之指數漲幅， 故附帶上訴人主張砂石價格上漲並非其於訂約時所得預見 ，即屬可採。而觀交通部因砂石價格明顯上漲，於87年9 月訂定物調方案，依該方案現況分析及目前遭遇困難項目 記載：基於「最近砂石原料高漲導致成本增加為一不爭之 事實」、「基於禁採非承商投標時所預知，及異常風險共 同承擔之合理考量」而訂定補償方案，可見系爭契約訂立 後，砂石價格確實因高屏溪禁採砂石而大幅上漲，此項砂 石價格在履約過程中大幅上漲之情事，就客觀上言，難認 係附帶上訴人於投標或訂約時所能預知，此時若仍依系爭 契約所訂內容為給付，對附帶上訴人顯失公平。故附帶上 訴人請求依情事變更原則為增加給付，即屬有據。 （４）附帶上訴人主張：政府禁採高屏溪砂石，致砂石價格跳漲 ，伊得依物調方案揭示處理原則及計算公式，請求增加給 付等語，並援引物調方案略載：台灣地區營造工程物價指 數表之總指數沒有辦法確實反應某一單一項材料或是工資 漲幅，近來（指86年3 月禁採砂石之後）砂石價格高漲， 導致承商成本增加為一不爭之事實，而禁採砂石並非承商 投標時所能預知，參酌異常風險共同承擔的合理考量，因 此訂定因應國內砂石價格上漲之物調方案，作為施工中合 約之合理補償或調整依據，且基於衡平合理及風險分擔之 考量，無論原契約是否有物調辦法之約定，均以適用物調 方案調整或補償為宜等語，暨提出上訴人88年12月28日（ 88）路新施字第0000000 號函（見本院前審卷一第123-13 1 頁，下稱0000000 號函）及行政院公共工程委員會（下 稱工程會）89年2 月10日（89）工程企字第00000000號（ 見前審卷一第132-134 頁，下稱工程會函）為據。經查： ⑴依交通部因應政府宣告砂石禁採事宜，於87年9 月發布物 調方案壹、依據，載明物調方案，主要依據行政院核定砂 石短缺因應對策，並指明該方案，係基於公共工程在砂石 供需產生問題時，主辦機關應考慮在公平合理原則下依照 個案承商所提出之證明文件，就工期及成本，評估實際執 行所受影響程度，予以適當補償與調整而訂定。其次，參 酌物調方案参、目前遭遇困難記載，堪認物調方案之發布 ，係由於西部河川砂石遭盜採、濫採嚴重，致砂石逐漸枯 竭，政府為保護河川，遂明令自86年5 月起全面禁採高屏 溪河川砂石，然政府禁採砂石政策，卻使原已供應不足之 工程砂石原料價格急速跳漲，而此一砂石價格急速跳漲之 結果，並非承商於投標時所能預知，基於異常風險共同（ 即定作人及承攬人）承擔之合理考量，因此擬訂物調方案 ，作為施工中工程契約合理補償或調整依據。本院揆諸物 調方案揭示「基於異常風險共同承擔之合理考量」意旨， 足見物調方案於擬訂時，已將政府禁採高屏溪砂石，致砂 石價格跳漲之異常風險，透過該方案揭示之處理原則及補 償或調整方式，合理分配由公共工程主辦機關（即定作人 ）與承商（即承攬人）共同承擔，自得以物調方案揭示處 理原則及計算公式，資為審酌附帶上訴人請求增加給付之 依據。又參諸上訴人因系爭工程涉及爭議，發函包括附帶 上訴人在內之各承包商舉行座談會，並作成前揭0000000 號函會議結論，其中關於砂石風波，載明：本局合約內容 與國工局、高公局不同，各標工程所遇狀況不盡相同，故 無法訂定通案處理準則，如有爭議，可循公共工程處理程 序申請調處（見前審卷一第128 頁）；附帶上訴人即向工 程會申請調處，經工程會召集兩造協商，並作成上開工程 會函，依該函示陸、決議事項記載：「問題二、砂石價格 上漲屬情事變更，建議公路局依本會採購申訴委員會八十 八年十月二十八日第六次會議所作決議（詳如附件二，下 稱附件二決議）積極研究辦理」、及附件二決議載明：「 決議：（一）交通部暨所屬各機關主辦之工程爭議，依『 交通部暨所屬各機盟因應國內砂石價格上漲之物價補償或 調整方案』（即物調方案）辦理」（見前審卷一第133-13 4 頁），益徵附帶上訴人主張以物調方案揭示處理原則及 計算公式，作為請求上訴人增加給付之依據，確實有據。 ⑵至上訴人抗辯：依系爭契約第11條、契約後附公路局物調 說明（見原審卷一第14、66頁）第1 項約定，工程發包費 計價之調整（不包括承商利潤、管理費及稅捐暨營造綜合 保險費）以工程開標月份之台灣省政府主計處公佈之「台 灣省營造工程物價指數」總指數為基數，以後每月總指數 與開標月份總指數比率增減在6%以下者（含6%）不予調整 ，增減超過6%以上者，就超過6%以上部分計算調整，足見 兩造於簽約時，已約定材料及勞力成本可隨物價總指數， 將原物料價格變動列入契約，附帶上訴人應受此拘束。而 系爭契約既約定超過6%以上部分，才能調整，則附帶上訴 人援引物調方案，主張以超過5%即予調整，亦與契約有違 。又參酌附件二決議第4 點第2 項載明：「…凡砂石及級 配類指數上漲不超過百分之十範圍，由廠商自行吸收，超 過部分則斟酌適用情事變更原則，由主辦機關予以補償。 」（見前審卷一第134 頁）等語，則附帶上訴人認物價指 數超過5%部分均由上訴人負擔，亦與前開決議有所違背云 云，固援引上開契約、公路局物調說明及附件二決議為據 。惟附件二決議，係採購申訴審議委員會於88年10月28日 所為決議，依該決議第1 點記載，就交通部暨所屬各機關 主辦之工程爭議，係決議依物調方案辦理，而上訴人自88 年7 月1 日起即因精省而改隸交通部，自屬交通部所屬機 關，依前揭決議第1 點所示，即應依物調方案辦理。至附 件二決議第4 點第2 項，係就適用「物價指數調整執行原 則」之建議處理方式，而參酌該決議第3 點記載，交通部 所屬以外之機關未訂有通案處理原則報奉行政院核定者， 可依工程會85年3 月5 日「物價指數調整執行原則」等語 ，顯見附件二決議第4 點第2 項，僅適用於交通部所屬以 外之機關未訂有通案處理原則報奉行政院核定者，尚與交 通部所屬機關即上訴人辦理工程爭議無涉，故上訴人此部 分抗辯無據。其次，系爭契約第11條、公路局物調說明（ 見原審卷一第14、66頁）第1 項約定，固載明：「工程發 包費計價之調整（不包括包承商利潤、管理費及稅捐暨營 造綜合保險費）以工程開標月份之台灣省政府主計處公佈 之『台灣省營造工程物價指數』總指數為基數，以後每月 總指數與開標月份總指數比率增減在6%以下者（含6%）不 予調整，增減超過6%以上者，就超過6%以上部分計算調整 」等語，然參酌物調方案貳、現況分析一、記載：「一、 本部83年7 月以前及86年4 月以後各工程合約所規定之物 價指數調整辦法皆依據『交通部及所屬機關工程估驗隨物 價指數調整計價金額實施要點』之規定訂定，係採行政院 主計處所公佈之台灣區營造工程物價指數表之『總指數』 辦理物價調整，例如從民國83年其『總指數』為117.07而 民國86年增至121.44（詳如附表一即台灣區營造工程物價 指數表，見原審卷一第277 頁背面至288 頁，總指數差距 為4.37），惟依據該實施要點計算其物價指數增加率未達 百分之五應不予調整，再查同表之『砂石及級配類指數』 係由162.75增至207.98其物價指數增加率為27.79%（指數 差距45.23 ，增加率為27.79%【45.23 ÷162.75】）可予 調整，其原因在總指數無法確實反應其中某一單項材料或 工資之漲幅，最近砂石高漲導致成本增加為一不爭之事實 ，惟現行實施要點確無法反應事實，致使承商紛紛提出質 疑其合理性」（見原審卷一第274 頁背面）；肆、處理原 則三、載明：「本方案適用於原合約內有物價指數調整或 無物價指數調整規定之工程，以求公平並分攤風險。83年 7 月以前及86年4 月以後辦理發包之工程合約雖均規定依 據『交通部及所屬機關工程估驗隨物價指數調整計價金額 實施要點』辦理物調，惟依據要點中所規定採行之『總指 數』計算物調時，其增減率超過5%才會調整，以83年7 月 行政院主計處公布之統計月報之台灣區營建工程物價指數 之總指數漲、跌幅均未超過5%，原合約內雖有物價指數調 整辦法，但均因此不予調整，故原合約是否含有物價指數 調整辦法，其結果及所面對之困難均相同，無法反應個別 材料、工資之漲跌情況，失去訂定該辦法之德政及風險分 攤原則，故基於衡平、合理及風險分攤考量，原合約是否 含有物調辦法，均以適用本方案調整或補償較宜…」（見 原審卷一第275 頁正背面）乙節相互以觀，可知系爭契約 第11條、公路局物調說明第1 項約定，乃一般工程契約之 物調款約定，其主要係為因應營建物價總指數超出正常漲 跌之情事所為，據此所能調整者乃各期估驗工程款，而非 針對單項個別工料進行調整，顯見總指數上漲並無法反應 個別工、料上漲之情形。而按系爭契約第11條及公路局物 調說明第1 項約定，既無法反應系爭工程有關高屏溪禁採 砂石所造成砂石價格高漲之事實，則上開約定，已失去風 險分攤原則，參酌物調方案上開說明，基於衡平、合理及 風險分攤考量，自應適用物調方案調整增加給付。是上訴 人此部分抗辯，尚難採信。 （５）附帶上訴人主張：伊因砂石漲價，得請求上訴人增加給付 金額為74,267,135元及營業稅額3,713,357 元（74,267,1 35元×5%，四捨五入）等語，並援用其於原審96年10月23 日陳報狀提出原證十所列附帶上訴人與其下包廠商間契約 、傳票、發票及估驗請款單（見原證十卷全卷所示，下合 稱系爭傳票等）、96年12月17日陳報狀提出更正後主案一 預拌混凝土明細表、碎石級配料明細表、瀝青混凝土明細 表及更正後主案一請求總表（見原審卷第312-327 頁，下 合稱系爭更正明細等）為據。上訴人則抗辯：附帶上訴人 於88年12月7 日參加承包廠商座談會時，已同意依施工說 明書第一章總則第3.2 節之約定辦理，自不得要求賠償損 失。其次，附帶上訴人僅主張砂石價格上漲，對於運費和 混凝土並未主張上漲，自應扣除運費和混凝土部分之費用 。又工程發包費計價之調整，並不包括包商利潤、管理費 及稅捐暨營造綜合保險費，自應予扣除云云。經查： ⑴附帶上訴人依物調方案所示計算式（見原審卷一第276 頁 ）計算上訴人按砂石上漲應給付附帶上訴人之金額為74,2 67,135元（未含稅），並提出應調整金額表及砂石權重計 算表附卷（見原審卷第35-140頁）為證，而上訴人對於附 帶上訴人依物調方案所列公式計算之數據及方式所得金額 不爭執（見原審卷六第8 頁，本院卷四第182 頁），堪認 依物調方案計算公式結果，可調整之金額為74,267,135元 。本院審酌附帶上訴人得援引情事變更原則，依物調方案 揭示處理原則、計算公式，請求上訴人就砂石價格上漲增 加給付；而物調方案参、目前遭遇困難載明：政府禁採砂 石政策，使原已供應不足之工程砂石原料價格急速跳漲， 此一砂石價格急速跳漲之結果，並非承商於投標時所能預 知，基於異常風險共同（即定作人及承攬人）承擔之合理 考量，因此擬訂物調方案等語，指出砂石漲價風險，已透 過物調方案之補償及計算公式，合理分配由兩造共同承擔 ；暨物調方案肆、處理原則三、載明：「本方案適用於原 合約內有物價指數調整或無物價指數調整規定之工程，以 求公平並分攤風險。…基於衡平、合理及風險分攤考量， 原合約是否含有物調辦法，均以適用本方案調整或補償較 宜。現針對反應事實，將砂石料按『砂石及級配類指數』 予以補償（含合約無物價指數調整）或調整（原合約有物 價指數調整），雖尚無法反應承商所增加之成本，惟已達 到訂定物調辦法之原意及公平分攤風險之精神」（見原審 卷一第274 頁背面至275 頁背面）乙節，不但說明依物調 方案所為之調整（系爭契約原訂有物價指數調整），已達 到公平分攤風險之精神，更且指出依物調方案所為調整之 結果，尚無法實際反應承商所增加之成本，足見本件依物 調方案所為之調整，已經將兩造因砂石上漲所產生之風險 ，合理分配由兩造公平分擔，且依物調方案所為之調整給 付，事實上猶未能實際反應附帶上訴人因此所增加之成本 ；及附帶上訴人主張因砂石價格上漲影響而實際額外支出 金額為95,306,420元（未稅），亦據附帶上訴人提出系爭 傳票等及系爭更正明細等為據等情相互以觀，認以物調方 案處理原則及計算公式計算所得金額74,267,135元，作為 附帶上訴人依情事變更原則，請求上訴人調整增加給付之 金額，對兩造應屬公平，且兼顧附帶上訴人所受損害及上 訴人所受利益（如參酌砂石及級配指數漲幅，則各投標承 攬人於投標之初勢必提高競標價格，最後決標之價格，亦 將提高，然因投標人於投標時，並無法預知砂石價格高漲 之情形，致未能將該砂石料成本計入投標價格內，相對於 上訴人而言，上訴人即受有減少支出該部分工程款之利益 ），應屬可採。 ⑵至上訴人固抗辯：附帶上訴人於88年12月7 日參加承包廠 商座談會時，已同意依施工說明書第一章總則第3.2 節之 約定辦理，自不得要求賠償損失。其次，附帶上訴人僅主 張砂石價格上漲，對於運費和混凝土並未主張上漲，自應 扣除運費和混凝土部分之費用。又工程發包費計價之調整 ，並不包括包商利潤、管理費及稅捐暨營造綜合保險費， 自應予扣除云云。惟座談會僅記載：「施工說明書總則第 3.2 節規定已敘明：展延工期後，承商不得因此提出賠償 損失或停止結算」（見原審卷一第78頁背面）等語，並未 見附帶上訴人同意就砂石價格上漲，不提出調整給付要求 之記載，自無從為有利於上訴人之認定；而施工說明書總 則第3.2 節則載明：「如因本局所供之材料供應不足或其 他非承包商之責任，而影響部份或整個工程之進行時，得 按實際情形經核定免計日數，承包商仍應於各該原因消失 後全力趕辦，不得因此提出賠償損失或停止結算要求」（ 見原審卷一第79頁）等詞，核與附帶上訴人依情事變更原 則，請求上訴人調整增加給付金額之情形不同，亦難資為 有利於上訴人之認定。其次，附帶上訴人主張：依物調方 案計算調整應增加給付金額74,267,135元，該方案並未要 求應先扣除各式混凝土及運費（見本院卷三第280 頁背面 ），而揆諸物調方案確未規定應扣除混凝土及運費，有該 方案在卷（見原審卷一第274-276 頁）可稽，則上訴人執 砂石物價補償或調整方案計算表（上訴人自行製作，附帶 上訴人否認其真正【見本院卷四第140 頁】，見原審卷七 第73-129頁），抗辯應扣除混凝土及運費云云，即屬無據 。況依附帶上訴人所述，其向協力廠商購買混凝土（見原 審卷一第175 頁以下），因混凝土構成材料包含砂石，則 其購買混凝土自會受到砂石價格上漲之影響，亦屬必然（ 見本院卷四第146 頁背面），益徵上訴人此部分抗辯無據 。又附帶上訴人依物調方案計算調整應增加給付金額74,2 67,135元，除依該方案計算公式記載內含每單位砂石總價 包含零星工料、承商利潤、保險及管理費外，並未另外加 計利潤、保險及管理費乙節，業據陳述綦詳（見本院卷四 第88-90 、149 頁正背面），而上訴人雖不爭執附帶上訴 人上開主張（見本院卷四第88-90 頁），然仍抗辯物調方 案不應內含每單位砂石總價包含零星工料、承商利潤、保 險及管理費云云。然依物調方案所為之調整，已經將兩造 因砂石上漲所產生之風險，合理分配由兩造公平分擔，且 依物調方案所為之調整給付，事實上並不能實際反應附帶 上訴人因此所增加之成本乙節，如前所述，而物調方案之 計算公式，既將每單位砂石總價包含零星工料、承商利潤 、保險及管理費計算在內，顯見交通部於訂定該方案時， 已就此做過通盤考量，自無於採用該方案計算公式，再將 承商利潤等予以排除之必要。況本院詢問上訴人於採用物 調方案調整給付時，如要扣除該方案本身所內含之承商利 潤等項目，該如何計算？依上訴人陳述意見（見本院卷四 第254 頁）參酌以觀，顯亦無從計算，足見上訴人所辯， 難予採信。尤有甚者，本件因高屏溪禁採砂石造成砂石價 格高漲，應採用物調方案作為附帶上訴人請求調整給付之 依據，如前所述。反之，系爭契約第11條、公路局物調說 明第1 項約定，有關工程發包費計價之調整（不包括包承 商利潤、管理費及稅捐暨營造綜合保險費）以工程開標月 份之台灣省政府主計處公佈之「台灣省營造工程物價指數 」總指數為基數，然因總指數無法確實反應其中某一單項 材料或工資，致不能適用於系爭工程乙節，亦如前述，則 上訴人復執上開契約及物調說明之約定，認附帶上訴人因 砂石上漲得請求調整之金額，應扣除承商利潤、管理費及 稅捐暨營造綜合保險費云云，亦屬無據。 （６）附帶上訴人主張：伊依物調方案計算方式計算結果，得請 求上訴人增加給付之金額74,267,135元，仍屬附帶上訴人 因承攬系爭工程所取得之對價，為營業稅法規定之銷售額 ，須依規定開立統一發票，自得請求加計5%營業稅3,713, 357 元（74,267,135元×5%，四捨五入）等語（見本院卷 第281-282 頁），上訴人則抗辯：附帶上訴人如得依情事 變更原則，請求增加給付，即非屬營業稅法所謂之銷售貨 物或勞務，自不得請求加計5%營業稅。又依系爭契約第11 條及公路局物調說明第1 項約定，工程發包費計價之調整 ，不包括稅捐，益徵附帶上訴人請求計付5%營業稅無據（ 見本院卷四第22頁）云云。經查，附帶上訴人依物調方案 請求調整給付，並不適用系爭契約第11條、公路局物調說 明第1 項約定乙節，迭經本院認定如前，則上訴人復執上 開約定，並不包括稅捐以為抗辯，即屬無據。次按營業稅 稅率，除本法另有規定外，最低不得少於百分之五，最高 不得超過百分之十；其徵收率，由行政院定之；營業人銷 售貨物或勞務，除本章第二節另有規定外，均應就銷售額 ，分別按第七條或第十條規定計算其銷項稅額，尾數不滿 通用貨幣一元者，按四捨五入計算。銷項稅額，指營業人 銷售貨物或勞務時，依規定應收取之營業稅額；第十四條 所定之銷售額，為營業人銷售貨物或勞務所收取之全部代 價，包括營業人在貨物或勞務之價額外收取之一切費用。 但本次銷售之營業稅額不在其內。加值型及非加值型營業 稅法第10、14及16條第1 項分別定有明文。又按當事人依 民法第227 條之2 第1 項規定為增加給付之請求時，因條 文明定「增、減其給付」，即就原來給付為量之增加，並 無變更原來給付所依據之權利性質（99年台上字第843 號 判決意旨參照）。本件依系爭契約約定原砂石給付既屬銷 售貨物或勞務行為所為之支出，則附帶上訴人因砂石價格 上漲，基於情事變更原則所為調整給付之請求，即為原來 砂石給付量之增加，性質上仍為相同，故附帶上訴人請求 加計5%營業稅額3,713,357 元，即屬有據。況附帶上訴人 如得依情事變更原則，請求上訴人增加給付，於未來附帶 上訴人請求上訴人給付時，仍須開立統一發票予上訴人乙 節，亦據上訴人陳明綦詳（見本院卷五第208 頁背面）， 則參諸上開營業稅法規定要旨，益徵附帶上訴人請求計付 5%營業稅，確屬有據。從而，附帶上訴人因砂石價格上漲 得請求上訴人增加給付之金額合計為77,980,492元（74,2 67,135元＋3,713,357 元）。 （７）上訴人抗辯：附帶上訴人依情事變更原則，請求增加給付 ，係屬形成判決，須待法院為增加給付之判決確定，新增 加給付之請求權，始告確定發生，此後才可請求遲延利息 ，故附帶上訴人因砂石價格上漲得請求給付，其請求自94 年4 月6 日起至判決確定日止之法定遲延利息，即屬無據 （見本院卷四第22頁）等語。按當事人依民法第227 條之 2 第1 項規定，請求法院增加給付，就增加給付部分為形 成之訴，應待法院判決確定之後，得請求給付之內容始告 確定。權利人得據此而為給付請求，義務人之給付期限， 應自法院為增加給付判決確定後始告屆滿，並自翌日起負 遲延責任（最高法院101 年台上字第1045號判決意旨參照 ）。從而，附帶上訴人因砂石價格上漲得請求增加給付77 ,980,492元，其併請求遲延利息部分，即應自本件判決確 定翌日起算，則附帶上訴人逾此範圍部分之請求，即屬無 據。 （四）綜上，附帶上訴人依情事變更原則，主張因砂石價格上漲 得請求上訴人增加給付77,980,492元（74,267,135元＋營 業稅3,713,357 元），及自本判決確定翌日起至清償日止 ，按週年利率5%計算之利息，係屬有據。 八、主案二工期展延衍生增加管理費用等（即必要費用）部分： 附帶上訴人依民法第491 條法定承攬請求權、第227 條之2 情事變更原則、第227 條不完全給付、第231 條遲延給付等 規定，擇一請求上訴人給付199,642,975 元（含營業稅9,50 6,808 元），是否有據？ （一）兩造不爭執：附帶上訴人請求金額為190,136,167 元（含 稅為199,642,975 元），原審判決上訴人應給付190,136, 167 元，並駁回附帶上訴人其餘請求，附帶上訴人附帶上 訴金額為9,506,808 元及其利息（即營業稅9,506,806 元 ）。系爭契約原訂工期1,100 天，經上訴人同意展期1,22 6 天。 （二）本項主要爭點為：１、附帶上訴人得否請求上訴人給付展 延期所生管理費等？２、得請求給付費用為何？３、就得 請求給付之管理費等，可否請求計付5%營業稅？ （三）附帶上訴人主張：系爭工程之工期展延，係由於上訴人未 盡到及時取得用地、管線遷移等協力義務；暨遭居民抗爭 之不可預見情事變更所致，均不可歸責於附帶上訴人，附 帶上訴人自得援引不完全給付或情事變更原則等法律關係 ，請求賠償或補償相關費用等語。上訴人則抗辯：依系爭 契約第6 條第4 項第2 款、第20條已分別就工期展延、無 法開工及停工等約定其處理方式，而工期展延非簽約時無 法預料，自無情事變更原則之適用。附帶上訴人縱得主張 情事變更原則，亦僅限於契約約定工地安全衛生等項目為 「其他」即一式計價者，始可請求。而參酌系爭契約附件 「公路工程施工說明書」第3.2 節約定，附帶上訴人亦不 得提出展延工期所增加管理費用。其次，依系爭契約後附 投標須知補充說明第16條第1 項第2 款約定：「『安衛、 環保設施及管理維護費』、『其他交通設施及管理維護費 』、『其他安衛設施及管理維護費』、『其他環保設施及 管理維護費』等四項工程項目經費，如屬甲方因素而全面 停工之工程，基於實際需要，承包商仍應繼續辦理工地交 通、安衛、環保各項設施之管理與維護時，得向本局提出 申請，按未完成部分所需之工程費，實際停工工期與本工 程合約金額，工程合約工期之比例調整給付，其他原因概 不調整」，足見兩造對於上開因素而停工，上訴人應為如 何之給付，有所約定，附帶上訴人自不得再主張情事變更 原則原。又依交通部公路總局於88年12月7 日召開「公路 局東西向快速公路工程承包商座談會」會議結論五，載明 ：「1.施工說明書總則第3.2 節規定已敘明，展延工期後 ，承商不得因此提出賠償損失或停止結算要求。」等語， 足見附帶上訴人已捨棄損害賠償請求。而民法第507 條為 民法第227 第1 項及第231 條第1 項之特別規定，民法第 507 條既就定作人違反協力義務之法律效果，明定承攬人 得於催告未果後，予以解約，及就解除後所受損害，請求 定作人賠償，顯未賦予承攬人即附帶上訴人得不解約而依 民法關於不完全給付、給付遲延，請求上訴人負損害賠償 責任。再者，系爭契約對於因展延工期所增加之費用，已 於施工說明書第壹章總則第3.2 節約定，承包商不得因此 提出賠償損失或停止結算要求，足見上訴人對於展延工期 而增加之費用，已表示不同意給付，自不得適用民法第49 1 條視為允與報酬之規定。此外，系爭工程合計展延工期 4 次，而工期雖然展延，但附帶上訴人並非完全停工。另 附帶上訴人於86年9 月30日申報開工，系爭工程則自86年 10月15日起展延工期，附帶上訴人於87年3 月19日前（如 施工紀錄所載）尚在準備期間，並未全力投入工作人員及 機具設備，縱有管理費支出，其金額甚微。甚至附帶上訴 人請求自89年10月起至93年2 月止之管理費用期間，均有 施工及趕工，並按工程完成進度向上訴人請求工程款，亦 不能請求該期間之管理費。末者，附帶上訴人亦不得就管 理費用，請求營業稅云云。 （四）附帶上訴人得否請求上訴人給付展延期所生管理費等（即 必要費用等）？ １、附帶上訴人依民法第227 條第1 項不完全給付及民法第23 1 條第1 項給付遲延規定，請求上訴人賠償其因遲延所生 之損害即展延期間所生管理費等部分： （１）按契約成立生效後，債務人除負有給付義務（包括主給付 義務與從給付義務）外，尚有附隨義務。所謂附隨義務， 乃為履行給付義務或保護債權人人身或財產上利益，於契 約發展過程基於誠信原則而生之義務，包括協力及告知義 務以輔助實現債權人之給付利益。此項義務雖非主給付義 務，債權人無強制債務人履行之權利，但倘因可歸責於債 務人之事由而未盡此項義務，致債權人受有損害時，債權 人仍得本於債務不履行規定請求損害賠償。是承攬工作之 完成，因定作人違反協力義務，且有可歸責之事由，致承 攬人受有損害時，承攬人非不得據以請求賠償（最高法院 106 年度台上字第466 號裁判要旨參照）；此項屬於契約 所未約定之義務一如有機體般隨債之關係之發展，基於誠 信原則或契約漏洞之填補而漸次所產生，殊與民法第507 條第1 項所規定之定作人協力義務之發生，須限於工作需 定作人之行為始能完成之情形（前者定作人如不為該協力 義務，承攬人或可完成其工作，但所完成之工作將難以符 合債務本旨；後者定作人不為其協力義務，承攬之工作即 無從完成），並不相同。準此，契約之附隨義務既為履行 給付義務或保護當事人人身或財產上之利益，基於誠信原 則而發生，則債務人未盡此項義務，債權人即得依不完全 給付之規定行使其權利（最高法院104 年度台上字第799 號裁判要旨參照）。次按適用民法第227 條第1 項之規定 時，若其瑕疵給付可能補正者，依給付遲延之規定行使其 權利；其不能補正時，則依給付不能之規定發生法律效果 （最高法院101 年度台上字第661 號裁判要旨參照）。 （２）經查，依系爭契約本體工程契約第6 條第4 項因故延期約 定：「1.如因工期變更，致增加工作超過本合約內所定工 作量時，原則上依增加經費比例延長工期，惟如增加之工 作特殊或不能於原工程施工期間配合辦理時得按實際需要 予以延長。2.因甲方（即上訴人）供給材料供應不及或其 他非乙方（即附帶上訴人）之責任而影響工期者（如房屋 拆除、土地取得、管線遷移等）甲方應於監工日報表逐日 記載（乙方應按日送交工作日報，甲方對於記載事項如發 現與事實不符得通知乙方改正）並於半月報內予以統計於 影響工期之事實告一段落時主動予以分析核算延長工期」 （見原審卷一第14頁）；暨施工說明書第1 章總則第3.2 節第4 條4.1 項約定：「凡工程所需使用之土地，由本局 （即上訴人）於該工程開工前提供之，其地界由本局指定 。工程用地之地上物及地下管線之清除及拆遷，除合約另 有規定外，概由本局負責。若地上物及地下管線不需遷移 時，則按本總則11.1規定辦理」（見原審卷一第79頁）等 語，足見上訴人就系爭工程所需用地，包括地上房屋拆除 、土地取得、管線清除及拆遷等，依約負有協力義務，以 便附帶上訴人得於土地上施作工程，而上訴人所負上開協 力義務，依約應於開工日即86年9 月30日之前完成，又揆 諸前揭說明，上訴人所負協力義務，即為附隨義務。其次 ，復參酌系爭工程開標記錄第三點記載：「承商提出問題 之解答：…⑵施工替代道路取得由本處（即上訴人）辦理 」（見前審卷第27-29 頁）等語以觀，足徵系爭工程所需 用地、工程用地之地上物拆遷、地下管線之清除、拆遷及 施工替代道路之取得，均屬上訴人依約應負之協力義務。 此項義務雖非主給付義務，附帶上訴人無強制上訴人履行 之權利，但倘因可歸責於上訴人之事由而未盡此項義務， 致附帶上訴人受有損害時，附帶上訴人仍得本於債務不履 行規定請求損害賠償，並參酌前揭說明，依給付遲延之規 定，行使權利。從而，附帶上訴人主張：上訴人未盡上開 協力義務，係屬附隨義務之違反，其得依民法第227 條不 完全給付、231 條給付遲延規定，請求損害賠償等語，於 上訴人未盡到上開協力義務，而屬違反附隨義務之情形下 ，即非無據。 （３）其次，系爭工程原定工期為1,100 天，嗣因⑴替代道路移 交、替代道路便橋障礙排除、導線資料點交而延展256 天 。⑵既有中華電信幹管抵觸、試椿未達設計載重、高壓電 線抵觸而延展450 天。⑶台電輸變電涵洞工程由左側改設 於右側與既有電信及自來水管線抵觸、既有電信與自來水 管線抵觸、既有自來水管線抵觸、因台電輸變電涵洞工程 受既有管線抵觸及受居民抗爭影響而延展379 天。⑷因兩 側電桿及路口交通號誌與自來水管線遷移及路權未移交等 因素阻礙施工、因排水工程施工障礙延誤及電力電信電桿 遷移及電纜地下化作業阻礙施工而延展141 天，合計延展 1,226 天，並均經上訴人同意等情，為上訴人不爭執，且 有附帶上訴提出展期明細及上訴人所屬第一工務段之函文 在卷（見原審卷一第47- 49頁，卷五第81-82 頁）可稽。 又依上開工期展延事由觀之，或屬替代道路路權之移交， 或屬導線資料點交，或屬既有水電管線抵觸障礙及遷移、 或屬試椿設計問題，或屬電桿及交通號誌阻礙，或屬居民 抗爭等原因事實，而此等事由，均需賴上訴人事先預為規 劃後再交由附帶上訴人施作，或於情事發生時為協調解決 後，附帶上訴人始得續為施作，足見上情均屬上訴人依約 應負之協力義務，而上訴人既未盡上開協力義務，致使工 期展延，自非可歸責於附帶上訴人之事由所致。況上訴人 均同意上開延展事由不計入原定工期而為延展，揆諸系爭 契約本體工程契約第6 條第4 項第2 款約定所示，足徵工 期展延確非可歸責於附帶上訴人所致，否則，若屬可歸責 於附帶上訴人之事由所致，上訴人儘可以附帶上訴人逾期 違約處理，依約自不可能同意延展工期。是附帶上訴人主 張其對於展期1,226 天並無可歸責事由，即屬可採。至上 訴人抗辯：上開事由均應由附帶上訴人自行負責云云，洵 難採信。此外，參酌工程會102 年4 月10日工程企字第10 200093580 號函釋：因可歸責於機關之事由，致需展延工 期者，須給予訂約廠商展延工期期間所產生管理費及物價 調整款等合理費用（見前審卷五第134 頁）等語，益徵上 訴人就可歸責於己之前開事由所造成之展延工期，應給付 管理費等予附帶上訴人。從而，附帶上訴人依民法第227 條第1 項不完全給付及民法第231 條第1 項給付遲延規定 ，請求上訴人賠償其因遲延所生之損害即展延期間所生管 理費等，即非無據。 （４）至上訴人抗辯：依系爭契約第6 條第4 項第2 款、第20條 已分別就工期展延、無法開工及停工等約定其處理方式。 而參酌系爭契約附件「公路工程施工說明書」第3.2 節約 定，附帶上訴人亦不得提出展延工期所增加管理費用。其 次，依系爭契約後附投標須知補充說明第16條第1 項第2 款約定，附帶上訴人亦不得請求損害賠償。又依交通部公 路總局於88年12月7 日召開「公路局東西向快速公路工程 承包商座談會」會議結論五，載明：「1.施工說明書總則 第3.2 節規定已敘明，展延工期後，承商不得因此提出賠 償損失或停止結算要求。」等語，足見附帶上訴人已捨棄 損害賠償請求。再者，民法第507 條為民法第227 第1 項 及第231 條第1 項之特別規定，民法第507 條既就定作人 違反協力義務之法律效果，明定承攬人得於催告未果後， 予以解約，及就解除後所受損害，請求定作人賠償，並未 賦予承攬人得不解約而依民法關於不完全給付、給付遲延 ，請求損害賠償云云。惟系爭契約第6 條第4 項第2 款（ 見原審卷一第14頁），係就非可歸責於附帶上訴人之事由 ，容許附帶上訴人向上訴人要求給予延長工期，但並不能 據此，遽認附帶上訴人不得依不完全給付、給付遲延規定 ，請求工期展延所生損害賠償。其次，系爭契約第20條（ 見原審卷一第16頁），係約定上訴人如有變更工程或減少 工程費、因上訴人原因致超過6 個月仍無法開工或全部工 程停工一次連續達6 個月以上者，附帶上訴人得主張終止 契約，且如因此受有損害，除得依投標須知補充說明，請 求賠償外，均不得提出任何要求。然附帶上訴人並未主張 因有系爭契約第20條之情形而終止契約，則上訴人援引上 開約定，抗辯附帶上訴人除得依投標須知補充說明請求賠 償外，不得提出任何要求云云，即屬無據。又投標須知補 充說明第16條第1 項第2 款（見原審卷一第80頁背面）， 雖記載：「『安衛、環保設施及管理維護費』、『其他交 通設施及管理維護費』、『其他安衛設施及管理維護費』 、『其他環保設施及管理維護費』等四項工程項目經費， 如屬甲方因素而全面停工之工程，基於實際需要，承包商 仍應繼續辦理工地交通、安衛、環保各項設施之管理與維 護時，得向本局提出申請，按未完成部分所需之工程費， 實際停工工期與本工程合約金額，工程合約工期之比例調 整給付，其他原因概不調整」等語，然此係就因屬可歸責 於上訴人之因素致全面停工之工程，就未完成部分所需之 工程費、實際停工工期與本工程合約金額、工程合約工期 之比例調整給付，此與附帶上訴人基於可歸責於上訴人之 事由，致展延工期，而請求損害賠償並不相同，故上訴人 援引上開約定，自無從為其有利之認定。再者，座談會固 記載：「施工說明書總則第3.2 節規定已敘明：展延工期 後，承商不得因此提出賠償損失或停止結算」（見原審卷 一第78頁背面）等語，然此一記載，僅在說明施工說明書 總則第3.2 節規定之意旨，並未見附帶上訴人已捨棄因展 延工期所生損害賠償請求權，亦無從為有利於上訴人之認 定。此外，上訴人雖另依公路工程施工說明書第3.2 節載 明：「如因…或其他非承包商之責任，而影響部分或整個 工程之進行時，得按實際情形經核定免計日數，承包商仍 應於各該原因消滅後全力趕辦，不得因此提出賠償損失或 停止結算要求等語，抗辯：附帶上訴人不得請求展延工程 所增加之管理費用（見原審卷一第79頁）云云。然上開記 載，係上訴人於訂約時所單方預先擬定適用於所有與上訴 人訂立同類工程契約之條款，衡其內容，復將非可歸責於 附帶上訴人之事由所生之各項請求權利預為拋棄或限制， 並因而免除或減輕上訴人之責任，對附帶上訴人即有重大 之不利益，顯違公平及誠信原則，依民法第247 條之1 規 定，該約款應屬無效，自不能資為有利於上訴人之約定。 末者，附帶上訴人得依民法第227 條第1 項不完全給付及 民法第231 條第1 項給付遲延規定，請求上訴人賠償其因 遲延所生之損害即展延期間所生管理費乙節，如前所述， 故上訴人抗辯附帶上訴人不得依民法關於不完全給付、給 付遲延，請求損害賠償云云，洵屬無據。 ２、附帶上訴人依情事變更原則，請求上訴人給付展延期所生 管理費等部分： （１）按工期延滯將導致成本增加及資金運用之積壓，造成財務 損失，如仍依正常工期所簽訂之契約給付工程款，對承攬 人顯非公平，承攬人自得依情事變更原則，請求增加給付 （最高法院100 年度台上字第1932號判決意旨參照）。 （２）經查，依系爭契約第4 條約定契約附件，係包括工程詳細 價目表（下稱價目表，見原審卷一第56頁），而價目表係 屬契約附件，堪認價目表屬於系爭契約之部分內容。其次 ，依系爭工程詳細價目表（見原審卷三第52頁）項次甲十 二欄載明「包商利潤管理費及稅捐」為15% ，足見兩造訂 約之際，有關管理費用之支出，係以全體工作項目金額之 一定百分比計算。而所謂管理費，依系爭契約約定，僅限 於契約工期及工作之管理費，並未及於如有展延工期必要 時，應否或應為如何計算展期期間管理費問題。又管理費 既為工項之一部分，且與工期有關，倘工程施工期間，非 因可歸責於附帶上訴人之事由，而有展期之必要時，關於 展期期間所生管理費，自非附帶上訴人於締約時所得預料 ，如不許附帶上訴人請求此部分費用，勢將造成在非可歸 責於附帶上訴人之情形下，仍要求附帶上訴人須自行吸收 此部分之費用，不啻形成結果顯失公平之情況。則附帶上 訴人因不可歸責己之事由致展期1,226 天所衍生管理費等 ，自屬契約成立後，情事變更，非訂約當時所得預料，而 依其原有效果顯失公平，揆諸前揭說明，自得聲請法院增 加其給付。 （３）至上訴人抗辯：依系爭契約第6 條第4 項第2 款、第20條 已分別就工期展延、無法開工及停工等約定其處理方式。 而參酌系爭契約附件「公路工程施工說明書」第3.2 節約 定，附帶上訴人亦不得提出展延工期所增加管理費用。其 次，依系爭契約後附投標須知補充說明第16條第1 項第2 款約定，附帶上訴人亦不得依情事變更原則，請求增加給 付。又依交通部公路總局於88年12月7 日召開「公路局東 西向快速公路工程承包商座談會」會議結論五，載明：「 1.施工說明書總則第3.2 節規定已敘明，展延工期後，承 商不得因此提出賠償損失或停止結算要求。」等語，足見 附帶上訴人已捨棄損害賠償，自不得再請求增加給付云云 ，均不可採，如前所述，亦難資為有利於上訴人之認定。 此外，參酌系爭契約第11條、公路局物調說明（見原審卷 一第14、66頁）第1 項約定：「工程發包費計價之調整（ 不包括包承商利潤、管理費及稅捐暨營造綜合保險費）以 工程開標月份之台灣省政府主計處公佈之『台灣省營造工 程物價指數』總指數為基數，以後每月總指數與開標月份 總指數比率增減在6%以下者（含6%）不予調整，增減超過 6%以上者，就超過6%以上部分計算調整」等語以觀，似認 附帶上訴人縱得請求調整給付，然亦不包含管理費。惟上 開約定，係因行政院主計處所公佈之台灣區營造工程物價 指數表之「總指數」，如有上漲，據以辦理物價調整，此 與因不可歸責於附帶上訴人致展期1,226 天所衍生管理費 ，係屬契約成立後，非訂約當時所得預料，而依其原有效 果顯失公平之情形不同，故上訴人執系爭契約第11條等約 定，抗辯附帶上訴人不得依情事變更原則，就展期致生管 理費等部分，請求增加給付，即屬無據。 ３、附帶上訴人依民法第491 條法定承攬請求權，請求上訴人 給付展延期所生管理費等部分： （１）按如依情形，非受報酬即不為完成其工作者，視為允與報 酬。未定報酬額者，按照價目表所定給付之；無價目表者 ，按照習慣給付。民法第491 條定有明文。 （２）附帶上訴人固主張：伊僅負有於原契約所定工作範圍及條 件為上訴人提供勞務之義務，如逾此範圍，致增加成本， 就此增加部分，應另給付報酬云云。惟為上訴人所否認。 經查，兩造簽訂系爭契約，已分別就主體工程及代辦工程 ，約定其工項及金額，核與非受報酬即不為完成其工作之 情形有異，則附帶上訴人援引民法第491 條規定，請求給 付展延期所生管理費云云，即屬無據。其次，揆諸系爭工 程詳細價目表項次甲十二欄載明「包商利潤管理費及稅捐 」乙節，堪認管理費本屬系爭契約原約定工程費用之一部 分，而附帶上訴人因不可歸責己之事由致展期1,226 天所 衍生管理費，本不屬依系爭契約約定得請求給付之款項， 然參酌民法第227 條之2 第1 項情事變更原則規範意旨， 附帶上訴人因展期額外所生管理費，應符合契約成立後， 因情事變更，非訂約當時所得預料，而依其原有效果顯失 公平之情形，故附帶上訴人自得依情事變更原則，聲請法 院增加給付，此並經本院認定附帶上訴人就展期所生管理 費等，得依情事變更原則，聲請法院增加其給付乙節，如 前所述。益徵附帶上訴人依民法第491 條規定，請求上訴 人給付此部分報酬，係屬無據。 （五）附帶上訴人得請求給付管理費等（即必要費用）為何？ １、附帶上訴人主張：於工期展延期間增加之管理費等為190, 136,167 元乙節，業據其提出工程展延期間所生管理費明 細表、計算說明表及會計師複核意見書附卷（見原審卷三 第45、56-57 頁及外放證物原證58-60 、62-64 ）為證， 上訴人雖不爭執附帶上訴人提出原證58-64 之形式真正（ 見前審卷一第247 頁，原證61係會計師複核意見書），惟 仍抗辯：附帶上訴人於展延工期期間，並非完全停工。其 次，附帶上訴人於86年9 月30日申報開工，而系爭工程自 86年10月15日起展延工期，附帶上訴人於87年3 月19日前 （如施工紀錄所載）尚在準備期間，並未全力投入工作人 員及機具設備，縱有管理費支出，其金額甚微。又附帶上 訴人請求自89年10月起至93年2 月止之管理費用期間，均 有施工及趕工，並按工程完成進度向上訴人請求工程款， 亦不能請求該期間之管理費云云。 ２、經查，附帶上訴人因承攬系爭工程，自86年1 月1 日起至 93年12月31日止所生工程管理費用明細，其中直接歸屬工 地管理費用計217,124,863 元，業據安侯建業會計師事務 所會計師簡蒂暖出具複核意見書，敘明經加總、驗算及核 對附帶上訴人提出如原證58-60 、62-64 所示人事成本實 際支出等單據，尚無不符乙節，有上開意見書及明細表附 卷（見原審卷三第56-57 頁）可稽，已徵附帶上訴人於原 審提出上開原證58-60 、62-64 等單據，主張上開單據之 支出，與施作系爭工程有關（至是否屬於合理管理費，詳 如後述），尚非無據。 ３、其次，本院就附帶上訴人主張於展延期間支出人事成本、 水、電、電信、瓦斯、其他雜支、應攤提總公司成本、外 勞人事成本及其他支出是否合理？合理金額為何等事項， 經兩造同意（見本院卷二第18頁正背面、75頁【上訴人同 意附帶上訴人所列鑑事項，惟陳稱囑託工程會鑑定），囑 託鑑定機關高雄市土木技師公會（下稱土技公會）鑑定， 經土技公會於鑑定過程中，通知兩造及參加人到場陳述， 暨參酌兩造提出相關資料後，於104 年11月23日以高市土 技字第10403451號函檢附鑑定報告（見本院卷三第137 頁 ，鑑定報告外放，下稱系爭鑑定）函復本院。茲就系爭鑑 定意見是否可採，分述如後： （１）得主張之管理費最高金額：系爭鑑定基於系爭工程因不可 歸責於附帶上訴人而展延工期1,226 日曆天，為兩造不爭 執。衡諸展延工期期間，相關工務行政與雜項事務之管理 工作必須持續進行，亦屬兩造無可爭執之情事，故附帶上 訴人請求給付展延工期期間增加之管理費，係屬有據。其 次，增加管理費之計算方式及金額，必須侷限於系爭契約 中兩造合意之計算方式與額度，始符合公平及合理原則。 又系爭契約中計算管理費方式，係將所有施工工項工作費 及營造綜合保險費累計後再乘以15% 作為「包商利潤管理 費及稅捐」，其中5%為法定營業稅無疑義（詳如鑑定後附 附件7 第5 頁系爭主體工程營繕工程結算書內第12頁『甲 十二』項），其餘10% 則包含利潤及管理費。而上述計算 方式為對兩造具有「兩願」及「共同認定為合理」之具體 事實合意，亦為兩造所不能爭執之事項。參酌財政部公布 之「九十三年度營利事業各業同業利潤、所得額標準」（ 詳如鑑定後附附件8 ）換算結果，管理費應占「包商利潤 管理費及稅捐」15% 之5.238%。依上述計算標準，主體工 程部分（含第一、二施工路段）於展延工期期間所增加之 管理費應被侷限於122,592,412 元；代辦電信部分（含第 一、二施工路段）所增加管理費應被侷限於2,948,084 元 ；代辦臺電部分（含第一、二施工路段）所增加管理費應 被侷限於1,850,972 元；代辦輸變電工程部分所增加管理 費應被侷限於11,875,256元；代辦自來水過埤路管線工程 部分為零；代辦自來水幹管工程部分所增加管理費應被侷 限於790,749 元，合計系爭工程因展延工期致管理費增加 之總金額應被侷限於140,057,473 元（參見系爭鑑定第23 -30 頁）。據此，堪認得主張最高金額之管理費為140,05 7,473 元。 （２）附帶上訴人主張：於展延工期期間，增加如原證58人事成 本支出所載金額78,741,607元（未稅，且不含10% 利管費 ）是否合理？如不合理，則合理金額為何？ 系爭鑑定基於：⑴附帶上訴人於展延工期期間先後配置於 系爭工程工務所之人員計67人，其中歸類為「常態性工務 行政管理上必要之人員」計43人（含工程界生態慣例配置 於工務所之廚師1 人），另歸類為「施工之直接成本之人 員」計24人；⑵附帶上訴人請求於展延工期期間增加之人 事成本，應限於從事管理工作之「常態性工務行政管理上 必要之人員」為有理由，至於「施工之直接成本之人員」 之人事成本支出則屬無據；⑶附帶上訴人請求展延工期期 間增加之人事成本，就「常態性工務行政管理上必要之人 員」，於薪資部份之請求人數，均備具必要性與合理性為 有理由，應予同意；⑷附帶上訴人請求於展延工期期間就 「常態性工務行政管理上必要之人員」增加人事成本支出 包含主管加給、伙食津貼、工地津貼、特殊津貼：值班津 貼及加班費等，均具備工程界習慣上之合理性，請求為有 理由，應予同意；⑸綜合上開⑴～⑷項所述，附帶上訴人 請求於展延工期期間增加人事成本支出如原證58第（二） 冊所載，就人員薪資部份，於剔除「施工之直接成本之人 員」條件下，僅就「常態性工務行政管理必要之人員」計 43人部份（註：單月最多人數為32人）就確已備具必要性 及合理性之薪資部份，依據原證58第（二）冊核查結果， 於54,094,668元以內為有理由，應予同意【詳如附件11： 原證58（第二冊）之（壹. 主案二之1 ）人員薪資核查結 果詳細表】；⑹附帶上訴人請求於展延工期期間增加人事 成本支出，如原證58第（一）冊所載，就人員「勞保費」 部份，於剔除「施工之直接成本之人員」條件下，僅就「 常態性工務行政管理必要之人員」計43人部份（註：單月 最高人數為32人），按「勞保費」係法定支出，其必要性 及合理性，係兩造無可爭執事項。依據原證58第（一）: 冊核查結果，於2,209,644 元以內為有理由，應予同意【 詳如附件12：原證58（第一冊）之（壹. 主案二之1 ）勞 保費核查結果詳細表】；⑺附帶上訴人請求於展延工期期 間增加人事成本支出，如原證58第（一）冊所載，就人員 「健保費」部份，於剔除「施工之直接成本之人員」條件 下，僅就「常態性工務行政管理必要之人員」計43人部份 （註：單月最高人數為32人），按「健保費」係法定支出 ，其必要性及合理性，係兩造無可爭執事項。依據原證58 第（一）冊核查結果，於2,413,751 元以內為有理由，應 予同意【詳如附件13：原證58（第一冊）之（壹‧主案二 之1 ）健保費核查結果詳細表】；⑻附帶上訴人請求於展 延工期期間增加人事成本支出，如原證58第（一）冊所載 ，就人員「退休金提撥」部份，於剔除「施工之直接成本 之人員」條件下，僅就「常態性工務行政管理必要之人員 」計43人部份（註：單月最高人數為32人），按「退休金 提撥」係法定支出，其必要性及合理性，係兩造無可爭執 事項。依據原證58第（一）冊核查結果，於3,176,662 元 以內, 為有理由，應予同意【詳如附件14：原證58（第一 冊）之（壹. 主案二之1 ）退休金提。撥核查結果詳細表 】；⑼附帶上訴人請求於展延工期期間增加人事成本支出 ，如原證58第（一）冊所載，就「團保費」部份，依A 、 非法定支出。B 、非工程界「相對多數」之習慣。C 、無 一定之「保險額度」：無合理性判斷依據。D 、無一定之 「保險費率」：無合理性判斷依據等事由，應不予同意； ⑽本項請求不得加計10% 之利管費：按，本項增加人事成 本支出之請求項目，係屬系爭主體工程結算明細表工項〔 甲十二；包商利潤管理費及稅捐（小計甲一～甲十一）總 合；15% 〕內之「管理費」部份，不得再另行加計10% 之 「利管費」等，鑑認：⑴附帶上訴人主張於展延工期期間 增加如原證58人事成本所載金額經判斷結果，就其必要性 及合理性，於61,894,725元以內為有理由，應予同意，逾 此部分為無理由；⑵本項請求認屬系爭主體工程契約中工 項「甲十二；包商利潤管理費及稅捐」內之管理費部分， 故上述金額不得加計10% 「利管費」及5%「營業稅」；⑶ 本項同意金額非一定為最終鑑定結果，仍應合併主案二其 他請求項目，經判斷屬於管理費之同意金額予以合計後， 被偶限於第一項鑑定結果「增加管理費之總金額侷限額度 」內，經再再攤比判斷後，方為最終結之鏗定結果（見系 爭鑑定第31-40 頁）。 （３）附帶上訴人主張：於展延工期期間，增加如原證59號水、 電、電信成本、瓦斯等支出所載之金額8,407,384 元（未 稅，且不含10% 利管費）是否合理？如不合理，則合理金 額為何？ 系爭鑑定基於：⑴原證59號內支出項目概為用水費、用電 費及…瓦斯費等三項，就工務所管理上而言，其關聯性及 必要性應殆無可爭執，允為合理；⑵本項請求項目及內容 經核查後，於剔除：A 、於系爭工程原應完工日89年10月 3 日以前之支出。B 、無繳費收據或支出憑證部份。C 、 非正常性支出：如流失水量之用水費、水錶賠償費等。D 、請求金額與憑證誤植部份（予以修正）。E 、應扣除營 業稅其中屬於附帶上訴人可沖銷部分。F 、超逾展延工期 後應完工日93年2 月13曰以後之支出等項目之支出後，其 合理金額於7,465,768 元以內，為有理由，應予同意；⑶ 以上詳如附件15：原證59（壹. 主案二之2 ）核查結果詳 細表；⑷本項請求不得加計10% 之「利管費」及5%之「營 業稅」，其判斷依據參如鑑定項目第一項〔壹. 主案二之 1 〕內判斷依據第（10）及（11）項等，鑑認：⑴附帶上 訴人主張於展延工期期間增加如原證59號水、電、瓦斯等 支出（註：無電信成本部份資料）所載金額，經判斷結果 ，就其必要性及合理性，於7,465,768 元以內，為有理由 ，應予同意，逾此部份為無理由【詳如附件15：原證59（ 壹. 主案二之2 ）核查結果詳細表】；⑵本項請求認屬系 爭主體工程合約中工項〔甲十二；包商利潤管理費及稅捐 〕內之管理費部份，故上述金額不得加計10% 「利管費」 及5%「營業稅」；⑶本項同意金額非一定為最終鑑定結果 ，仍應合併主案二其他請求項目，經判斷屬於管理費之同 意金額予以合計後，並侷限於第一項鑑定結果「增加管理 費之總金額侷限額度」內，經再攤比判斷後，方為最終結 之鑑定結果（詳如本章第九項，見系爭鑑定第40-42 頁） 。 （４）附帶上訴人主張：於展延工期期間，增加如原證60號其他 雜支支出所載之金額7,300,740 元（未稅，且不含10% 利 管費）是否合理？如不合理，則合理金額為何？ 系爭鑑定基於：⑴原證60號內支出項目概如A 、祭拜用品 及飲料等費用。⑵上開支出項目於工務所管理上而言，其 關聯性及必要性應殆無可爭執，允為合理；⑶本項請求項 目及內容，經核查後，於剔除：A 、其原應完工日89年10 月3 日前之支出。B 、黃牛代為驗車費：屬非合理性支出 。C 、損鄰賠償費：屬非合理性支出。D 、空污罰鍰費用 ：屬非合理性支出。E 、線路補償費：施工因素支出，非 管理上合理性支出（P1-198) 。F 、死亡慰問金：與展延 工期無關。G 、圍籬倒塌損及車輛賠償費：屬非合理性支 出。H 、超逾展延工期後應完工日93年2 月13日以後之支 出。| 、車禍賠償費：非合理性支出。J 、房舍租賃押金 ：非合理性支出。K 、施工毀損民房水電支出：非合理性 支出。L 、施工機具用油（料）費：非合理性支出。M 、 無支出憑證等項目之支出後，其合理金額於6,762,897 元 以內應予同意；⑷以上詳如附件16：原證60（壹‧主案二 之3 ）核查結果詳細表；⑸本項請求不得加計10% 之「利 管費」及5%之「營業稅」，其判斷依據參如鑑定項目第一 項〔壹. 主案二之1 〕內判斷依據第（10）及（11）項等 ，鑑認：⑴附帶上訴人主張於展延工期期間增加如原證60 號其他支出所載金額，經判斷結果，就其必要性及合理性 ，於6,762,897 元以內為有理由，應予同意，逾此部份為 無理由【詳如附件16：原證60（壹. 主案二之3 ）核查結 果詳細表】；⑵本項請求認屬系爭主體工程合約中工項〔 甲十二；包商利潤管理費及稅捐〕內之管理費部份，故上 述金額不得加計10% 「利管費」及5%「營業稅」；⑶本項 同意金額非一定為最終鑑定結果，其仍應合併主案二其他 請求項目，經判斷屬於管理費之同意金額予以合計後，被 侷限於第一項鑑定結果「增加管理費之總金額侷限額度」 內，經再攤比判斷後，方為最終結之鑑定結果（詳如本章 第九項，見系爭鑑定42-45 頁）。 （５）附帶上訴人主張：於展延工期期間，系爭工程應攤提之總 公司管理成本為38,060,274元（未稅），是否合理？如不 合理，則合理金額為何？ 系爭鑑定基於：⑴本項請求應攤提總公司管理成本於關聯 性及必要性均為有理由；⑵攤提額度經判斷於37,860,309 元以內允為合理等，鑑認：⑴附帶上訴人主張於展延工期 期間，系爭工程應攤提之總公司管理成本，如原證61及原 審法院卷（三）第45頁附表2 所載，經判斷結果，就其關 聯性、必要性及合理性，於37,860,309元以內為有理由， 應予同意，逾此部分為無理由【詳如附件17：原證61（壹 . 主案二之4 ）部份】；⑵本項請求認屬系爭主體工程合 約中工項〔甲十二；包商利潤管理費及稅捐〕內之管理費 部份，故上述金額不得加計10% 「利管費」及5%「營業稅 」；⑶本項同意金額非一定為最終鑑定結果，仍應合併主 案二其他請求項目，經判斷屬於管理費之同意金額予以合 計後，被侷限於第一項鑑定結果「增加管理費之總金額侷 限額度」內，經再攤比判斷後，方為最終結之鑑定結果（ 詳如本章第九項，見系爭鑑定第45-48頁）。 （６）附帶上訴人主張：於展延工期期間，增加如原證62號之外 勞人事成本支出金額26,674,577元（未稅，且不含10% 利 管費）是否合理？如不合理，則合理金額為何？ 系爭鑑定基於：⑴原證62第（一）冊第001 頁以下，列入 主案二管理費用之項目僅「工務組」部份為有理由，其餘 編入（1 ）安衛組（2 ）李遠威及曹瑞淵（3 ）品管（4 ）測量（5 ）魏緒茂（佔1/2 ）及（6 ）王建忠（佔1/2) 等組者，均屬因展延工期而增加之施工作業成本費用，與 主案二請求之一般工務行政管理支出有別，故列入管理費 用為無理由，應先予闡明；⑵上述一項內不屬「一般工務 行政之管理費」支出部份，依據[ 附件7 ：主體工程及各 代辦工程A . 營繕工程結算書B . 結算明細表C . 驗收證 明書〕內之結算明細表所載，其支出之相關工項名稱、關 聯性及必要性，臚釐於後；⑶揆諸上述四工項，本項請求 係屬系爭工程合約」內之「工程費」工項，與工項〔甲十 二；包商利潤管理費及稅捐〕屬性不同，除證如上一項所 述不得列入主案二之管理費內為請求外，就真實之關聯性 與必要性，請求本項因展延工期而增加施工作業成本之「 工程費」則為有理由，應予同意；⑷上開四工項於系爭工 程契約或結算明細表中均編列為「1 式」（詳如附件7 內 第4 ～5 頁），即本項請求之計算方式仍應依展延工期1, 226 曰曆天與原合約預定施工期限1,100 日曆天按比例換 算後，並加以侷限該四工項之請求最高金額，方屬符合公 平合理原則；⑸依據系爭工程結算明細表第11-12 頁（詳 如附件7 第4 ～5 頁）計算上述應侷限之高最金額額度， 其合理性應於30,117,556元以內為有理由（詳如附件19內 先行說明事項第三項）；⑹依據原證62號第（一）冊之外 勞（泰工）分佈表第22-56 頁及原證62號第（十）冊外勞 薪資表第25-62 頁交互比對核查結果，自89年10月4 日至 92年8 月31日實際支出為15,727,275元[ 詳如附件19：原 證62（壹. 主案二之5 ）外勞人事成本部份核查結果詳細 表】，遠低於上五項所述最高限制金額之30,117,556元； ⑺另本項請求之四工項內〔甲七14〕、〔甲八8 〕及〔甲 九5 〕等三項中，皆含「相關設施」：及「管理維護費」 兩分項，該兩分項於所屬工：項中究竟配比為何，縱無法 細分，惟依據上述：實際支出之人事成本係屬維護管理部 份，僅佔其可請求最高金額限制之52.22%（=15,727,275 元+30,117,556 元），探究「相關設施應於工期之初即約 略備齊」與「展延工期後以增加人力成本居多」之工程實 務經驗與專業判斷，肯認為請求比例合理。又工項〔甲十 3;測量及品管試驗費〕項中，於原證62號第（一）冊之外 勞（泰工）分佈表中均已並列則無配比之分，所請求金額 既於最高限制額度內，應屬合理；⑻本項請求應屬「工程 費」，依據兩造合約所合意之計算方式，自應同意加計15 % 之「包商利潤管理費及稅捐」；⑼綜上，本項請求18,0 86,366元內為合理，應予同意等，鑑認：⑴附帶上訴人主 張於展延工期期間增加如原證62號之外勞人事成本支出金 額，經判斷結果係屬施工作業直接成本增加之「工程費」 ，而非屬系爭工程合約工項〔甲十二；包商利潤管理費及 稅捐〕內之「管理費」，其合理金額為15,727,275元【詳 如附件19: 原證19（壹‧主案二之5 ）外勞人事成本部分 核查結果詳細】；⑵就其關聯性及必要性因屬增加之「工 程費」，於加計15% 之「包商利潤管理費及稅捐」後，其 請求之合理金額於18,086，366 元以內為有理由，應予同 意，逾此部分則為無理由（見系爭鑑定第48-53 頁）。 （７）附帶上訴人主張：於展延工期期間，增加如原證63號之保 全成本支出金額4,691,175 元（未稅，且不含10% 利管費 ）是否合理？如不合理，則合理金額為何？ 系爭鑑定基於：⑴依據系爭契約包商估價單、詳細價目單 補充說明第31條約定，附帶上訴人必須設置預鑄場用以生 產預鑄節塊（詳如附件18第9 頁）；⑵該預鑄場有關（1 ）門禁（2 ）場區（3 ）人員（4 ）材料（5 ）產品（節 塊）（6 ）消防、水電設備（7 ）施工機具（8 ）車輛（ 9 ）防災系統等等之保全工作，係屬系爭工程於工務行政 及一般事務管理上必要性之措施與支出，其保全工作內容 詳如附件20：保全委任合約書第二條所載計19項；⑶復依 據附件20：保全委任合約書內第一條所載之執行地點為「 預鑄場」，與附帶上訴人104 年10月2 曰陳述意見（二） 狀第6 頁第19行至第7 頁第10行所述保全範圍為工地、進 場材料等互有差異，爰而若歸類為工項〔甲八8;其他安衛 設施及管理維護〕項下，即有不符；⑷準此，本項請求歸 屬於系爭工程結算明細表工項〔甲十二；包商利潤管理費 及稅捐〕項中之管理費允為合理；⑸依據原證63號第002 ～126 頁核查結果，自系爭工程原應完工期限之翌日89年 10月4 日起至93年2 月13日展延工期後應完工日止，就其 合理金額於4,500,608 元以內為有理由，應予同意[ 詳如 附件21：原證63（壹主案二之6 ）核查結果詳細表】；⑹ 本項請求不得加計10% 之「利管費」及5%之「營業稅」， 其判斷依據參加鑑定項目第一項〔壹. 主案二之1 〕內判 斷依據第（10）及（11）項等，鑑認：⑴附帶上訴人主張 於展延工期期間增加如原證63號之保全成本支出，經判斷 結果，就其關聯性、必要性及合理性，於4,500,608 元以 內為有理由，應予同意。逾此部份為無理由【詳如附件21 ：原證63（壹‧主案二之6 ）核查結果詳細表】；⑵本項 請求認屬系爭主體工程合約中工項〔甲十二；包商利潤管 理費及稅捐〕內之管理費部份，故上述金額不得加計10% 之「利管費」及5%之「營業稅」；⑶本項同意金額非一定 為最終鑑定結果，其仍應合併主案二其他請求項目經判斷 屬於管理費之同意金額予以合計後，被侷限於第一項鑑定 結果「增加管理費之總金額侷限額度」內，經再攤比判斷 後，方為最終結之鑑定結果（詳如本章第九項，見系爭鑑 定第53-55頁）。 （８）附帶上訴人主張：於展延工期期間，增加如原證64號之其 他成本支出所載之金額8,975,304 元（未稅，且不含10% 利管費）是否合理？如不合理，則合理金額為何？ 系爭鑑定基於：⑴本項請求，經判斷非屬系爭工程工項〔 甲十二；包商利潤管理費及稅捐〕內之管理費，而係屬因 展延工期致施工作業成本增加之「工程費」，應先予判定 ；⑵第一分項〔第一施工路段過埤路面AC舖設工程〕部分 ，於1,854,571 元以內為有理由，應予同意；⑶第二分項 〔路面整修舖設密級配瀝青混凝土〕部份，於3,163,150 元以內為有理由，應予同意；⑷第三分項〔AC路面修復〕 部分，經查係於系爭工程原應完工日89年10月3 日以前施 作，請求為無理由，應不予同意；⑸第四分項〔山貓卡車 租賃（道路清潔）〕部分，於791,500 元以內為有理由， 應予同意；⑹第五分項〔過埤路2K+550～4K+800兩側臨時 照明工程〕部分，於169,313 元以內為有理由，應予同意 ；⑺第六分項〔柴油油品〕部分，請求為無理由，應不予 同意；⑻第七分項〔氧氣、乙炔〕部份，請求為無理由， 應不予同意；⑼第八分項〔常溫瀝青混凝土材料〕部分， 於649,800 元以內為有理由，應予同意；⑽本項請求應屬 「工程費」，依據兩造合約所合意之計算方式，自應同意 加計15% 之「包商利潤管理費及稅捐」等，鑑認：⑴附帶 上訴人主張於展延工期期間增加如原證64號（應含原證63 號內第127 ～276 頁部分）之其他成本支出金額，經判斷 結果係屬施工作業直接成本增加之「工程費」，而非屬系 爭工程合約工項〔甲十二；包商利潤管理費及稅捐〕內之 管理費；⑵就其關聯性及必要性，因屬增加之「工程費」 ，於加計15% 之「包商利潤管理費及稅捐」後，其請求之 合理金額於7,622,584 元以內為有理由，應予同意，逾此 部份為無理由（見系爭鑑定第55-64 頁）。 （９）系爭鑑定就附帶上訴人請求管理費部分，經歸類請求項目 屬於管理費（即間接成本）者，計有主案二之1 、主案二 之2 、主案二之3 、主案二之4 、主案二之6 等五項。歸 類請求項目屬於「工程類」（即直接成本）者，計有主案 二之5 及主案二之7 等二項。而歸類為「管理費」之五項 ，鑑定結果認：⑴主案二之1 ，於展延工期期間增加如原 證58號人事成本支出之金額61,894,725元；主案二之2 ， 於展延工期期間增加如原證59號水、電、電信成本、瓦斯 等支出之金額7,465,768 元；主案二之3 ，於展延工期期 間增加如原證60號其他雜支支出之金額6,762,897 元；主 案二之4 ，於展延工期期間系爭工程應攤提之總公司管理 成本之金額37,860,309元；主案二之6 ，於展延工期期間 增加如原證62號之保全成本支出之金額4,500,608 元，合 計118,484,307 元以內為合理必要，且未逾被侷限最高總 金額140,057,473 元之範圍，應予同意，逾此部分則為無 理由。至歸類為「工程費」之主案二之5 ，雖於展延工期 期間增加如原證62號之外勞人事成本支出金額，於18,086 ,366元以內為有理由；主案二之7 ，亦屬展延工期期間增 加如原證64號（應含原證63號內第127 ～276 頁部份）之 其他成本支出金額，於7,622,584 元以內為有理由，然均 不屬管理費性質，故未列入管理費之範疇。本院審酌系爭 鑑定就附帶上訴人請求展延工期期間所生合理必要管理費 ，於綜合兩造陳述、系爭契約約定內容、附帶上訴人提出 支出單據、工程實務慣例等事項，分別就單據必要性及合 理性為兩造無可爭執部分、應剔除單據部分及被侷限於最 高總金額140,057,473 元範圍等，詳細說明其認定管理費 主張合理必要，應予同意部分，及不合理或不必要，應不 予同意部分，因而鑑認附帶上訴人主張管理費於118,484, 307 元以內為合理必要，應屬可採。又附帶上訴人就主案 二，係請求上訴人給付因展延工期期間所增加與時間相關 項目之費用，業據其敘明綦詳（見本院卷四第154 頁，卷 五第195 頁背面至196 頁），並提出原證58-60 、62-64 等單據（內容包括系爭鑑定所鑑認之管理費【即間接成本 】及工程費【即直接成本】）為據，足見附帶上訴人於本 項請求之內容，非僅限於管理費。而鑑定機關於鑑定附帶 上訴人得請求主案二合理費用時，除鑑認管理費於118,48 4,307 元內為合理必要，且未逾被侷限最高總金額140,05 7,473 元之範圍，應予同意外。亦同時鑑認「工程費」性 質之主案二之5 ，於展延工期期間增加如原證62號之外勞 人事成本支出金額，於18,086,366元以內為有理由；主案 二之7 ，於展延工期期間增加如原證64號（應含原證63號 內第127 ～276 頁部份）之其他成本支出金額，於7,622, 584 元以內為有理由。而按上開工程費性質之外勞人事成 本支出金額18,086,366元、其他成本支出金額7,622,584 元合計25,708,950元，既屬於展延工期期間增加合理必要 之工程費，應與展延工期之期間有關，附帶上訴人主張上 開工程費亦應計入主案二請求費用，即屬有據。從而，附 帶上訴人主張主案二得請求上訴人給付因展延工期期間所 增加合理必要費用為144,193,257 元，應屬有據。至附帶 上訴人得請求上訴人給付因展延工期期間所增加合理必要 費用144,193,257 元，雖逾越系爭鑑定揭示應被侷限於最 高總金額140,057,473 元之範圍，然上開侷限，係就管理 費部分所設，至工程費合計25,708,950元，既不在應被侷 限最高金額範圍，則本院加總管理費（即間接成本）及工 程費（即直接成本）後，雖逾越應被侷限之最高總金額， 亦未違反系爭鑑定所揭示之原則，併予敘明。 （）至附帶上訴人主張：⑴系爭鑑定認附帶上訴人就【主案2 】提出之原證58號至原證64號實際支出金額中，其中就原 證58號人事成本、原證59號水、電、電信成本、原證60號 其他雜支、原證61號攤提總公司管理成本及原證63號保全 成本等，已包含於「甲十二包商利潤及管理費」，故不得 加計營業稅] 見系爭鑑定第32、38、41、42、43、45、47 頁），並不可採；⑵系爭鑑定認原證58號人事成本應扣除 團保費（見系爭鑑定第37頁⑼點）；系爭鑑定認合理之原 證62號外勞成本支出，未加計附帶上訴人對外籍勞工每月 尚有固定支出之其他人事成本費用（見系爭鑑定附件19） ，均不可採（見本院卷五第196 -198頁）云云。惟土技公 會於系爭鑑定中，已就附帶上訴人上開指摘事項，詳細說 明其與系爭契約約定內容不符；或指出非工程界相對多數 習慣及無合理性判斷依據；或指明外勞人事成本應與因展 延工期而增加之作業成本損害有關，且有別於一般工務行 政管理支出（見系爭鑑定第37、210 頁），故附帶上訴人 此部分主張，尚屬無據。 （）至上訴人固抗辯：附帶上訴人於展延工期期間，並非完全 停工。其次，附帶上訴人於86年9 月30日申報開工，而系 爭工程自86年10月15日起展延工期，附帶上訴人於87年3 月19日前（如施工紀錄所載）尚在準備期間，並未全力投 入工作人員及機具設備，縱有管理費支出，其金額甚微。 又附帶上訴人請求自89年10月起至93年2 月止之管理費用 期間，均有施工及趕工，並按工程完成進度向上訴人請求 工程款，亦不能請求該期間之管理費云云。惟就上開事項 ，本院依上訴人請求，函請土技公會補充鑑定結果，並據 該會於106 年8 月31日以高市土技字第10602752號函檢附 補充說明（見本院卷第142-147 頁，下稱補充鑑定），爰 分別說明如下： 甲、參酌補充鑑定意見：⑴系爭工程契約原訂工作期限為開工 後1,100 日曆天（含開工日），開工日期為86年9 月30日 ，應竣工日為89年10月3 日為兩造不爭執。⑵系爭工程四 次展延工期分別為256 日（86年10月15日起至87年6 月27 日，應為256 日而非265 日）、450 日、379 日與141 日 ，共計展延工期1,226 日，展延工期後應竣工時期則為93 年2 月11日，系爭工程實際竣工日為93年2 月11日，復為 兩造不爭執。⑶原鑑定內容皆係指「展延工期期間」，所 謂「展延工期期間」係指自系爭工程上開原應竣工日（89 年10月3 日）之翌日起（即89年10月4 日），至展延工期 後應竣工日（92年2 月11日）前之實際竣工日（93年2 月 11日）止，即自89年10月4 日起至92年2 月11日止稱之為 「展延工期期間」。⑷第一次展延工期自86年10月15日起 至87年6 月27日、第二次展延工期自87年9 月1 日起至88 年11月24日及第三次展延工期自89年9 月25日起至原應竣 工日之89年10月3 日止等期間，皆尚處於系爭工程原訂應 竣工日之期限內。而原訂應竣工日期限之前之管理費（即 原證58至原證64內各支出項目於89年10月3 日以前支出部 分）業已包含於系爭工程原契約詳細價目表內「甲. 十二 ；包商利潤管理費及稅捐」之項目內，自與「展延工期期 間」內各項管理費之支出無關。⑸至於第三次展延工期內 自89年10月4 日起至90年10月8 日止及第四次展延工期自 92年2 月20日起至92年7 月10日止之期間，則均已處於系 爭工程原應竣工日89年10月3 日以後之「展延工期期間」 ，自應以「展延工期期間」所支出之各項管理費為計算範 圍論處。⑹而原鑑定題目既已明訂「展延工期期間」，自 不得以第一次至第四次展延工期期間分別獨立作為計算之 基礎，其理甚明，原鑑定結果並無不合理之處等語，足見 所謂展延期間，不得以第一次至第四次展延工期期間分別 獨立作為計算之基礎，而上訴人單獨以各次展延期間內事 由，資為抗辯，尚屬無據。 乙、其次，補充鑑定就：系爭工程之工地範圍，自OK+500～8K +950五甲至上寮段，分為既有路段施工（第一施工段）及 新闢路段施工（第二施工段），既有路段施工（第一施工 段）雖因管線遷移等原因而停工，但新闢路段施工（第二 施工段），並不受影響，仍繼續施工，則附帶上訴人請求 前開管理費，是否應該依該四次工期展延影響工程進度， 按比例分擔管理費，始為合理？參酌補充鑑定意見：⑴至 ⑸項，同前揭甲、項所示。⑹則附帶上訴人請求前開管理 費（即主案二部分）自不應依該四次工期展延影響工程進 度比例為計算「展延工期期間」支出管理費之基礎，故原 鑑定結果並無不合理之處。亦徵上訴人執各展期期間內之 事由，以為抗辯，確屬無據。 丙、又補充鑑定就：附帶上訴人請求於展延工期期間，系爭工 程應攤提總公司管理成本費用，系爭鑑定雖依原證61會計 師簡蒂暖所出具之「會計師複核意見書」作為鑑定判斷之 依據，惟該複核意見書已經載明：「本意見僅供大陸公司 作為E802～E806標工程仲裁所用，不得作為其他用途或分 送其他人士，亦不得擴大解釋為與大陸公司之整體財務報 表有關」，則系爭鑑定以該複核意見書作為鑑定判斷之依 據，是否與會計師之意見有違？參酌補充鑑定意見：⑴鑑 定之目的，旨在依專賴斷以發現真實。⑵原證61會計師簡 蒂暖所出具「會計師複核意見書」說明事第一項略以：「 …業經加總，驗算及核對大陸公司帳載紀錄尚無不符。」 ，說明事項第二項略以：「…係按E802～E806標工程收入 佔全公司營業收入比例分攤計算之，經核帳載、紀錄及核 算相符。」，揆諸上述，鑑定人肯認原證61之明細表為真 實。⑶至於上述意見書內載明「不得作為其他用途」乙節 ，並無約束或限制鑑定人認定其是否為真實之效力。⑷又 上述意見書內載明：「亦不得擴大解釋為與大陸公司之整 體財務報表有關」乙節，按原證61登載之內容僅及於E802 ～E806標工程管理費用明細，自與附帶上訴人龐大之「整 體財務報表」無關。上開意見，亦無約束或限制鑑定人認 定其是否為真實之效力。⑸據上，會計師之上述意見，俱 與鑑定人肯認原證61是否為真實無關，更無所謂「與會計 師之意見有違？」之情事，故原鑑定結果並無不合理之處 。尤見上訴人上開抗辯云云，並不足為其有利之認定。 丁、另上訴人所指附帶上訴人請求自89年10月起至93年2 月止 之管理費用期間，均有施工及趕工，並按工程完成進度向 上訴人請求工程款，故不能請求該期間之管理費云云。惟 附帶上訴人得向上訴人請求之工程款，應屬基於系爭契約 所為之請求，此與附帶上訴人另行檢附相關單據，請求展 延期間所生必要合理管理費等，並不相同，則上訴人以此 為由，抗辯云云，不足採信。況參酌補充鑑定意見，上開 期間即為展延工期期間，而附帶上訴人於展延工期間內， 所生管理費等於上述必要合理範圍內，應予准許乙節，業 據系爭鑑定敘明詳盡，且經補充鑑定再次肯認，則上訴人 猶執前揭情詞置辯云云，自難採信。 （六）附帶上訴人就得請求給付之管理費等，可否請求計付5%營 業稅？ １、附帶上訴人主張情事變更原則部分：揆諸前揭說明，附帶 上訴人因不可歸責於己之事由展期，得依情事變更原則請 求調整給付之請求，係屬原來給付量之增加，故附帶上訴 人請求加計5%營業稅額，固屬有據。惟附帶上訴人依情事 變更原則，請求法院增加給付，就增加給付部分為形成之 訴，應待法院判決確定之後，得請求給付之內容始告確定 。故上訴人之給付期限，應自法院為增加給付判決確定後 始告屆滿，並自翌日起負遲延責任，如前所述，則附帶上 訴人如依情事變更原則，請求增加給付，自不得請求從上 訴人拒絕給付附帶上訴人請求給付工期展延應補償或調整 費用、情事變更應補償或調整給付費用日即94年4 月6 日 （ 見原審卷六第170 、172 頁）起至本判決確定日止，按 週年利率5%計算之利息。 ２、附帶上訴人主張民法第227 條第1 項不完全給付及得依民 法第231 條給付遲延請求部分：因附帶上訴人依此法律關 係所為之請求，其得請求給付之金額，係屬損害賠償性質 ，並非原來給付量之增加，自不得請求加計10% 利管費及 5%營業稅額。惟附帶上訴人既依不完全給付，請求損害賠 償，自得請求從94年4 月6 日（上訴人未於86年9 月30日 開工日前，完成依契約應負擔提供可供附帶上訴人施作土 地之協力義務，自開工日即86年9 月30日起即應負給付遲 延責任【參見本院卷六第186 頁附帶上訴人之陳述意旨】 ）起至清償日，按週年利率5%計算之利息。本院審酌附帶 上訴人就本項請求，得主張之法律關係固包括情事變更原 則及不完全給付，然經比較兩項法律關係所生效果後，應 以不完全給付之主張（本項以給付管理費等之金額合計14 4,193,257 元 ×5%×【自94年4 月6 日起至清償日止所 經過之期間】之利息，顯較15% 利管費及營業稅21,628,9 89元【按本項認定得請求之金額僅為144,193,257 元，以 144,193,257 元×15% ＝21,628,989元，四捨五入】為高 ），對於附帶上訴人較為有利，則依附帶上訴人擇一法律 關係之主張，關於本項金額之請求，自應擇不全完給付法 律關係，以為判斷。 （七）綜上，附帶上訴人依民法第227 條第1 項不完全給付及得 依民法第231 條給付遲延行使權利，請求上訴人給付因展 延工期期間所增加合理必要費用122,564,268 元（144,19 3,257 元－21,628,989元），及自94年4 月6 日起至清償 日，按週年利率5%計算之利息，係屬有據。 九、主案三租用台糖土地租金部分：附帶上訴人因工期展延1,22 6 天，依民法第491 條法定承攬報酬請求權、第227 條之2 情事變更原則、第227 條不完全給付及第231 條遲延給付規 定，擇一請求上訴人增加給付租金64,353,559元（含營業稅 3,064,455 元），是否有據？ （一）兩造不爭執： １、附帶上訴人因工期展延1,226 天，致向台糖公司租用土地 （預鑄場地）之租金增加61,289,104元（含稅為64,353,5 59元）。原審判決命上訴人應給付61,289,104元本息，駁 回營業稅請求部分，附帶上訴人就營業稅3,064,455 元部 分，提起附帶上訴。 ２、因⑴替代道路移交、替代道路便橋障礙排除、導線資料點 交而延展256 天；⑵既有中華電信幹管抵觸、試椿未達設 計載重、高壓電線抵觸而延展450 天；⑶台電輸變電涵洞 工程由左側改設於右側與既有電信及自來水管線抵觸、既 有電信與自來水管線抵觸、既有自來水管線抵觸、因台電 輸變電涵洞工程受既有管線抵觸及受居民抗爭影響而延展 379 天；⑷因兩側電桿及路口交通號誌與自來水管線遷移 及路權未移交等因素阻礙施工、因排水工程施工障礙延誤 及電力電信電桿遷移及電纜地下化作業阻礙施工而延展14 1 天，合計延展1,226 天，經上訴人同意4 次展期後，完 工日期延展至93年2 月13日，附帶上訴人於同年月11日提 前完工，並經上訴人驗收完畢。 （二）本項爭點在於：１、附帶上訴人因工期展延1,226 天，得 否依上開權利，請求上訴人增加給付租金？得請求增加給 付金額為何？應否加計營業稅？ （三）附帶上訴人主張：系爭工程之工期展延，係由於上訴人未 盡到及時取得用地、管線遷移等協力義務；暨遭居民抗爭 之不可預見情事變更所致，均不可歸責於附帶上訴人，附 帶上訴人自得援引不完全給付或情事變更原則等法律關係 ，請求賠償或補償相關費用。其次，投標須知補充說明第 16條第1 項約定，係關於全面停工，與附帶上訴人係本於 展延工期所增加支出租金無涉。又附帶上訴人既係請求展 延工期期間所增加之租金支出，即屬非數量增減之工程契 約變更，上訴人援引系爭契約第10條約定，均屬無據（見 本院卷四第157-158 、192 、193 之1 頁，卷六第5 頁背 面至7 頁背面）等語。上訴人則抗辯：依系爭契約附件「 投標須知補充說明」第16條約定，價目表工作項目列為一 式者，除得請求「保險費」、「安衛、環保設施及管理維 護費」、「其他交通設施及管理維護費」、「其他安衛設 施及管理維護費」、「其他環保設施及管理維護費」外， 其他概按契約單價給付，不予變更或增減。而本工項係採 一式計價，附帶上訴人自不得請求增加給付。縱得請求， 依系爭契約第10條約定，數量有增減者，應依契約所定單 價增減，則附帶上訴人可請求此項金額，亦僅1,170,273 元。其次，附帶上訴人依情事變更原則請求給付，其得請 求遲延利息部分，應自本判決確定之翌日起算。此外，附 帶上訴人請求給付此項金額之營業稅，亦屬無據（見本院 卷四第35頁正背面、192 頁，卷六第67頁）云云。 （四）附帶上訴人得否請求上訴人給付展延期間所生租金？得請 求金額為何？可否請求加計營業稅？ １、附帶上訴人依民法第227 條不完全給付及第231 條遲延給 付規定，請求給付展延期間所生租金損害部分： （１）經查，上訴人就系爭工程所需用地，包括地上房屋拆除、 土地取得、管線清除及拆遷等，依約負有協力義務，以便 附帶上訴人得於土地上施作工程，而上訴人所負上開協力 義務，依約應於開工日即86年9 月30日之前完成，暨上訴 人所負協力義務，即屬附隨義務乙節，如前所述（參主案 二）。其次，系爭工程所需用地、工程用地之地上物拆遷 、地下管線之清除及拆遷及施工替代道路之取得，均屬上 訴人依約應負之協力義務，倘上訴人無法如期提供工程用 地，及將工程用地之地上物拆遷、地下管線遷移，即屬不 完全給付，而上訴人於系爭工程開工之時，依約既應盡到 上開提供可供施作土地等協力義務，如未盡該義務，自屬 給付遲延，應負遲延責任乙節，亦如前述（參主案二）， 均堪認定。 （２）又系爭工程因⑴替代道路移交、替代道路便橋障礙排除、 導線資料點交而延展256 天；⑵既有中華電信幹管抵觸、 試椿未達設計載重、高壓電線抵觸而延展450 天；⑶台電 輸變電涵洞工程由左側改設於右側與既有電信及自來水管 線抵觸、既有電信與自來水管線抵觸、既有自來水管線抵 觸、因台電輸變電涵洞工程受既有管線抵觸及受居民抗爭 影響而延展379 天；⑷因兩側電桿及路口交通號誌與自來 水管線遷移及路權未移交等因素阻礙施工、因排水工程施 工障礙延誤及電力電信電桿遷移及電纜地下化作業阻礙施 工而延展141 天，合計延展1,226 天，經上訴人同意4 次 展期後，完工日期延展至93年2 月13日，附帶上訴人於同 年月11日提前完工，並經上訴人驗收完畢等情，為兩造不 爭執，並經本院認定如前，堪可認定。依上開工期展延事 由觀之，或屬替代道路路權之移交，或屬導線資料點交， 或屬既有水電管線抵觸障礙及遷移、或屬試椿設計問題， 或屬電桿及交通號誌阻礙，或屬居民抗爭等原因事實，而 上開事由，均需賴上訴人事先預為規劃後再交由附帶上訴 人施作，或於情事發生時為協調解決後，附帶上訴人始得 續為施作，足見上情均屬上訴人依約應負之協力義務，而 上訴人既未盡上開協力義務，致使工期展延，自非可歸責 附帶上訴人之事由所致，亦經本院認定如前（參主案二） ，同堪認定。從而，附帶上訴人依民法第227 條第1 項不 完全給付及民法第231 條第1 項給付遲延規定，請求上訴 人賠償其因遲延所生之損害即展延期間所生租金支出，即 非無據。 （３）至上訴人固抗辯：依投標須知補充說明第16條約定，本工 項係採一式計價，附帶上訴人自不得請求增加給付云云。 惟投標須知補充說明第16條雖記載：「『安衛、環保設施 及管理維護費』、『其他交通設施及管理維護費』、『其 他安衛設施及管理維護費』、『其他環保設施及管理維護 費』等四項工程項目經費，如屬甲方因素而全面停工之工 程，基於實際需要，承包商仍應繼續辦理工地交通、安衛 、環保各項設施之管理與維護時，得向本局提出申請，按 未完成部分所需之工程費，實際停工工期與本工程合約金 額，工程合約工期之比例調整給付，其他原因概不調整」 等語，然此係就因屬可歸責於上訴人之因素致全面停工之 工程，就未完成部分所需之工程費、實際停工工期與本工 程合約金額、工程合約工期之比例調整給付，要與附帶上 訴人基於可歸責於上訴人之事由，致展延工期，而請求損 害賠償並不相同，則上訴人援引上開記載，自無從為其有 利之認定。其次，系爭契約第10條雖記載：「工程變更： 甲方（即上訴人）對本工程如有變更計畫及增減工程數量 之必要時，乙方（即附帶上訴人）接得甲方通知後，須依 照新計畫辦理。對於增減數量，雙方依照本合約所訂單價 增減之，如有新增工程項目時，由雙方協議補充單價，倘 因甲方變更計畫，而使乙方廢棄已做之工程或已到場之材 料時，由甲方實地驗收後，參照本合約所訂單價或比照訂 約時料價給付之」（見原審卷一第14頁）等語，然上開記 載，係就涉及變更計畫及增減工程數量之必要時，經辦理 工程變更，如有增減數量，兩造同意依系爭契約所訂單價 計算增減，如有新增工程項目時，則由兩造協議補充單價 所為約定，與附帶上訴人基於可歸責於上訴人之事由，致 展延工期，而請求損害賠償並不相同，故上訴人援引上開 約定，亦無從為其有利之認定。從而，上訴人抗辯依系爭 契約約定單價增減後，附帶上訴人縱得請求此項金額，亦 僅為1,170,273 元云云，即屬無據。 ２、附帶上訴人依情事變更原則，請求上訴人增加給付展延期 所生額外租金支出部分： （１）按工期延滯將導致成本增加及資金運用之積壓，造成財務 損失，如仍依正常工期所簽訂之契約給付工程款，對承攬 人顯非公平，承攬人自得依情事變更原則，請求增加給付 （最高法院100 年度台上字第1932號判決意旨參照）。 （２）經查，依系爭契約第4 條約定契約附件，係包括工程單價 分析表（見原審卷一第56頁），而單價分析表係屬契約附 件，堪認單價分析表亦屬系爭契約之部分內容。其次，依 單價分析表（見原審卷一第81-86 頁）項次甲-4預鑄場地 欄載明「…含場地租金及整理」，堪認兩造於訂約之際， 就場地租金已有約定，而屬工項之一部分。惟所謂場地租 金，依系爭契約約定，應僅限於契約工期內所生場地租金 費，並未及於展延工期所生租金支出。又租金支出既為工 項之一部分，且與工期有關，倘工程施工期間，非因可歸 責於附帶上訴人之事由，而有展期之必要時，關於展期期 間所生租金支出，自非附帶上訴人於締約時所得預料，如 不許附帶上訴人請求此部分費用，勢將造成於非可歸責附 帶上訴人之情形下，仍要求附帶上訴人須自行吸收此部分 之費用，不啻形成結果顯失公平之情況。則附帶上訴人因 不可歸責己之事由致展期1,226 天所衍生租金支出，自屬 契約成立後，情事變更，非訂約當時所得預料，而依其原 有效果顯失公平，揆諸前揭說明，自得聲請法院增加其給 付。 ３、附帶上訴人依民法第491 條法定承攬請求權，請求上訴人 給付展延期所生租金支出部分： （１）按如依情形，非受報酬即不為完成其工作者，視為允與報 酬。未定報酬額者，按照價目表所定給付之；無價目表者 ，按照習慣給付。民法第491 條定有明文。 （２）附帶上訴人固主張：伊僅負有於原契約所定工作範圍及條 件為上訴人提供勞務之義務，如逾此範圍，致增加成本， 就此增加部分，應另給付報酬云云。惟為上訴人所否認。 經查，兩造簽訂系爭契約，已分別就主體工程及代辦工程 ，約定其工項及金額，核與非受報酬即不為完成其工作之 情形有異，則附帶上訴人援引民法第491 條規定，請求給 付展延期所生管理費云云，即屬無據。其次，附帶上訴人 因不可歸責己之事由致展期1,226 天所衍生租金支出，本 不屬依系爭契約約定得請求給付之款項，而參酌民法第22 7 條之2 第1 項情事變更原則規範意旨，附帶上訴人因展 期額外支出租金，係屬得依情事變更原則，聲請法院增加 其給付乙節，亦如前述。益徵附帶上訴人依民法第491 條 規定，請求上訴人給付此部分報酬，係屬無據。 （五）附帶上訴人得請求給付租金支出費用為何？ １、附帶上訴人主張：於工期展延期間增加支出租金費用含5% 營業稅為64,353,559元，上開支出，係因不可歸責於附帶 上訴人之事由所致，自得請求上訴人給付乙節。上訴人固 不爭執附帶上訴人於展延期間，增加支出上開租金之事實 ，惟仍否認附帶上訴人之請求。 ２、經查，附帶上訴人因工期展延1,226 天，致向台糖公司租 用土地（預鑄場地）之租金增加支出61,289,104元（含稅 為64,353,559元）乙節，為上訴人不爭執，並有租金支付 收據多紙附卷（見原審卷一第391-398 頁）可稽，堪可認 定。其次，附帶上訴人得依民法第227 條不完全給付及第 231 條遲延給付規定請求損害賠償，或依情事變更原則， 請求增加給付，均如前述。從而，附帶上訴人依前揭權利 ，請求上訴人給付工期展延期間內之租金支出61,289,104 元（不含利管費及營業稅），即屬有據。至於得否請求5% 營業稅3,064,455 元，另詳後述。 （六）附帶上訴人就得請求給付之租金支出費用，可否請求計付 5%營業稅？ １、附帶上訴人主張情事變更原則部分：揆諸前揭說明，附帶 上訴人因不可歸責於己之事由展期，得依情事變更原則請 求調整給付之請求，係屬原來給付量之增加，故附帶上訴 人請求加計5%營業稅額3,064,455 元，固屬有據。惟附帶 上訴人依情事變更原則，請求法院增加給付，就增加給付 部分為形成之訴，應待法院判決確定之後，得請求給付之 內容始告確定。故上訴人之給付期限，應自法院為增加給 付判決確定後始告屆滿，並自翌日起負遲延責任，如前所 述，則附帶上訴人如依情事變更原則，請求增加給付，自 不得請求從上訴人拒絕給付附帶上訴人請求給付工期展延 應補償或調整費用、情事變更應補償或調整給付費用即94 年4 月6 日（見原審卷六第170 、172 頁）起至本判決確 定日止，按週年利率5%計算之利息。 ２、附帶上訴人主張民法第227 條第1 項不完全給付及得依民 法第231 條給付遲延請求部分：因附帶上訴人依此法律關 係所為之請求，其得請求給付之金額，係屬損害賠償性質 ，並非原來給付量之增加，自不得請求加計5%營業稅額3, 064,455 元。惟附帶上訴人既依債務不完全給付，請求損 害賠償，自得請求從94年4 月6 日（上訴人自開工日即86 年9 月30日起即應負給付遲延責任，詳如主案二所述）起 至清償日，按週年利率5%計算之利息。本院審酌附帶上訴 人就本項請求，得主張之法律關係固包括情事變更原則及 不完全給付，然經比較兩項法律關係所生效果後，應以不 完全給付之主張（本項以給付租金支出之金額合計61,289 ,104元×5%×【自94年4 月6 日起至清償日止所經過之期 間】所生利息，顯較5%營業稅額3,064,455 元為高），對 於附帶上訴人較為有利，則參酌附帶上訴人擇一法律關係 之主張，關於本項金額之請求，自應擇不全完給付法律關 係，以為判斷。 （七）綜上，附帶上訴人依民法第227 條第1 項不完全給付及得 依民法第231 條給付遲延行使權利，請求上訴人給付因展 延工期期間所增加租金支出費用61,289,104元，及自94年 4 月6 日起至清償日，按週年利率5%計算之利息，均屬有 據。 十、主案四工期展延致預鑄節塊生產成本增加部分：附帶上訴人 因工期展延1,226 天，依民法第491 條承攬報酬請求權、第 227 條之2 情事變更原則、第227 條不完全給付及第231 條 遲延給付，擇一請求上訴人增加給付人力支出費用39,611,7 63元（含營業稅1,886,275 元），是否有據？ （一）附帶上訴人請求金額為37,725,489元（含稅為39,611,763 元）。原審判決上訴人應給付28,710,000元，駁回其餘請 求，兩造分別就其敗訴部分，提起上訴。 （二）兩造不爭執：系爭工程數量未變更。 （三）本項爭點在於：附帶上訴人因工期展延1,226 天，依上開 權利，請求上訴人增加給付人力支出費用，是否有據？如 得請求，金額為何？ （四）附帶上訴人主張：本工項關於節塊生產總量雖然沒有增加 ，但因受到展延工期影響，節塊生產工率下降，亦即原訂 每日可生產6 至8 塊節塊，於工率下降後，每日僅能生產 3 至4 塊，故節塊生產總量雖然沒有增加，但因工率下降 ，導致投注於生產節塊的人月數量增加，而此增加人事成 本費用，既非可歸責於附帶上訴人，自應由上訴人依附帶 上訴人實際支出費用增加給付。至於上訴人質疑加班費部 分，因每塊預鑄節塊的生產時程，含組模及澆鑄混凝土平 均需時12至14小時，且生產預鑄節塊時程無法中斷，為了 維持預鑄節塊之生產作業週期，當然會衍生加班費支出（ 見本院卷四第195 頁，卷六第8-13頁）等情。上訴人則抗 辯：工期展延，僅發生延後外勞應施作工作之期程，並不 會增加外勞人事成本。而本項請求，涉及預鑄節塊生產， 節塊總數量為3,630 塊，總數量未增加，不可能增加成本 。其次，如工項無法施作，何來加班，附帶上訴人提出之 人事成本、實支費用中，請求給付加班費，亦屬無據。又 附帶上訴人依情事變更原則請求，其法定遲延利息應自本 判決確定之翌日起算。另附帶上訴人之請求，亦不得加計 營 業稅（見本院卷四第36、195 頁，本院卷六第68頁）云云 。 （五）附帶上訴人因工期展延1,226 天，得否請求上訴人增加給 付人力支出費用？ １、附帶上訴人依民法第227 條不完全給付及第231 條遲延給 付規定，請求上訴人賠償其因遲延所生之損害即展延期間 所生增加人力本支出費用部分： （１）經查，上訴人就附帶上訴人於展延期間所生費用，應負遲 延責任乙節，如前所述。從而，附帶上訴人依民法第227 條第1 項不完全給付及民法第231 條第1 項給付遲延規定 ，請求上訴人應賠償其因遲延所生之損害即展延期間所生 本工項人力支出費用，即非無據。 （２）其次，附帶上訴人主張因展期而發生展延工期內增加生產 預鑄節塊人事成本，而得請求此部分支出（得請求金額為 何？另詳後述）乙節，亦據土技公會鑑定無誤，有系爭鑑 定在卷（見該鑑定第72頁）可稽，益徵附帶上訴人依給付 遲延規定，請求展延期間所生本工項人力支出費用之損害 ，係屬有據。 （３）至上訴人固抗辯：生產工程所需節塊數量並未增加，附帶 上訴人自無因展期而增加使用人力之情形云云。惟查，附 帶上訴人依契約約定應生產預鑄節塊總數量為3,630 塊， 在正常施工狀態下，附帶上訴人每日約可生產6-8 塊，每 日亦可吊裝6-8 塊，1,500 平方公尺的儲存場約可以放置 30幾塊預鑄節塊乙節，業據附帶上訴人陳明（見本院卷六 第9 頁），復為上訴人不爭執（見原審卷五第99頁，本院 卷四第195 頁），其中設置面積至少1,500 平方公尺以上 預鑄節塊單元儲存場乙節，並為系爭工程詳細價目單補充 說明第32點所約定（見原審卷一第297 頁），堪可認定。 其次，本件附帶上訴人生產預鑄節塊之總數量並未增加乙 節，亦為兩造不爭執，同堪認定。而觀預鑄節塊總數量雖 未增加，然系爭工程因可歸責於上訴人之事由，致展期1, 226 天乙節，如前所述。衡情，附帶上訴人施工進度勢將 因展期而斷續進行，則附帶上訴人所使用之人力，亦須於 包含展期在內之工期中全程配置，否則即不足以適時因應 。亦即系爭契約原定工期1,100 天所需之人力成本，將隨 著工期展延而額外增加1,226 天之人力成本支。又附帶上 訴人於展期期間內，既仍須配置相當人力，依常情，自須 另支付薪資，以形成工班，並為因應，此與附帶上訴人依 約原應施作之節塊總數量有無增加，並無必然關係。換言 之，附帶上訴人原應生產節塊總數雖未變更，但因工期展 延導致生產期間相對延長。已徵上訴人上開抗辯云云，難 予採信。 （４）上訴人雖抗辯：附帶上訴人依約本應設置相當之儲存場所 備用，且附帶上訴人若有依約設置，當可在原定工期內完 成生產並儲存，自無因展期而有使用額外人力之必要云云 ，惟為附帶上訴人所否認。關於此項抗辯，兩造爭執在於 系爭契約所約定儲存場面積為何？就此，附帶上訴人主張 依約僅需設置1,500 平方公尺面積之儲存場即足；至上訴 人則抗辯依約應設置面積均為1,500 平方公尺之儲存場16 座。經查： 甲、依工程詳細價目單補充說明第32點約定：「承包商須於適 當地點設置面至少1,500 平方公尺以上之預鑄節塊單元儲 存場」（見原審卷一第297 頁）等語觀之，附帶上訴人僅 須設置符合上開面積之儲存場，即應已履行契約所定義務 。其次，工程詳細價目表第一施工路段甲-5單元儲存場欄 ，雖記載單元儲存場8 座，然參酌附註欄記載「25m ×60 m 」（見原審卷一第85頁），已徵儲存場面積僅為1500平 方公尺，適與價目單補充說明第32點約定相符；暨參以第 二施工路段甲-5單元儲存場雖亦記載8 座，但附註欄則「 無記載」（見原審卷一第86頁），尤見依該詳細價目表記 載內容綜合觀之，若解釋附帶上訴人設置儲存場之總面積 為1,500 平方公尺，係符合補充說明第32點之約定內容。 又依工程詳細價目單補充說明第31點第2 項就預鑄場地， 約定「設置預鑄節塊床14座，每座1,200 平方公尺以上面 積」（見原審卷一第296 頁）等語，與單價分析表上甲-4 預鑄場地之節塊預鑄床附註欄註明「面積：60m ×20m 」 及該施工項目合計14座（見原審卷一第82、84頁）相互以 觀。其中，就「儲存場」設置部分，補充說明第32點僅記 載應設置至少1,500 平方公尺之面積，至於座數則未記載 ，此與補充說明第31點第2 項關於「節塊預鑄床」部分， 有明確記載面積及座數，顯有不同，亦可佐證儲存場部分 僅須設置至少1,500 平方公尺之場地即可，並無需設置16 座面積均達1,500 平方公尺儲存場之必要。 乙、又依設置儲存場之經濟目的觀之，係在於將生產之節塊暫 行儲放於儲存場，以供運送至工地進行吊裝，則在履約過 程中，衡情，只需所設置儲存場地足以儲放所生產及吊裝 之節塊即可，自無設置逾此需求儲存場所之必要及實益。 而附帶上訴人於正常施工狀態下，每日約可生產6 至8 塊 ，每日約可吊裝6 至8 塊，參以1,500 平方公尺之儲存場 約可放置30餘塊預鑄節塊乙節，為兩造所不爭執，如前所 述，則附帶上訴人設置儲存場之面積僅需1,500 平方公尺 即可達此經濟目的，而與系爭契約之履行目的並無違背。 至上訴人雖辯稱：系爭契約既載明有16座之數量，附帶上 訴人即應依此數量履約，於正常施工時，固可由附帶上訴 人自行考量儲存場面積，但展延工期時，自應依約施作此 數量之儲存場云云。惟就相同之預算金額，應不致於有正 常履約期間或展延工期之不同解讀，否則即可能形成承包 廠商不當受益（若係16座之預算，於正常履約時，僅需設 置1 座，卻領取全部款項）或不當受損（若係1 座之預算 ，於工程展期時，竟需設置16座，僅領取1 座款項）之結 果，顯非預算合理編列方式。故附帶上訴人之主張，應屬 可採。至上訴人抗辯云云，則屬無據。 ２、附帶上訴人依情事變更原則，請求上訴人增加給付展延期 所生本項人力支出部分： 揆諸前揭說明（參主案二、三），附帶上訴人因不可歸責 己之事由致展期1,226 天所生本項人力支出費用，係屬契 約成立後，情事變更，非訂約當時所得預料，而依其原有 效果顯失公平，自得聲請法院增加其給付。 ３、附帶上訴人依民法第491 條法定承攬請求權，請求上訴人 給付展延期所生本項人力支出部分： 揆諸前揭說明（參主案二、三），附帶上訴人依民法第49 1 條規定，請求上訴人給付此部分報酬，係屬無據。 （六）附帶上訴人得請求給付此項人力支出費用為何？ １、附帶上訴人：依鑑定報告計算方式，上訴人應給付之合理 金額應為27,071,866元（見本院卷六第13頁背面）等語， 上訴人則抗辯：縱認附帶上訴人得請求此部分給付，其得 請求金額應僅為2,550,240 元（見本院卷四第36頁背面） 云云。 ２、經查，附帶上訴人就其於工期展延期間使用人力增加之費 用為37,725,489元乙節，業據其提出明細表及計算說明附 卷（見原審卷三第47頁，原審卷六第244-245 頁，原審卷 七第65頁及外放證物即原證62）為證，固堪認附帶上訴人 就其此部分金額支出事實，有所主張，然仍為上訴人所否 認。嗣經徵得兩造同意（見本院卷二第75頁），就附帶上 訴人本項得請求金額為何？囑託土技公會鑑定，經鑑認結 果，認附帶上訴人主張展延工期期間增加生產預鑄節塊3 ,630塊之人事成本支出，於16,499,479元以內為有據，至 逾此部分金額，則屬無據。並詳為說明：⑴附帶上訴人自 89年10月4 曰至92年8 月31日止，實際支出生產預鑄節塊 外勞人力成本金額為28,436,931元及1,103 人月。⑵系爭 契約原訂生產預鑄節塊所須外勞（泰工）為1,995 人月， 此為附帶上訴人所自承並經上訴人同意。⑶附帶上訴人自 87年11月至89年10月3 日原應完工日前，已配置1,438.5 人月。⑷因展延工期導致於原應完工日前無法配置，而須 於展延工期期間再配置生產預鑄節塊之外勞人月數應為55 6.5 人月（=1,995-1,438.5）。⑸依據原證92及原證96第 5 頁之施工網圖及預定進度表，得知吊裝預鑄節塊最早開 始時間（EST)為自86年9 月30日（即開工日）開始起算後 之第297 日曆天，最早完成時間則為第939 曰曆天，總作 業期間計642 日曆天。⑹原證92之施工網圖及預定進度表 係附帶上訴人於99年2 月25日以民事準備（二十三）狀當 庭提出，並經上訴人審核通過。⑺依據上訴人於104 年9 月11日提供之歷次工期展延時期及施工進度一覽表（詳如 鑑定附件25），生產預鑄節塊因展延工期而受影響之時段 原應為510 日曆天。⑻上訴人於二審時，於102 年2 月6 日以民事準備書（四）狀提出上證27號，上訴人於書狀中 同時主張四次展延工期之起迄日期在案。附帶上訴人針對 上訴人四次展延工期期間之主張於其後各準備程序及102 年12月25日言詞辯論庭中均未爭執，且於102 年12月（未 署日期）之民事綜合言詞辯論意旨狀中，亦未爭執外，復 又無法提出四次展延工期確實停工期間新證，再參酌兩造 對展延工期1,226 日曆天均不爭執。⑼依據上述生產預鑄 節塊之外勞人力明細表（詳如鑑定附件24）顯示，附帶上 訴人因展延工期未配置人力生產預鑄節塊之實際期間僅為 213 日曆天。⑽依上，可證附帶上訴人主張於展延工期期 間增加之1,103 人月顯不合理。⑾依據上訴人於104 年9 月11日以民事補呈證物狀檢附之上更證9 ：工期變更統計 表及附帶上訴人於104 年10月15日以陳述意見（三）狀檢 附之被上更證34號：工期展延案說明1 （詳如鑑定附件26 ），就展延工期之相關原因檢視結果，肯認其並不影響附 帶上訴人選擇及施設生產預鑄節塊之預鑄場及儲存場等相 關作業。⑿附帶上訴人主張因展延工期所生展延工期期間 增加生產預鑄節塊人事成本，而請求給付該部支出固為有 理由，惟應符合責任歸屬公平合理之比例原則，以避免因 情事變更致一方所受之損失，因全歸諸於他方，反致原受 損之一方受有不當利益之不公平與不合理之情事發生。⒀ 預鑄節塊之製程必須一氣呵成，除為施工規範所要求者外 ，亦為工程界施工習慣（例如：灌漿工作必須一次局部完 成，不可停頓，以避免發生冷縫等結合不良弱面而損及結 構安全）。是每日施作時間超逾法定8 小時而必須加班， 係屬工程界常態與習慣，加班費之給付又屬雇主法定須給 付勞工之報酬，揆諸附帶上訴人確有給付加班費之事實， 附帶上訴人請求金額內包含加班費即屬有據。⒁綜如上述 ，依據原證62核查結果及按責任分攤之比例原則，附帶上 訴人得請求人事成本合理金額為14,347,343元。⒂本項支 出係屬「施工之直接成本」之「工程費」，依據系爭契約 詳細價目表編列之方式，亦即兩造合意計價之方式，應加 計15% 之「包商利潤管理費及稅捐」允為合理。即附帶上 訴人請求金額於16,499,479元以內，係屬有據（見系爭鑑 定第66-74 頁）。本院審酌系爭鑑定就附帶上訴人此部分 可請求人力支出，已詳細審酌兩造陳述、提出證據資料及 不爭執事項、工程慣例等事項，應堪採信。 ３、至上訴人固抗辯：系爭工程第一次工期展延自86年10月15 日起至87年6 月27日止，共計256 日曆天，惟系爭工程係 於86年9 月30日開工，依預定進度施工網狀圖，前開第一 次工期展延期間為準備階段，並未開始預鑄節塊之生產， 則附帶上訴人請求生產預鑄節塊外勞人力成本費用，並不 合理云云。經函請土技公會補充鑑定後，鑑認上述判斷依 據，已詳述於系爭鑑定第67至74頁，鑑定人鑑定結果並無 不合理之處。並說明：⑴依據原證92及原證96第5 頁之施 工網圖及預定進度表推算結果，得知生產預鑄節塊原預定 作業期間為87年4 月29日至89年1 月9 日計621 天。⑵依 據工程歷次工期展延日期及施工進度一覽表可證，於原訂 工期內生產預鑄節塊因展延工期而受影響之時段為510 天 。⑶依生產預鑄節塊之外勞人力明細表顯示（參系爭鑑定 第68頁及附件24），附帶上訴人因展延工期導致未配置人 力生產預鑄節塊之實際期間僅為213 天（參系爭鑑定第71 頁），其中因第一次展延工期而未配置人力期間為60天( 即87年4 月29日至87年6 月27日，計60天）。可證，於第 一次展延工期期間，影響預鑄節塊生產之影響值僅達9.66 % 。⑷附帶上訴人為生產預鑄節塊，於原訂工期內因展延 工期應影響之工期為510 日曆天，惟附帶上訴人仍善盡管 理人之責任，於原訂工期中尚配置人力達297 天（=510天 -213天），遠大於因第一次展延工期而受影響之60天。準 此，第一次展延工期是否為準備階段或並未生產預鑄節塊 ，與附帶上訴人請求生產預鑄節塊於展延工期期間之外勞 人力成本費用，不生因果關係。⑸又系爭契約原訂生產預 鑄節塊所需外勞( 泰工）為1,995 人月，為兩造所不爭執 。而原訂工期內自87年11月至89年10月3 日前，附帶上訴 人自承業已配置外勞1,438.5 人月（參系爭鑑定第67至68 頁），即於原訂工期前已配置外勞人力72.11%（=1,438.5 人月+1,995人月），經鑑定人判斷結果僅同意附帶上訴人 請求於延工期期間外勞人力成本費用為556.5 人月，即僅 達系爭工程應配置外勞人力1,995 人月元之27.89%，與於 原訂工期內因展延工期而影響預鑄節塊生產之影響率82.1 3%相去甚遠。故鑑定人肯認附帶上訴人請求展延工期期0 生產預鑄節塊外勞人力成本費用應為有理由（見卷五第14 5-146 頁）等語綦詳。是上訴人此部分抗辯，即屬無據。 ４、上訴人雖又抗辯：系爭工程後附工程詳細價目表（第一施 工路段）項次甲一5.「單元諸存場」編列有8 座，（第二 施工路段）項次甲一5.「單元儲存場」亦編有8 座，以作 為儲存之用，足見前開四次工期展延有影響主案四之功率 云云。經函請土技公會補充鑑定後，鑑認上述判斷依據， 已詳述於系爭鑑定第67至74頁，鑑定人鑑定結果並無不合 理之處。並說明：鑑定結果已排除附帶上訴人功率受有影 響之主張，且就展延工期因素，鑑定人肯認並不影響附帶 上訴人選擇及施設生產預鑄節塊之預籌場及儲存場等相關 作業，亦不影響其生產、吊裝預鑄節塊之作業工率（見本 院卷五第146-147 頁）等語綦詳。是上訴人此部分抗辯， 亦屬無據。 ５、末者，附帶上訴人得依民法第227 條不完全給付及第231 條遲延給付規定請求損害賠償，或依情事變更原則，請求 增加給付，均如前述。從而，附帶上訴人依情事變更原則 ，請求上訴人增加給付16,499,479元（含10% 利管費及5% 營業稅，已經系爭鑑定鑑認包含在內），係屬有據。惟參 酌前揭說明，附帶上訴人並不得請求自94年4 月6 日（見 原審卷六第170 、172 頁）起至本判決確定日止，按週年 利率5%計算之利息。另附帶上訴人依民法第227 條第1 項 不完全給付及民法第231 條給付遲延請求損害賠償時，依 前揭說明，雖不得請求利管費及營業稅，然仍得請求遲延 利息，故附帶上訴人依給付遲延，請求損害賠償時，應扣 除利管費及營業稅，於扣除後，得請求之金額即為系爭鑑 定原鑑定得請求金額14,347,343元（不含利管費及營業稅 ）。經比較上述兩項法律關係所生效果後，應以不完全給 付之主張，對於附帶上訴人較為有利，則參酌附帶上訴人 擇一法律關係之主張，關於本項金額之請求，自應擇不全 完給付法律關係，以為判斷。 （七）綜上，附帶上訴人依民法第227 條第1 項不完全給付及得 依民法第231 條給付遲延行使權利，得請求上訴人給付因 展延工期期間所生人力支出費用為14,347,343元，及自94 年4 月6 日起至清償日，按週年利率5%計算之利息，係屬 有據。 十一、主案五工期展延致預鑄節塊吊裝成本增加部分：附帶上訴 人得否因工期展延1,226 天，而依民法第491 條法定承攬 報酬請求權、民法第227 條之2 情事變更原則、第227 條 不完全給付及第231 條遲延給付規定，擇一請求上訴人增 加給付吊裝成本費用22,482,283元（含營業稅1,070,585 元），是否有據？ （一）附帶上訴人請求金額為21,411,698元（含稅為22,482,283 元），原審判決上訴人應給付20,691,100元，兩造均就其 敗訴部分提起上訴及附帶上訴。 （二）本項爭點在於：附帶上訴人因工期展延1,226 天，依上開 權利，請求上訴人增加給付吊裝成本費用，是否有據？如 得請求，金額為何？ （三）附帶上訴人主張：本工項關於節塊生產總量雖然沒有增加 ，但因受到展延工期影響，節塊生產工率下降，亦即原訂 每日可生產6 至8 塊節塊，於工率下降後，每日僅能生產 3 至4 塊，故節塊生產總量雖然沒有增加，但因工率下降 ，導致投注於生產節塊的人月數量增加，而此增加人事成 本費用，既非可歸責於附帶上訴人，自應由上訴人依附帶 上訴人實際支出費用增加給付。至於上訴人質疑加班費部 分，因每塊預鑄節塊的生產時程，含組模及澆鑄混凝土平 均需時12至14小時，且生產預鑄節塊時程無法中斷，為了 維持預鑄節塊之生產作業週期，當然會衍生加班費支出（ 見本院卷四第197 頁，卷六第17-19 頁）等情。上訴人則 抗辯：工期展延，僅發生延後外勞應施作工作之期程，並 不會增加外勞人事成本。而本項請求，涉及預鑄節塊生產 ，節塊總數量為3,630 塊，總數量未增加，不可能增加成 本。其次，如工項無法施作，何來加班，附帶上訴人提出 之人事成本、實支費用中，請求給付加班費，亦屬無據。 又附帶上訴人依情事變更原則請求，其法定遲延利息應自 本判決確定之翌日起算。另附帶上訴人之請求，亦不得加 計營業稅（見本院卷四第37正背面、196-197 頁，本院卷 六第69頁正背面）云云。 （四）附帶上訴人因工期展延1,226 天，依上開權利，請求上訴 人增加給付吊裝成本支出費用，是否有據？ １、附帶上訴人依民法第227 條不完全給付及第231 條遲延給 付規定，請求上訴人賠償其因遲延所生之損害即展延期間 所生增加給付吊裝成本費用部分： （１）經查，上訴人就附帶上訴人於展延期間所生費用，應負遲 延責任乙節，如前所述。從而，附帶上訴人依民法第227 條第1 項不完全給付及民法第231 條第1 項給付遲延規定 ，請求上訴人應賠償其因遲延所生之損害即展延期間所生 吊裝成本支出費用，即非無據。 （２）其次，附帶上訴人主張因展期而發生展延工期內增加生產 預鑄節塊吊裝成本，而得請求此部分支出（得請求金額為 何？另詳後述）乙節，亦據土技公會鑑定無誤，有系爭鑑 定在卷（見該鑑定第74頁）可稽，益徵附帶上訴人依給付 遲延規定，請求展延期間所生本工項成本支出費用之損害 ，係屬有據。 （３）至上訴人抗辯附帶上訴人不得請求此項費用之事由，均如 主案四所示。而按上訴人抗辯云云，並不可採，亦如主案 四所述，堪予認定。自無從資為有利於上訴人之認定。 ２、附帶上訴人依情事變更原則，請求上訴人增加給付展延期 所生吊裝成本費用部分： 如主案四所示，附帶上訴人因不可歸責己之事由致展期1, 226 天所生本項人力支出費用，係屬契約成立後，情事變 更，非訂約當時所得預料，而依其原有效果顯失公平，自 得聲請法院增加其給付。 ３、附帶上訴人依民法第491 條法定承攬請求權，請求上訴人 給付展延期所生吊裝成本費用部分： 如主案四所示，附帶上訴人依民法第491 條規定，請求上 訴人給付此部分報酬，係屬無據。 （五）附帶上訴人得請求給付此項吊裝成本費用為何？ １、附帶上訴人就本項支出，請求金額為21,411,698元（含稅 為22,482,283 元），原審判決上訴人應給付20,691,100 元，兩造均就其敗訴部分提起上訴及附帶上訴。附帶上訴 人主張：於工期展延期間實際支出金額為21,411,698元（ 含稅為22,482,283元），系爭鑑定認為合理金額為13,770 ,638元（參鑑定報告第74頁），惟依鑑定報告計算方式， 上訴人應給付之合理金額為22,957,987元（見本院卷六第 18頁）等語，上訴人則抗辯：縱認附帶上訴人得請求此部 分給付，其得請求金額應僅為1,916,640 元（見本院卷四 第37頁背面，本院卷六第69頁）云云。 ２、經查，附帶上訴人就其於工期展延期間增加吊裝成本費用 用21,411,69 元乙節，業據其提出明細表及計算說明附 卷（見原審卷三第46頁，原審卷六第247-248 頁，原審卷 七第65頁及外放證物即原證62）為證，固堪認附帶上訴人 就其此部分金額支出事實，有所主張，然仍為上訴人所否 認。嗣經徵得兩造同意（見本院卷二第75頁），就附帶上 訴人本項得請求金額為何？囑託土技公會鑑定，經鑑認結 果，認附帶上訴人主張展延工期期間增加吊裝預鑄節塊人 事成本費用於13,770,638元以內，係屬有據，至逾此部分 金額，則屬無據。並詳為說明：⑴自89年10月4 日至92年 6 月30日止，實際支出吊裝預鑄節塊外勞人力成本金額為 24,996,562元及1,009.5 人月。⑵系爭契約原訂吊裝預鑄 節塊所須外勞（泰工）為1,302 人月為附帶上訴人所自承 ，系爭工程共須生產預鑄節塊3,630 塊，依系爭契約原訂 預鑄節塊生產、吊裝工率、吊裝部份，僅須1,302 生產人 月數（人×月），即得全部吊裝完畢，亦為附帶上訴人99 年2 月24日民事準備（二十三）狀所自承，並經上訴人同 意。⑶自88年2 月至89年10月3 日於原應完工日前，附帶 上訴人自承業已配置770.5 人月。⑷因展延工期因素，於 原應完工曰前無法配置，而須於展延工期期間再配置吊裝 預鑄節塊外勞人力成本之人月數為531.5 人月（=1,302-7 70.5）。⑸依據原證92及原證96第5 頁之施工網圖及預定 進度表，得知吊裝預鑄節塊最早開始時間（EST)為自86年 9 月30曰（開工日) 開始起算後之第297 日曆天，最早完 成時間則為第939 日曆天，總作業期間計642 日曆天（註 ：本項作業原約中屬要徑一即無浮時）。依上述推算，吊 裝預鑄節塊之預定作業期間為87年7 月23日至89年4 月24 日，計642 日曆天。⑹依據上訴人於104 年9 月11日提供 之工程歷次工期展延時間及施工進度一覽表，吊裝節塊因 展延工期而受影響之時段應為450 日曆天（即第二次展延 工期自87年9 月1 日至88年11月24日時段）。⑺復據上述 吊裝預鑄節塊之外勞人力明細表（詳如系爭鑑定附件28） 顯示，附帶上訴人因展延工期未配置人力施作吊裝預籌節 塊之實際期間為245 日曆天。⑻可證附帶上訴人主張於展 延工期期間增加之1,009.5 人月顯不合理。⑼依據上訴人 104 年9 月11日民事補呈證物狀所檢附上更証9 ：工期變 更統計表及附帶上訴人104 年10月15日以陳述意見（三） 狀檢附被上更證34號一工期展延案說明（詳如系爭鑑定附 件26），就其展延工期之相關原因檢視結果，肯認其並不 影響附帶上訴人選擇及施作生產預鑄節塊之預鑄場及儲存 場之相關作業，故預鑄節塊之生產製程、工率與產量即與 展延工期因素無關。從而，吊裝預鑄節塊之作業量即與展 延工期之因素亦無關聯，僅及於因展延工期致作業期程往 後推移關係。⑽附帶上訴人因展延工期所生展延工期期間 增加吊裝預鑄節塊外勞人事成本，而請求給付固有理由， 惟應符合責任歸屬公平合理之比例原則，以避免因情事變 更，致一方所受之損失全歸諸於他方，反致原受損之一方 受有不當利益之不公平與不合理之情事發生。準此，被上 訴人請求於原應完工日期限前，因不可歸責於附帶上訴人 而減少配置人力投入吊裝預鑄節塊，致於展延工期期間滋 生增加外勞人事成本，應限縮於531.5 人月數內為合理。 ⑾預鑄節塊之吊裝必須一氣呵成，除為施工規範所要求外 ，亦為工程界之習慣。從起吊、支撐、按裝至定位聯結， 必須完整作業而無法中斷，否則將立即發生公共安全傷亡 情事。故每日施作時間超逾法定8 小時而必須加班，係屬 工程界常態與習慣，加班費之給付又係雇主法定須給付勞 工之報酬。揆諸附帶上訴人確有給付加班費之事實，附帶 上訴人請求之金額包含加班費，係有理由。⑿綜如上述， 依據原證62核查結果及按責任分攤之比例原則，附帶上訴 人得請求增加吊裝人事成本合理金額為11,974,468元。又 本項支出類別係屬施工之直接成本之「工程費」，依據系 爭契約詳細價目表編列之方式，亦即兩造合意計價之方式 ，應加計15% 之「包商利潤管理費及稅捐」允為合理，故 附帶上訴人請求金額於13,770,638元，為有理由（見系爭 鑑定第74-80 頁）。本院審酌系爭鑑定就附帶上訴人此部 分可請求吊裝成本支出，已詳細審酌兩造陳述、提出證據 資料及不爭執事項、工程慣例等事項，應堪採信。 ３、至上訴人固抗辯：系爭工程後附工程詳細價目表（第一施 工路段）項次甲一5.「單元諸存場」編列有8 座，（第二 施工路段）項次甲一5.「單元儲存場」亦編有8 座，以作 為儲存之用，足見前開四次工期展延有影響主案五之功率 云云。經函請土技公會補充鑑定後，鑑認上述判斷依據， 已詳述於系爭鑑定第74至80頁，鑑定人鑑定結果並無不合 理之處。並說明：鑑定結果已排除附帶上訴人功率受有影 響之主張，且就展延工期因素，鑑定人肯認並不影響附帶 上訴人選擇及施設生產預鑄節塊之預籌場及儲存場等相關 作業，亦不影響其生產、吊裝預鑄節塊之作業工率（見本 院卷五第146-147 頁）等語綦詳。是上訴人此部分抗辯， 亦屬無據。 ４、末者，附帶上訴人得依民法第227 條不完全給付及第231 條遲延給付規定請求損害賠償，或依情事變更原則，請求 增加給付，均如前述。從而，附帶上訴人依情事變更原則 ，請求上訴人增加給付13,770,638元（含利管費及營業稅 ，已經系爭鑑定鑑認包含在內），係屬有據。惟參酌前揭 說明，附帶上訴人並不得請求自94年4 月6 日（見原審卷 六第170 、172 頁）起至本判決確定日止，按週年利率5% 計算之利息。另附帶上訴人依民法第227 條第1 項不完全 給付及民法第231 條給付遲延請求損害賠償時，依前揭說 明，雖不得請求利管費及營業稅，然仍得請求遲延利息， 故附帶上訴人依給付遲延，請求損害賠償時，應扣除利管 費及營業稅，於扣除後，得請求之金額即為系爭鑑定認得 請求金額11,974,468元。經比較上述兩項法律關係所生效 果後，應以不完全給付之主張，對於附帶上訴人較為有利 ，則參酌附帶上訴人擇一法律關係之主張，關於本項金額 之請求，自應擇不全完給付法律關係，以為判斷。 （六）綜上，附帶上訴人依民法第227 條第1 項不完全給付及得 依民法第231 條給付遲延行使權利，請求上訴人給付因展 延工期期間所生預鑄節塊吊裝成本增加費用11,974,468元 ，及自94年4 月6 日起至清償日，按週年利率5%計算之利 息，係屬有據。 十二、主案七管線試挖數量不足部分：附帶上訴人有無追加試挖 19處之必要？若有必要，附帶上訴人依系爭契約第10條約 定承攬報酬請求權、民法第491 法定承攬報酬請求權、情 事變更原則，擇一請求上訴人給付2,829,588 元（含營業 稅134,742 元），是否有據？ （一）附帶上訴人請求增加試挖19處之工程費用2,694,846 元（ 含稅為2,829,588 元），原審為附帶上訴人敗訴之判決， 附帶上訴人不服提起上訴。 （二）兩造不爭執事項 １、附帶上訴人總計試挖69處，上訴人已給付其中50處費用。 ２、系爭契約原約定之試挖數量為23處，經上訴人同意再追加 27處，合計50處。 ３、上訴人已給付金額，係按每處128,940 元核算，並加計10 % 之利管費。 （三）附帶上訴人主張：系爭工程第一施工段既有道路管線繁多 ，經之前試挖結果，該路段實際管線之配置與既有圖面資 料記載多有不符。附帶上訴人須逐一檢視試挖之結果方能 判斷有無追加試挖之必要，並無法事先預知試挖數量，故 為因應施工安全，確有增加19處管線試挖之必要（見本院 卷四第223-224 頁，本院卷六第20-22 頁）等語。上訴人 則抗辯：系爭工程管線試挖數量為23處，附帶上訴人於87 年9 月2 日向上訴人表示須再增加試挖27處，並經上訴人 同意，且已支付50處試挖處之工程款。其後，附帶上訴人 雖又表示須試挖19處，然上訴人以無必要為由，未予同意 ，故附帶上訴人此部分請求，即屬無據（見本院卷四第22 2 頁）云云。 （四）經查，系爭契約原規劃管線試挖數量為23處，其中第一施 工路段之試挖數量為10處（0K＋556 處起之IP02、04、06 、12、17、21、26、31、32、32、38、38、45、53、78橋 墩、0K＋750 ～780 及1K＋140 ～180 處之R 側箱涵、至 4K＋840 ～870 處迄之左側箱涵）；因實際管線位置與圖 說不符，位置差異甚大，附帶上訴人建議增加試挖27處（ 2K＋308 處起之IP33至45、48、50、55、57、60至61、63 、65、67、70、72、3K＋854 迄之IP76橋墩），以補足研 判管線所需資料，經上訴人同意增加，合計試挖數量為50 處乙節，為兩造不爭執（見原審卷六第144 、158 頁，本 院卷四第222-223 頁），並有附帶上訴人87年9 月2 日87 陸工土五字第0369號函、上訴人87年10月30日路高南工字 第5963號函、上訴人89年2 月3 日89高南一字第8900333 號函、工程詳細價目表附卷（見原審卷一第89- 90、537 頁，原審卷三第26- 27頁）可稽，足見系爭工程第一施工 路段經上訴人同意追加27處管線試挖，而上訴人所以同意 追加管線試挖，係因附帶上訴人施工範圍內之管線確實與 管線單位所提供圖說不符，位置差異甚大，且充滿複雜性 及不規則性。 （五）其次，附帶上訴人復以系爭工程第一施工路段既有地下管 線繁多且部分管線位置及數量與現有圖面資料均有異同之 處，建議再增加試挖19處（IP46至47、49、51至52、54、 56、58至59、62、64、66、68至69、71、73、75、77至78 橋墩），以避免管線爾後施工時程，及施工時造成不明管 線之毀損乙節，有附帶上訴人89年2 月1 日陸工土五字第 1507號函、附帶上訴人89年2 月12日陸工土五字第1532號 函附卷（見原審卷一第534 至535 頁）可稽，而參諸附帶 上訴人請求追加試挖19處分布之位置，仍屬於上訴人原同 意附帶上訴人追加27處試挖處（2K＋308 處起之IP33至45 、48、50、55、57、60至61、63、65、67、70、72、3K＋ 854 迄之IP76橋墩）之範圍內，而該施工範圍內管線確實 與管線單位所提供圖說不符，位置差異甚大乙節，如前所 述，則附帶上訴人敘明為避免管線爾後施工時程，及施工 時造成不明管線之毀損，請求上訴人同意再追加19處試挖 處，已難謂無據。又上訴人於接獲附帶上訴人上開函示後 ，旋於89年2 月24日復函表示：「有關…貴所函請追加第 一施工路段管線試挖19處乙案…非屬本工程合約內之試挖 作業」等語，有上訴人89年2 月24日89高南一字第890045 1 號函附卷（見原審卷一第536 頁）可稽，固堪認上訴人 於上開函示中，有表明附帶上訴人請求再追加19處試挖， 非屬本工程契約內之試挖作業。而上訴人雖於上開函示中 ，表示再追加19處試挖，非屬本工程契約內之試挖作業等 語，然參酌上訴人於上開函示說明中，陳稱：「…二、貴 所建請追加之試挖作業，係為維護該路段全套管基樁及基 礎施工之順暢，於施工作業前所進行之探管作業…三、該 探管作業成果，亦須提送工地工程司核可后再辦理施工… 」（見原審卷一第536 頁）等語，足見上訴人非唯認同附 帶上訴人建請追加19處之試挖作業，係為維護該路段全套 管基樁及基礎施工之順暢，而於施工作業前所進行之探管 作業之事實，且更進一步要求附帶上訴人須將該19處試挖 作業成果，提送工地工程司，經核可後，始可再辦理施工 ，已徵上訴人應已同意附帶上訴人追加試挖19處，至其上 開函示內容，僅在表明該19處試挖，非原屬系爭契約內之 試挖作業範圍。再者，另參諸上訴人早於89年2 月3 日即 以89高南一字第8900333 號函（見原審卷一第537 頁）， 載明：「請貴所於第一施工路段全套管基樁施作前之工區 探管作業階段完成時，確實紀錄其探管成果，並提送工地 工程司認可後始可施工…」等語，要求附帶上訴人於第一 施工路段全套管基樁施作○○○區○○○○○段完成時， 須確實紀錄其探管成果，並提送工地工程司認可後始可施 工乙節相互以觀，益徵上訴人已同意附帶上訴人追加試挖 19處。此外，附帶上訴人試挖19處後，向上訴人提出管線 試挖成果，亦陳明牴觸該路段下部結構工程之管線計有自 來水管、電力、電信、交控及其他污水管線等，有附帶上 訴人89年3 月8 日89陸工土五字第1582號函及19處地下管 線抵觸圖附卷（見原審卷三第151 、158-166 頁）為憑， 足見附帶上訴人若未經試挖，而冒然施作，確有造成重大 公共工程災害之疑慮。從而，附帶上訴人主張第二次追加 19處試挖管線作業，有其必要性，且經上訴人同意追加， 即屬有據。是附帶上訴人請求此部分增加費用，亦屬有據 。 （六）又工程變更，如有新增工程項目時，由兩造協議補充單價 乙節，為系爭契約第10條（見原審卷一第14頁）所約定。 本件附帶上訴人主張第二次追加19處試挖管線作業，有其 必要性，且經上訴人同意追加乙節，如前所述，堪認附帶 上訴人進行19處試挖管線作業，係屬新增工項，揆諸前揭 說明，本應由兩造協議補充單價，然經附帶上訴人試控完 成後，要求上訴人協助辦理變更，以利計價（見原審卷三 第151 頁），則為上訴人所拒絕，則附帶上訴人依系爭契 約第10條約定，請求上訴人給付此部分增加費用，即屬有 據。再者，附帶上訴人基於施工路段既有地下管線繁多且 部分管線位置及數量與現有圖面資料均有異同，為避免管 線爾後施工時程，及施工時造成不明管線之毀損，因而追 加施作19處試挖，足見追加此部分試挖工項，非因可歸責 於附帶上訴人之事由，則關於追加所生管理費，固非附帶 上訴人於締約時所得預料，自屬契約成立後，情事變更， 非訂約當時所得預料，而依其原有效果顯失公平，揆諸前 揭說明，本得聲請法院增加其給付。然揆諸系爭契約第10 條就新增工項既有約定，而附帶上訴人亦得依據契約約定 ，請求增加給付，故附帶上訴人依據情事變更原則，請求 此部分增加費用之給付，尚屬無據。另附帶上訴人依民法 第491 條法定承攬報酬請求權，請求上訴人給付此部分， 揆諸前揭所述，亦屬無據。 （七）再者，附帶上訴人已完成追加19處試挖作業，所增加支出 金額，以兩造不爭執每處128,940 元核算，共計2,449,86 0 元，加計10% 之利管費後，金額為2,694,846 元，再加 計5%營業稅，則得請求金額為2,829,588 元乙節，業據附 帶上訴人陳明，且為上訴人不爭執（本院卷四第224-22 5 頁），堪予認定。其次，附帶上訴人前曾追加試挖27處， 經上訴人同意追加後，即以上開方式計價（含利管費及營 業稅），為上訴人不爭執，如前所述。參諸上訴人就附帶 上訴人本項之請求，亦陳稱：如附帶上訴人可請求本項給 付，則不爭執附帶上訴人可請求金額為2,829,588 元（見 本院前審卷二第185 、230 頁、卷五第7 頁，本院卷四第 225 頁）。從而，附帶上訴人依系爭契約第10條約定，請 求上訴人給付因增加試挖19處工程費用2,829,588 元，及 自上訴人拒絕給付附帶上訴人請求增加給付費用即94年4 月6 日（見原審卷六第170 、172 頁）起至清償日之利息 ，即屬有據。 十三、主案八平面道路工程漏列數量部分：附帶上訴人增加採用 之鋼軌鋼板椿擋土設施及電力、電信桿之保護設施是否包 含於系爭契約約定範圍內？依系爭契約第10條約定承攬報 酬請求權、民法第491 條法定請求權、227 條之2 情事變 更原則、第227 條不完全給付及民法第231 條遲延給付， 擇一請求上訴人給付1,171,818 元（含營業稅55,801元） ，是否有據？ （一）附帶上訴人請求金額為1,116,017 元（含稅為1, 171,818 元），原審為附帶上訴人勝訴判決，上訴人不服提起上訴 。 （二）兩造不爭執：附帶上訴人因實際施工時之路權線緊靠建築 物，且因開挖深度達1.6 至2.3 公尺，若採用原設計鋼板 椿施作方式，所產生震動會造成鄰近建物之損害，故改採 鋼軌鋼板椿之施工方式；施工路段兩側之既有電力及電信 電桿均位於施工範圍內；相關管線因遲延地下化工程，致 牴觸開挖作業。 （三）附帶上訴人主張：系爭契約規劃時，工區兩旁沒有很多民 房，所以未列鋼軌鋼板樁擋土設施，後來實際施工時，因 鄰房增加，為了保護鄰房不受工程影響，即有加做鋼軌鋼 板樁擋土設施之必要，以避免發生公共災害。其次，依原 設計施工規劃，相關電力及電信單位，須先辦理管線遷移 後，才由附帶上訴人進行開挖作業，惟因相關管線單位遲 遲未辦理管線遷移，致使附帶上訴人施作開挖作業前，須 先進行電力、電信保護設施之施作，因而衍生保護費用。 又本項工法之變更及保護設施之施作，係因訂約與實際施 工時之客觀環境變遷所致，不可歸責於附帶上訴人，且為 兩造訂約時所未預見，如仍依原訂契約條件給付顯失公平 ，自得依情事變更原則，或民法第227 條不完全給付及第 231 條遲延給佉，請求增加給付或賠償損害（見本院卷四 第226-227 ，本院卷六第23-24 頁）等語。上訴人則抗辯 ：依系爭契約後附「工程估價單詳細價目表」1 項次「甲 五75，路基結構物臨時擋土設施費」所示，並未約定附帶 上訴人應採何種方式施作工程，而是由附帶上訴人依照工 地現場現況，自行決定施工方式，而上訴人已依約給付， 自無漏列情形，附帶上訴人此部分請求無據。如認得為請 求，則參酌附帶上訴人提出原證71之排水工程漏算數量實 支計算，亦應扣除擋土設施費用，經核算結果，附帶上訴 人僅能請求111,720 元（計算式為22,540+ 6,860+ 7,840 +18, 620+ 55,860 = 111,720元）。另附帶上訴人依情事 變更原則請求，其法定遲延利息應自本判決確定之翌日起 算（見本院卷四第39、227 頁）。 （四）經查，系爭契約施作項目名稱「路基結構物臨時擋土設施 費」乙節，有工程詳細價目表「甲五75」項次附卷（見原 審卷一第91頁）可稽，固堪認定。惟附帶上訴人係因實際 施工時之路權線緊靠建築物，且因開挖深度達1.6 至2.3 公尺，又因若採用原設計鋼板椿施作方式，其所產生之震 動會造成鄰近建物之損害，故改採鋼軌鋼板椿之施工方式 ；暨施工路段兩側既有電力及電信電桿，均位於施工範圍 內，而相關管線因遲延地下化工程，致牴觸開挖作業，故 於施工時，為避免損害上開電桿而採行保護措施乙節，為 兩造不爭執，如前所述，堪認附帶上訴人係為避免施作產 生震動會造成鄰近建物受損，而改採鋼軌鋼板椿之施工方 式；暨為避免施工路段兩側既有電力及電信電桿，因施工 受損，而不得不採行保護措施。 （五）其次，系爭契約規劃時，工區兩旁沒有很多民房，所以未 列鋼軌鋼板樁擋土設施，後來實際施工時，工區鄰房增加 乙節，業據附帶上訴人陳述綦詳，且為上訴人不爭執（見 本院卷四第226-228 頁），堪可認定。則附帶上訴人主張 其為了保護鄰房不受工程影響，故有加做鋼軌鋼板樁擋土 設施之必要，以避免發生公共災害乙節，即非無據。又施 工路段（即過埤路）兩側既有電力、電信、自來水管線及 既有建物牴觸邊溝排水施工，而有加做鋼軌鋼板樁擋土設 施及採取電力及電信電桿保護措施乙節，業據附帶上訴人 陳述綦詳（見本院卷四第266-268 頁），並有於91年3 月 15日91陸工土五字第2959函及施作鋼軌鋼板樁、電桿保護 施工等圖片附卷（見原審卷三第69、167-172 頁）為證。 參以上訴人以92年1 月20日92高南一字第9200174 號函（ 見原審卷三第73頁）檢附既有管線施工（遷改）協調會議 紀錄，亦提及過埤路兩側排水工程，因電力、電信電桿牴 觸，請附帶上訴人協調自來水公司，或請電力公司與上訴 人聯繫，足見附帶上訴人施作路段即過埤路，於施作當時 ，確實存在工區兩旁有許多民房及電力、電信電桿等影響 邊溝排水工程之施作，益徵附帶上訴人主張有加做上開擋 土設施及採取電桿保護措施，以避免施工時發生損害乙節 ，係屬有據。至於上訴人固抗辯：有關電力或電信管線之 遷移，應由附帶上訴人自行與管線埋設單位協調，故此部 分所生費用，應由附帶上訴人自行負擔（見本院卷四第22 7 頁）云云。惟此為附帶上訴人所否認。經查，附帶上訴 人依系爭契約約定，僅負責埋設系爭工程經過路段所需管 線，至於原埋設於地下電力或電信管線，係由埋設單位自 行負責（參諸上訴人於上開檢附會議紀錄，亦為相同之記 載），因此電桿何時可以移除，係屬埋設管線主管單位之 決定，非附帶上訴人所可決定乙節，業據附帶上訴人敘明 綦詳（見本院卷四第227 頁），且為上訴人不爭執（見本 院卷四第227 頁），是上訴人此部分抗辯云云，並不能資 為其有利之認定。 （六）依上所述，本項變更施工方法，既係不可歸責附帶上訴人 之因素所致，自非附帶上訴人於訂約時所可預見，而附帶 上訴人因施工方法之變更，有使用鋼軌鋼板椿擋土設施及 採取電桿保護措施之必要，既如前述。則附帶上訴人依情 事變更原則，請求准予增加給付此部分費用，即屬有據。 （七）至附帶上訴人固另主張：其亦得系爭契約第10條約定承攬 報酬請求權、民法第491 條法定請求權、第227 條不完全 給付及民法第231 條遲延給付等規定，擇一請求上訴人給 付或賠償損害云云。惟查： １、系爭契約第10條約定承攬報酬請求權部分：依系爭契約第 10條約定：「工程變更：甲方（即上訴人）對本工程如有 變更計畫及增減工程數量之必要時，乙方（即附帶上訴人 ）接得甲方通知後，須依照新計畫辦理。對於增減數量， 雙方依照本合約所訂單價增減之，如有新增工程項目時， 由雙方協議補充單價，倘因甲方變更計畫，而使乙方廢棄 已做之工程或已到場之材料時，由甲方實地驗收後，參照 本合約所訂單價或比照訂約時料價給付之」（見原審卷一 第14頁）意旨觀之，然上開記載，係就涉及變更計畫及增 減工程數量之必要時，經辦理工程變更，如有增減數量， 兩造同意依系爭契約所訂單價計算增減，如有新增工程項 目時，則由兩造協議補充單價所為約定，本項因施工方法 變更，致附帶上訴人有使用鋼軌鋼板椿擋土設施及採取電 桿保護措施之必要，固如前述。惟附帶上訴人以變更工法 後所施作上開工項，涉及工程變更，因而要求上訴人同意 辦理工程變更，惟為上訴人所不同意乙節，業據附帶上訴 人敘明綦詳（見本院卷四第228 頁），並有附帶上訴人91 年5 月3 日公文用箋附卷（見原審卷三第76頁）可稽，則 附帶上訴人依系爭契約第10條約定，請求上訴人為本項之 給付，尚屬無據。 ２、民法第491 條法定請求權部分：按如依情形，非受報酬即 不為完成其工作者，視為允與報酬。未定報酬額者，按照 價目表所定給付之；無價目表者，按照習慣給付。民法第 491 條定有明文。經查，兩造簽訂系爭契約，已分別就主 體工程及代辦工程，約定其工項及金額，核與非受報酬即 不為完成其工作之情形有異，則附帶上訴人援引民法第49 1 條規定，請求給付此部分費用云云，即屬無據。況本項 係因系爭契約規劃時，工區兩旁沒有很多民房，所以未列 鋼軌鋼板樁擋土設施，後來實際施工時，工區鄰房增加， 而有加做鋼軌鋼板樁擋土設施之必要乙節，亦如前述，而 附帶上訴人關於此部分設施之施作，得主張情事變更原則 乙節，如前所述，益徵附帶上訴人就此項費用，主張民法 第491條之請求權無據。 ３、民法第227 條不完全給付及民法第231 條遲延給付請求權 部分：本項係因系爭契約規劃時，工區兩旁沒有很多民房 ，所以未列鋼軌鋼板樁擋土設施，後來實際施工時，工區 鄰房增加，涉及工法變更，始有加做鋼軌鋼板樁擋土設施 或採取電桿保護措施乙節，如前所述，足見此部分增加費 用，並不屬上訴人不完全履約所致，則附帶上訴人援引不 完全給付及民法第231 條遲延給付規定，請求此部分費用 ，即屬無據。 （八）附帶上訴人得請求給付本項金額為何？ １、上訴人固抗辯：如認附帶上訴人得為此項請求，其金額應 為111,720 元云云。惟查，附帶上訴人就其使用鋼軌鋼板 椿及電桿保護措施所支出費用為1,231,296 元部分，業據 提出其下游廠商明發公司出具統一發票及估驗請款單附卷 （見原審卷三第77- 92頁）為證。依該明細觀之，鋼軌鋼 板樁擋土設施1,063,500 元、電力及電信桿保護措施55,8 60元，合計1,119,360 元（另加計10 %利管費111,936 元 ，則合計為1,231,296 元），應堪採認。其次，上訴人就 此項目，已給付115,279 元乙節，為兩造所不爭執，並經 附帶上訴人同意扣除已給付金額部分（見原審卷五第47頁 ），扣除後金額為1,004,081 元（1,119,360 －115,279 元）。又依系爭契約單價分析表所載甲十二，包商得按工 程款加計15% 之利潤管理費及稅捐。而按當事人依民法第 227 條之2 第1 項規定為增加給付之請求時，因條文明定 「增、減其給付」，即就原來給付為量之增加，並無變更 原來給付所依據之權利性質（99年台上字第843 號判決意 旨參照）。從而，附帶上訴人請求上訴人給付加計10% 利 管費（100,408 元）及5%營業稅（50,204元）部分，合計 1,154,693 元，即屬有據。至逾上開金額之請求，則屬無 據。 ２、上訴人抗辯：附帶上訴人依情事變更原則，請求增加給付 ，係屬形成判決，須待法院為增加給付之判決確定，新增 加給付之請求權，始告確定發生，此後才可請求遲延利息 ，故附帶上訴人請求此部分增加給付，其請求自94年4 月 6 日起至判決確定日止之法定遲延利息，即屬無據等語。 揆諸前揭說明，上訴人關於減少遲延利息給付之抗辯，係 屬有據。從而，附帶上訴人依情事變更原則，請求增加給 付鋼軌鋼板樁設施及電桿保護措施費用1,154,693 元，及 自本件判決確定翌日起至清償日止之利息，係屬有據。至 逾此範圍部分之利息請求，則屬無據。 十四、主案九民安橋加勁補強案（場鑄）部分：附帶上訴人有無 施作加勁橋墩及便道橋之必要？若屬必要？附帶上訴人依 民法第491 條法定承攬報酬請求權、第227 條之2 情事變 更原則、第227 條不完全給付及第231 條給付遲延，擇一 請求上訴人給付7,974,274 元（含營業稅379,727 元）， 是否有據？ （一）附帶上訴人請求金額為7,594,547 元（含稅為7, 974,274 元），原審為附帶上訴人勝訴之判決，上訴人不服，提起 上訴。 （二）兩造不爭執：附帶上訴人於實際施工時，確有加勁民安橋 橋墩及施作便橋，有附帶上訴人提出施工示意圖附卷（原 審卷一第496 、497 頁、卷三第173 、174 頁）為證。 （三）附帶上訴人主張：本工程第一施工段第四單元場鑄箱型樑 ，係採「就地支撐場鑄工法」，因上訴人於設計階段，漏 未考量民安橋主橋載重能力，致使實際施工時，發生民安 橋支撐力不足、無法按原訂施工計畫施作之情事，故僅能 以補強民安橋主橋載重能力（即增加橋下支撐）之方式， 以為應變，方能繼續施工。其次，因民安橋主橋於架設就 地支撐架後，已無足夠場地得以作為施工通路，以供吊車 載運相關材料吊運至橋面，致附帶上訴人不得不同時加設 施工便橋（見本院卷四第258-262 頁，本院卷六第25頁背 面至26頁）等語。上訴人則抗辯：附帶上訴人應證明民安 橋承載力不足。其次，民安橋支撐補強，係屬臨時性假設 工程，依系爭工程合約後附「公路工程施工說明書」第一 章第9.1 節規定，臨時性設施應由附帶上訴人自理，不得 向上訴人請求給付。縱認上開臨時性支撐假設工程有所遺 漏，然依系爭契約後附「補充施工說明書」第一章第24條 約定，被上訴人仍應施作，並不得要求加價（見本院卷四 第258 頁，本院卷六第72頁）云云。 （四）經查： １、附帶上訴人於實際施工時，確有加勁民安橋橋墩及施作便 橋乙節，為兩造不爭執，並有附帶上訴人提出施工示意圖 附卷可稽，亦如前述，堪予認定。其次，系爭工程就於民 安橋上施作高架橋而應施作支撐，並係設計以「就地支撐 場鑄工法」為施工方法乙節，業據附帶上訴人陳明，且為 上訴人不爭執（見本院卷四第258 頁），亦堪認定。 ２、其次，民安橋長50公尺，本身僅有1 個橋墩、2 個橋台， 而附帶上訴人承作之高架橋則有65公尺乙節，亦為兩造不 爭執（見原審卷五第57-58 頁），足見高架橋較民安橋為 長。而系爭契約約定採行之就地支撐場鑄工法，係屬現場 施作，非他處預鑄後，再運至工地進行吊裝，則就支撐部 分，自應考量民安橋之承載能力，以兼顧施工工法並避免 發生工安危險。至上訴人固抗辯：附帶上訴人未證明民安 橋承載力不足之事實云云。惟系爭工程第一施工段第四單 元為場鑄箱型樑，係採「就地支撐場鑄工法」，於民安橋 主橋上方澆置混凝土，嗣因既有民安橋主橋支撐力及寬度 均不足，無法支撐施工荷重，致使附帶上訴人須就既有民 安橋主橋之結構予以加勁補強，暨於左、右兩側搭設施工 便橋，因而函請上訴人同意核備，並辦理變更設計追加乙 節，業據附帶上訴人陳述綦詳（見本院卷四第258-260 頁 ），並有附帶上訴人90年5 月21日以90陸工土五字第2462 號函檢附民安橋結構補強平面圖、立面圖、平面套繪圖、 橋側施工便橋示意圖等相關圖說附卷（見原審卷一第94頁 ）可稽。參以上訴人將附帶上訴人上開結構補強變更設計 等方案委由「中華營管工程司」進行審查（見原審卷一第 94頁右下方上訴人簽核文字）後，復於90年6 月19日以90 高南一字第9001430 號函覆附帶上訴人，且於上開函示中 表示：「有關本工程第一施工路段既有民安橋結構補強及 左右二側施工便橋搭設乙案，復如說明…一、復貴所90年 5 月21日以90陸工土五字第2462號函辦理。二、補強案可 增加既有橋樑之垂直荷重，經核可行，並建議酌加水平連 桿或斜撐，以增加水平抵抗。…四、雖非設計圖載明，如 有施工必需事項，不得要求加價」（見原審卷三第31頁正 背面），顯見上訴人亦認同民安橋承載力確實不足，並有 加勁之必要，因此，除了同意附帶上訴人提出垂直荷重加 勁之施工方法外，並建議附帶上訴人酌加水平連桿或斜撐 ，以增加水平抵抗。是附帶上訴人主張民安橋確有承載力 不足乙節，即堪認定。從而，附帶上訴人於上開函文內表 示，民安橋主橋之結構應予加勁補強，暨於左、右兩側搭 設施工便橋，亦屬有據。 ３、此外，參酌本項係採現場施作方式，且高架橋較民安橋為 長，以民安橋本身現有之橋墩及橋台，雖可支撐其橋面本 身，但若再增加於橋上施作高架橋時，需再支撐高架橋之 橋面，則勢必要加強其承載能力，參以本項施工係採用滿 撐方式（見原審卷三第174 頁），更需有足夠之承載能力 ，則附帶上訴人主張因民安橋本身之承載能力無法承載就 地支撐場鑄工法之施作工法，而有加勁之必要性，益屬有 據。末者，因附帶上訴人係以滿撐方式施作，則在在施作 過程中，即有使用便道橋之必要，否則，其施工所需之原 物料即無從運至高架橋面（見原審卷三第174 頁），則就 此施工方式而言，搭設便道橋以供運輸，確有其必要性， 故附帶上訴人主張有於橋之兩側搭設便道橋，亦屬有據。 （五）另就上訴人上開抗辯，分述如下： １、上訴人抗辯：民安橋支撐補強，係屬臨時性假設工程，依 系爭工程合約後附「公路工程施工說明書」第一章第9.1 節規定，應由附帶上訴人自理，不得向上訴人請求給付云 云。經查，依「公路工程施工說明書」第一章第9.1 節約 定：「工房、料房及其他臨時性設施：本工程所需之工房 、料房及其他臨時性設施由承包商在工地或工地附近適當 地點徵得工程司同意後自行搭建，費用由承包商自理。」 （見原審卷三第32-33 頁）等語，可徵所謂臨時性設施， 應係指與工房、料房同類，屬於暫時堆放機具或材料的空 間或場所，並係指附帶上訴人為施工方便而自行臨時架設 之設施，倘屬原設計施工方式所不可或缺而須增加之必要 設施，自無適用之餘地。其次，本項工程係因設計時未完 全考量民安橋本身之承載能力而逕採用現場施工方法，致 使附帶上訴人實際施工時，因發生民安橋支撐力不足、無 法按原訂施工計畫施作之情事，而須以補強民安橋主橋載 重能力及搭設便道橋，以為施工乙節，如前所述，自與臨 時性設施之定義及性質不同。是上訴人此部分抗辯，尚難 為其有利之認定。 ２、上訴人雖又抗辯：縱認上開臨時性支撐假設工程有所遺漏 ，然依系爭契約後附「補充施工說明書」第一章第24條約 定，被上訴人仍應施作，並不得要求加價云云。經查，依 補充施工說明書第一章第24條約定：「本工程之設計圖樣 、施工說明書、補充施工說明書所示均有同等效力，凡載 明者均需依照規定施工，如該等資料有所不符或遺漏工程 施工所必需者，承包商需遵照工地工程司指示，不得藉詞 推諉或要求加價，如有疑義，悉依工地工程司解釋為準。 」（見原審卷三第35頁）等語，所謂「如該等資料有所不 符或遺漏工程施工所必需者」，應係指系爭工程之原始設 計存有設計圖樣、施工說明書、補充施工說明書所載規定 不符或遺漏工程必需者之情形，始有其適用，然本項工程 係因上訴人原始設計時，採用不當工法所導致，並非上述 約定所稱設計圖樣「資料有所不符」或「遺漏工程所必需 者」之情形，故上訴人援引上開規定，以為拒絕給付之理 由，自屬無據。況系爭工程係由上訴人自行設計，附帶上 訴人僅負責按圖施作，而上訴人並未提出其於投標文件中 ，已提供民安橋之結構資料或要求投標廠商應自行檢核等 資料，以為有利於己之證明，足見有關民安橋既有結構無 法承載施工荷重而需予加勁補強所衍生費用，非可歸責於 附帶上訴人，亦不應由附帶上訴人負擔，併予敘明。 （六）附帶上訴人依上開法律關係，請求本項給付，是否有據？ １、附帶上訴人依民法第227 條不完全給付及第231 條遲延給 付規定，請求上訴人賠償其因遲延所生損害部分： （１）經查，上訴人依約應盡到協力義務而未履行者，即應負不 完全給付及給付遲延責任乙節，如前所述（見主案二）。 其次，依系爭契約施工說明書第4 條有關工程用地約定， 凡工程所使用之土地，由上訴人於工程開工前提供之，工 程用地之地上物及地下管線之清除及拆遷，亦由上訴人負 責等語，可徵相關土地及土地上地上物、土地下管線清除 及拆遷，均由上訴人於開工前負責。而按系爭工程施工前 有關工程所需使用之土地，依約既應由上訴人負責提供， 倘系爭工程施工中，有使用施工替代道路之必要，依前揭 約定意旨，自亦應由上訴人負責於開工前提供。是附帶上 訴人主張如有使用替代道路之必要，依約應由上訴人於開 工前提供（見本院卷六第188 頁）乙節，即屬有據。又依 系爭契約第3 、4 條約定，有關工程施工之設計圖，係由 上訴人提供（見原審卷一第13頁），而上訴人提供之設計 圖，係供附帶上訴人施工之用，依約自應提供正確及安全 之施工圖說，以供附帶上訴人按圖施作。而上開提供土地 及圖說，既屬上訴人應負之給付義務，自屬協力義務性質 ，倘上訴人未依約履行協力義務，即應負不完全給付及給 付遲延責任。再者，參酌系爭工程第一施工段第四單元（ 1U04）場鑄箱樑，立面及斷面圖說、就地支撐圖說、工程 詳細價目表「甲－11頁」（見本院卷一第214-219 頁）等 資料，依上開圖面記載內容以觀，足見上訴人於圖面設計 之初，既未先審核民安橋荷重是否足以支撐施工設備之重 量，亦未審核民安橋寬度是否足以施置施工機具，且未慮 及應就民安橋提供施工替代道路，以供附帶上訴人運輸施 工原料。 （２）其次，本件開工日期為86年9 月30日，而上訴人既應於開 工前，提供土地及圖說，即屬上訴人應負之協力義務，而 上訴人既未依約履行協力義務，揆諸前揭說明，已應負不 完全給付及給付遲延責任。況附帶上訴人於89年2 月間， 即進行民安橋及鋼便橋之結構分析，並檢核上開兩座橋樑 之承載能力是否足以負荷運輸節塊及1U04場鑄箱樑施工之 荷重（見本院卷一第221-229 頁），足見彼時檢核結果， 已顯示民安橋承載能力無法負荷1U04場鑄箱樑之施工。又 附帶上訴人於89年6 月13日以陸工土五字第1752號函，再 次向上訴人表示：預鑄節塊吊裝工法選定及規劃、設計階 段即應考量節塊之運輸，為求節塊運輸安全，必須檢核既 有民安橋及臨時性便橋之結構，經附帶上訴人檢核均無法 使節塊運輸安全通過，亦無其他替代道路可行（見原審卷 二第196 頁），亦徵民安橋及臨時性便橋之結構，均無法 使節塊運輸安全通過，且無其他替代道路可行。再者，參 以附帶上訴人因既有民安橋主橋支撐力及寬度均不足，無 法支撐施工荷重，致使附帶上訴人須就既有民安橋主橋之 結構予以加勁補強，暨於左、右兩側搭設施工便橋，因而 函請上訴人同意核備，並辦理變更設計追加乙節，有附帶 上訴人90年5 月21日以90陸工土五字第2462號函檢附民安 橋結構補強平面圖、立面圖、平面套繪圖、橋側施工便橋 示意圖等相關圖說，如前所述，並經上訴人於90年6 月19 日以90高南一字第9001430 號函覆同意附帶上訴人之請求 ，亦如前述，足見上訴人就本項應負協力義務，已陷於不 完全給付，而應負給付遲延責任。 ２、附帶上訴人依情事變更原則，請求上訴人增加給付本項加 勁補強費用部分： 揆諸前揭說明（參主案二、三），附帶上訴人因不可歸責 己之事由，致生本項費用之支出，係屬契約成立後，情事 變更，非訂約當時所得預料，而依其原有效果顯失公平， 自得聲請法院增加其給付。 ３、附帶上訴人依民法第491 條法定承攬請求權，請求上訴人 給付加勁費用部分： 揆諸前揭說明（參主案二、三），附帶上訴人依民法第49 1 條規定，請求上訴人給付此部分報酬，係屬無據。 （七）附帶上訴人得請求給付此項支出費用為何？ １、附帶上訴人就本項支出，請求金額為7,594,547 元（含稅 為7,974,274 元），原審為附帶上訴人此項金額全部勝訴 之判決。上訴人抗辯：縱認附帶上訴人得請求此部分給付 ，其得請求金額應僅2,027,723 元，且依情事變更原則請 求給付，其遲延利息請求，應自本判決確定之翌日起算（ 見本院卷六第72頁）云云。 ２、經查，附帶上訴人主張支出此項費用金額為7,594,547 元 乙節，業據提出其下游廠商能誌公司出具之統一發票、估 驗請款單、工程完工報告表及工程完工檢驗表附卷（見原 審卷一第498-513 頁）為證。依上開單據所示，該金額包 含能誌公司之施工費用3,372,532 元、附帶上訴人供料之 費用3,531,602 元，合計6,904,134 元，另加計10% 利管 費690,413 元。上訴人雖抗辯附帶上訴人僅能請求2,027, 723 元，然依計算式觀之，因係以便橋部分單側施作及各 該材料之單價有別所致（見本院前審卷五第258 頁）。而 材料需經組裝，始能完成，應認能誌公司施工費用為必要 費用。其次，附帶上訴人所供給材料，並未說明其單價之 依據，而上訴人依系爭契約所附單價分析表所載各該材料 之單價計算，應較為符合系爭契約之約定。則依此計算主 橋加勁部分之材料費用為1,760,531 元、兩側便橋部分之 材料費用為534,384 元，合計為2,294,915 元。據上，本 項費用包括施工費用3,372,532 元及材料費用2,294,915 元，合計5,667,447 元。依系爭契約單價分析表所載甲十 二，包商得按工程款加計15% 之利潤管理費及稅捐，則加 計10 %利管費及5%稅捐後，合計得請求金額應為 6,517,564 元。 ３、其次，附帶上訴人得依民法第227 條不完全給付及第231 條遲延給付規定請求損害賠償，或依情事變更原則，請求 增加給付，均如前述。從而，附帶上訴人依情事變更原則 ，請求上訴人增加給付6,517,564 元（含10% 利管費及5% 營業稅），係屬有據。惟參酌前揭說明，附帶上訴人並不 得請求自94年4 月6 日（見原審卷六第170 、172 頁）起 至本判決確定日止，按週年利率5%計算之利息。另附帶上 訴人依民法第227 條第1 項不完全給付及民法第231 條給 付遲延請求損害賠償時，屬損害賠償性質，依前揭說明， 雖不得請求10% 利管費及5%營業稅，然仍得請求遲延利息 ，故附帶上訴人依給付遲延，請求損害賠償時，應扣除利 管費及營業稅，於扣除後，得請求之金額為5,667,447 元 。經比較上述兩項法律關係所生效果後，應以不完全給付 之主張，對於附帶上訴人較為有利，則參酌附帶上訴人擇 一法律關係之主張，關於本項金額之請求，自應擇不全完 給付法律關係，以為判斷。 （八）綜上，附帶上訴人依民法第227 條第1 項不完全給付及得 依民法第231 條給付遲延行使權利，請求上訴人給付施作 加勁橋墩及便道橋支出費用5,667,447 元，及自94年4 月 6 日起至清償日，按週年利率5%計算之利息，係屬有據。 十五、主案十1U09單元場鑄段變更案部分：附帶上訴人得否請求 變更逐跨施作所增加使用鋼鍵續接器之費用？附帶上訴人 依民法第491 條法定承攬報酬請求權、第227 條之2 情事 變更原則，擇一請求上訴人給付501,502 元（含營業稅23 ,881元），是否有據？ （一）附帶上訴人請求金額為477,621 元（含稅為501,502 元） ，原審為附帶上訴人勝訴判決，上訴人不服提起上訴。 （二）兩造不爭執：附帶上訴人實際施工時，經上訴人同意將該 區設計之三跨連續施工方式改為逐跨施工，並增加使用鋼 鍵續接器。上開事實，有附帶上訴人提出兩造往來函文及 施工示意圖（原審卷二第6-10、172 頁，卷三第175 、17 6 頁，本院卷二第77頁104 年6 月4 日準備程序筆錄）。 （三）附帶上訴人主張：因工地環境變遷，須變更工法，致從原 設計三跨連續施工法變更為逐跨施工法，而有需採用鋼鍵 續接器來連結，並請求增加之費用（見本院卷四第263 頁 ，卷六第32-34 頁）等語。上訴人則抗辯：此項由三跨連 續改為逐跨施作之工法，係附帶上訴人自行選擇之替代工 法，不得請求增加之費用，亦爭執得請求之金額（見本院 卷四第263 頁正背面，卷六第73頁）云云。 （四）經查，附帶上訴人實際施作本工項時，經上訴人同意將該 區設計之三跨連續施工方式改為逐跨施工，並增加使用鋼 鍵續接器乙節，為兩造不爭執，並有附帶上訴人提出兩造 往來函文及施工示意圖如上述，堪可認定。其次，本工程 原設計1U09單元係採用三跨連續施工工法，但附帶上訴人 實際施工後，因工地環境變遷，須變更為逐跨施工乙節， 有上訴人於90年9 月18日以90高南工字第9004841 號函檢 附90年9 月7 日會議紀錄結論㈡記載：第一施工段第九場 鑄節塊單元1U09，因多年來兩側環境更迭變遷，住宅林立 ，已與設計時環境不同，致無法按原設計三跨連續場鑄方 式施工，擬改採逐跨架設方式施工，應為可行；㈢記載： 將三跨連續改採逐跨架設施工，毋需增加任何鋼鍵等材料 ，但必須增加鋼筋及鋼鍵續接器，請承商即附帶上訴人彙 算所需增加費用明細表，陳報憑辦乙節，有上開函示及會 議結論附卷（見原審卷二第7-8 頁）可稽，參以上訴人於 本院亦自承：現場環境有變更（見本院卷四第264 頁）等 語；暨附帶上訴人因此而提出逐跨架設施工之施工計劃及 施工圖說，亦經上訴人同意備查，有上訴人所屬第一工務 段92年2 月11日之函文在卷（見原審卷二第172 頁）可稽 。綜上，堪認附帶上訴人施工時，因多年來兩側環境更迭 變遷，住宅林立，已與設計時環境不同，致無法按原設計 三跨連續場鑄方式施工，而有改採逐跨架設方式施工之必 要，且經上訴人同意改採逐跨架設方式施工，暨請附帶上 訴人彙算所需增加費用明細表，陳報憑辦無訛。是上訴人 猶抗辯：本工項改為逐跨施作之工法，係附帶上訴人自行 選擇之替代工法云云，洵難採信。 （五）依上所述，本項變更施工方法，既係不可歸責附帶上訴人 之因素所致，自非附帶上訴人於訂約時所可預見，而附帶 上訴人因施工方法之變更，必須增加使用鋼鍵續接器乙節 ，如前所述。則附帶上訴人依情事變更原則，請求准予增 加給付此部分費用，即屬有據。 （六）至附帶上訴人固另主張：其亦得依民法第491 條法定請求 權，請求上訴人給付云云。惟查：民法第491 條法定請求 權部分：按如依情形，非受報酬即不為完成其工作者，視 為允與報酬。未定報酬額者，按照價目表所定給付之；無 價目表者，按照習慣給付。民法第491 條定有明文。經查 ，兩造簽訂系爭契約，已分別就主體工程及代辦工程，約 定其工項及金額，核與非受報酬即不為完成其工作之情形 有異，則附帶上訴人援引民法第491 條規定，請求給付此 部分費用云云，即屬無據。況本項係附帶上訴人施工時， 因多年來兩側環境更迭變遷，住宅林立，已與設計時環境 不同，致無法按原設計三跨連續場鑄方式施工，而有改採 逐跨架設方式施工之必要，如前所述，而附帶上訴人關於 此部分設施之施作，得主張情事變更原則乙節，亦如前述 ，益徵附帶上訴人就此項費用，主張民法第491 條之請求 權無據。 （七）附帶上訴人得請求本項金額為何？ １、上訴人固抗辯：如認附帶上訴人得為此項請求，其金額應 為329,532 元云云。惟查，附帶上訴人請求增加鋼鍵續接 器費用為477,621 元乙節，業據提出其下游廠商毅強企業 股份有限公司、恆聚營造有限公司、華新麗華股份有限公 司、宏舜工程有限公司等出具統一發票及估驗請款單附卷 （見原審卷二第12- 171 頁）為證。本院參酌上開單據上 ，均已記載工料施作位置，堪認確係使用於此項工程無訛 。故上訴人抗辯相關單據無法檢視使用位置云云，並不足 採。其次，依其明細觀之，實支金額為434,201 元，加計 10% 利管費43,420元後之金額，則為477,621 元，經核上 開實支金額單據內容及金額，確與附帶上訴人所稱使用鋼 鍵續接器之情形相符，參以中華顧問營管小組在前述會議 上曾陳稱：「…承商所建議改採逐跨施工方式雖屬可行， 但必須增加鋼鍵及鋼鍵續接器，經查合約並無該項目，必 須辦理新增項目，約略概算約需增加200 萬元…」（見原 審卷二第8 頁），其評估金額明顯高於附帶上訴人主張及 請求之金額，則附帶上訴人請求以上開單據實支金額為增 加給付之數據，即屬合理。至上訴人抗辯附帶上訴人僅能 請求預力端錨續接器材料費30萬元及紮鋼筋的工資及材料 29,532元，合計329,532 元云云，尚難採信。又依系爭契 約單價分析表所載甲十二，包商得按工程款加計15% 之利 潤管理費及稅捐，則附帶上訴人依情事變更原則，請求加 計10% 利管費（434,201 元×0.1 ＝43,420元）及5%稅捐 21,710元（434,201 元×0.05＝21,710元），合計499,33 1 元，即屬有據。至逾上開金額之請求，則屬無據。 ２、至上訴人雖於91年2 月20日以91高南一字第9100331 號函 ，表示此為附帶上訴人為因應現地施工環境所採行之另一 替代工法，不得請求增加材料及施工費用（見原審卷二第 11頁）云云。惟附帶上訴人係因實際施工之客觀環境已有 變遷而不得不更改原設計之施工方法，且經上訴人之同意 而施作，如前所述，核與附帶上訴人在原設計方法並無困 難而自行選擇其他替代工法之情形並不相同，此變更施工 方法既不可歸責於附帶上訴人之，則因此所生相關費用， 自應由上訴人負擔。從而，上訴人此部分抗辯云云，洵屬 無據。 ３、上訴人另抗辯：附帶上訴人依情事變更原則，請求增加給 付，係屬形成判決，須待法院為增加給付之判決確定，新 增加給付之請求權，始告確定發生，此後才可請求遲延利 息，故附帶上訴人請求此部分增加給付，其請求自94年4 月6 日起至判決確定日止之法定遲延利息，即屬無據等語 。揆諸前揭說明，上訴人關於減少遲延利息給付之抗辯， 係屬有據。從而，附帶上訴人因依情事變更原則，請求給 付變更逐跨施作所增加使用鋼鍵續接器費用499,331 元， 及自本件判決確定翌日起至清償日止之利息，係屬有據。 至逾此範圍之利息請求，則屬無據。 十六、主案十一2U04、2U09單元場鑄段支撐架租金案部分：上訴 人是否設計不當？若是，附帶上訴人依民法第491 條法定 承攬報酬請求權、第227 條之2 情事變更原則、第227 條 不完全給付及第231 條給付遲延，擇一請求上訴人給付2, 160,153 元（含營業稅102,864 元），是否有據？ （一）附帶上訴人請求金額為2,057,289 元（含稅為2,160,153 元），原審為附帶上訴人勝訴判決（含稅），上訴人不服 提起上訴。 （二）兩造不爭執：翼腹版折角端錨漸變段原設計長度為4 公尺 ，施工時因折角發生龜裂，需予補強，嗣後變更設計為6 公尺，因而在2U04、2U09單元部分遲延拆架合計達91天。 上開事實，有附帶上訴人提出之施工示意圖（見原審卷二 第179-180頁，原審卷三第177-197 頁）。 （三）附帶上訴人主張：本工程第二施工段第四單元（即2U04單 元）場鑄箱型樑之翼腹版折角至端錨漸變段原僅4 公尺， 但因折角距離太短、角度過大，橫向應力太大且集中，致 附帶上訴人於88年6 月18日施拉預力鋼腱第15束時，發生 腹版折角龜裂之情形（如原審卷二第178 頁），經上訴人 檢討後，乃辦理變更設計，將翼腹版折角距端錨長度改為 6 公尺，自得請求因此所生之費用（見本院卷五第36頁背 面至37頁，卷六第35-37 頁）。上訴人則抗辯：依系爭契 約後附施工說明書5.1 節約定，本工程一切機具材料，除 合約另有規定者外，概由承商自備，附帶上訴人向上訴人 請求此部分補償，與契約不符。又依施工說明書總則第3. 2 節約定：「承包商應於各該原因消失後，全力趕辦，不 得因此提出賠償損失。」等語，附帶上訴人請求賠償，亦 與契約不符（本院卷五第36頁背面至37頁，卷六第74頁） 云云。 （四）經查，翼腹版折角端錨漸變段原設計長度為4 公尺，施工 時因折角發生龜裂，需予補強，嗣後變更設計為6 公尺， 因而在2U04、2U09單元部分遲延拆架合計達91天乙節，為 兩造不爭執，並有附帶上訴人提出上開施工示意圖在卷可 ，堪可認定。其次，附帶上訴人主張本項發生腹版折角龜 裂，依由於上訴人當初設計不當所致乙節，業據上訴人於 原審自承：「側向水平過大導致結構體龜裂我們承認，後 來變更6 公尺長是我們去現場看過後請原設計公司辦理變 更設計」（見原審卷四第45頁）等語；暨於本院陳稱：「 （上訴人主張非設計不當，為何要變更為6 公尺？）是因 為龜裂才改」、「（上訴人就折角發生龜裂原因係長度不 足，角度過大致施工時所致之事實不爭執，是否還抗辯無 設計不當之情形？）不再抗辯…」（見本院前審卷三第16 8 頁）等語，足見原設計確有不當之處，始導致施工時因 折角發生龜裂，需予補強等情事，則附帶上訴人主張其因 設計不當致需延緩拆架之時程，受有損害，即屬可採。 （五）至上訴人雖以上揭情詞置辯云云。惟參酌系爭契約附件公 路工程施工說明書第5.1 節約定：「工程所需一切機具材 料，概由承包自備」及第3.2 節約定：「…承包商應於各 該原因消失後，全力趕辦，不得因此提出賠償損失…」（ 見原審卷一第78、98- 99頁）。其中3.2 節所謂不得因此 提出賠償損失，應與肇因於上訴人設計不當，導致附帶上 訴人受有損害不同，上訴人此部分抗辯，洵屬無據。另5. 1 節約定，係指依據原始設計施作所施之機具及材料，係 包含於承包商施作本工程所領取之承攬報酬，故不得再向 上訴人要求。然本項既係因上訴人設計不當，致附帶上訴 人須額外支出成本，則上訴人此部分之抗辯，亦不能資為 其有利之認定。 （六）附帶上訴人依上開法律關係，請求本項給付，是否有據？ １、附帶上訴人依民法第227 條不完全給付及第231 條遲延給 付規定，請求上訴人賠償其因遲延所生損害部分： （１）經查，上訴人依約應盡到協力義務而未履行者，即應負不 完全給付及給付遲延責任乙節，如前所述（見主案二）。 其次，依系爭契約第3 、4 條約定，有關工程施工之設計 圖，係由上訴人提供（見原審卷一第13頁），而上訴人提 供之設計圖，係供附帶上訴人施工之用，依約自應提供正 確及安全之施工圖說，以供附帶上訴人按圖施作。而上開 提供土地及圖說，既屬上訴人應負之給付義務，自屬協力 義務性質，倘上訴人未依約履行協力義務，即應負不完全 給付及給付遲延責任。其次，上訴人依約本應提供正確之 設計圖，以供附帶上訴人按圖施作，然由於上訴人提供之 原設計圖設計不當，致附帶上訴人施工時因折角發生龜裂 ，而受有損害，自應負不完全給付及給付遲延之責任。 （２）其次，本件開工日期為86年9 月30日，而上訴人既應於開 工前，提供土地及圖說，即屬上訴人應負之協力義務，而 上訴人既未依約履行協力義務，揆諸前揭說明，自應負不 完全給付及給付遲延責任。況附帶上訴人於88年6 月間， 即將發生腹版折角處產生裂紋之事，通知上訴人；嗣再於 88年7 月21日依上訴人擬定之補強方案，將2U04單元施作 完成，及於88年12月5 日將2U09單元施作完成等情，業據 附帶上訴人陳明（見本院卷六第190 頁），有附帶上訴人 89年1 月13日89陸工土五字第1469號函附卷（見原審卷二 第181 頁）可稽，亦徵附帶上訴人早於88年6 月間，即收 到附帶上訴人上開載明因設計不當，致附帶上訴人於施工 時發生損害之通知，足見上訴人就本項應負協力義務，已 陷於不完全給付，而應負給付遲延責任。 ２、附帶上訴人依情事變更原則，請求上訴人增加給付本項費 用部分： 揆諸前揭說明（參主案二、三），附帶上訴人因不可歸責 己之事由，致生本項費用之支出，係屬契約成立後，情事 變更，非訂約當時所得預料，而依其原有效果顯失公平， 自得聲請法院增加其給付。 ３、附帶上訴人依民法第491 條法定承攬請求權，請求上訴人 給付本項費用部分： 揆諸前揭說明（參主案二、三），附帶上訴人依民法第49 1 條規定，請求上訴人給付此部分報酬，係屬無據。 （七）附帶上訴人得請求給付此項支出費用為何？ １、附帶上訴人就本項支出，附帶上訴人請求金額為2,057,28 9 元（含稅為2,160,153 元），原審為原審為附帶上訴人 此項金額全部勝訴之判決。上訴人抗辯：縱認附帶上訴人 得請求此部分給付，其得請求金額應僅557,700 元，且依 情事變更原則請求給付，其遲延利息請求，應自本判決確 定之翌日起算（見本院卷六第74頁）云云。 ２、經查，附帶上訴人主張因延緩拆架所受損害金額為2,057, 289 元乙節，並提出其下游廠商鏡競譽工程股份有限公司 出具之統一發票及估驗請款單附卷（見原審卷二第182-18 4 頁）為證，經核附帶上訴人主張上開金額，係包括實支 金額1,870,263 元，另加計10% 利管費187,026 元所得。 本院依其單據內容及金額觀之，其中實支金額部分，確與 附帶上訴人所稱使用物料情形相符，自可採認。其次，依 系爭契約單價分析表所載甲十二，包商得按工程款加計15 % 之利潤管理費及稅捐，則本項請求加計10 %利管費及5% 營業稅後，合計得請求金額應為2,150,802 元（原審認加 計營業稅5%，其金額為2,160,153 元，其中不符部分，尚 不足採）。 ３、其次，附帶上訴人得依民法第227 條不完全給付及第231 條遲延給付規定請求損害賠償，或依情事變更原則，請求 增加給付，均如前述。從而，附帶上訴人依情事變更原則 ，請求上訴人增加給付上開金額（含10% 利管費及5%營業 稅），固屬有據。惟參酌前揭說明，附帶上訴人並不得請 求自94年4 月6 日（見原審卷六第170 、172 頁）起至本 判決確定日止，按週年利率5%計算之利息。另附帶上訴人 依民法第227 條第1 項不完全給付及民法第231 條給付遲 延請求損害賠償時，依屬損害賠償性質，依前揭說明，雖 不得請求利管費及營業稅，然仍得請求遲延利息，故附帶 上訴人依給付遲延，請求損害賠償時，應扣除利管費及營 業稅，於扣除後，得請求之金額為1,870,263 元。經比較 上述兩項法律關係所生效果後，應以不完全給付之主張， 對於附帶上訴人較為有利，則參酌附帶上訴人擇一法律關 係之主張，關於本項金額之請求，自應擇不全完給付法律 關係，以為判斷。 （八）綜上，附帶上訴人依民法第227 條第1 項不完全給付及得 依民法第231 條給付遲延行使權利，請求上訴人給付本項 延緩拆架所受損害金額費用1,870,263 元，及自94年4 月 6 日起至清償日，按週年利率5%計算之利息，係屬有據。 十七、就主案十二民安橋鋼便橋加勁補強案（節塊）部分：附帶 上訴人有無必要施作加勁鋼便橋？如有必要，附帶上訴人 依民法第491 條法定承攬報酬請求權、第227 條之2 情事 變更原則、第227 條不完全給付，擇一請求上訴人給付1, 00 8,082元（含營業稅48,004元），是否有據？ （一）附帶上訴人此項請求金額為960,078 元（含稅為1,008,08 2 元），原審判決駁回附帶上訴人此部分請求，附帶上訴 人因而提起附帶上訴。 （二）兩造不爭執：附帶上訴人實際施工時，有使用H 型鋼去加 勁鋼便橋之事實，並有附帶上訴人提出施工示意圖（見原 審卷二第193 頁，原審卷三第180-181 頁）。 （三）附帶上訴人主張：因運送預鑄節塊至工地需經過鋼便橋， 而該鋼便橋承載能力不足有加勁之必要（見本院卷五第37 頁背面至38頁，卷六第38-41 頁）等語。上訴人則抗辯： 鋼便橋係供路人使用，非專供運輸節塊之用，附帶上訴人 運輸時，應可使用民安橋，自無使用鋼便橋之必要，既無 使用鋼便橋之必要，自不得請求鋼便橋加勁之費用（見本 院卷五第37頁背面至38頁，卷六第75頁）云云。 （四）鋼便橋有無加勁之必要？經查： １、附帶上訴人實際施工時，有使用H 型鋼去加勁鋼便橋乙節 ，為兩造不爭執，並有附帶上訴人提出上開施工示意圖附 卷可稽，堪認附帶上訴人於施工時，確實有使用H 型鋼去 加勁鋼便橋之事實。 ２、其次，前述主案九關於民安橋加勁與主案十二鋼便橋加勁 之原因事實不同乙節，業據附帶上訴人陳明（見本院卷五 第6 頁背面及37頁背面），並有兩案加勁示意圖附卷（見 原審卷三第173-174、180-181頁）可稽，已堪認定。又本 工程第一施工段0K+500～2K+195，係採「預鑄節塊吊裝工 法」，附帶上訴人須先於節塊預鑄場製作預鑄節塊，再運 至施工現場，以吊裝方式進行施作；該工區區段內即1K+6 00處，係由鳳山溪（寬約50公尺）穿越分隔兩岸，以既有 過埤路及鳳山溪上民安橋為連接兩岸之交通要道，依系爭 工程原設計施工方式，係封閉既有過埤路及民安橋作為施 工區，即原設計規劃係由上訴人另行租用土地設置替代道 路（即替代既有過埤路），並依設計圖於鳳山溪上搭設臨 時鋼便橋（即替代既有民安橋）乙節，業據附帶上訴人陳 明綦詳（見本院卷五第6 頁背面，卷六第38頁背面），復 有原設計節塊運輸路線圖示意圖附卷（見原審卷二第193 頁）可稽，堪可認定。而附帶上訴人於施作前審核既有臨 時鋼便橋荷重之結果，發現該鋼便橋無法負荷行車安全及 節塊運輸，基於維護節塊運輸安全，即於89年4 月19日發 函上訴人，並於函示中表明：「…1 、第一施工段預鑄節 塊運輸路線，因考量節塊○○○區○道路無可負荷之運輸 路線，惟取經民安橋跨越鳳山溪，然經本所檢核既有民安 橋及臨時性便橋，均無法負荷節塊運輸之板車通過。2 、 基於考量該橋樑之行車安全及節塊運輸作業之安全實需， 依本所評估檢核後，務須於臨時性便橋局部補強，其補強 方式及費用詳如附件…」等語，有附帶上訴人89陸工土五 字第1651號函附卷（見原審卷二第194 頁）可稽，已徵附 帶上訴人基於實際施工現場環境，有加勁鋼便橋之必要。 再參酌上訴人於接獲附帶上訴人上開函示後，亦於89年5 月30日以89高南一字第8901416 號函覆：「…便橋之補強 措施經核於載重通過時可行，惟有關水平及衝擊力，建請 於增加之型鋼支撐加設Bracing ，此補強為施工所必須者 」（見原審卷二第195 頁）等語，足見上訴人除肯認附帶 上訴人函請加勁補強鋼便橋之請求外，並同時指示附帶上 訴人於加勁時，應於增加之型鋼支撐加設Bracing （支撐 ），且表示此補強為施工所必須。從而，附帶上訴人主張 主張本項實際施工時，有使用H 型鋼去加勁鋼便橋乙節， 即屬有據。 ３、至上訴人固抗辯：鋼便橋係供路人使用，非專供運輸節塊 之用，附帶上訴人運輸時，應可使用民安橋云云。惟附帶 上訴人於運輸節塊時，如不得使用鋼便橋或無使用該橋之 必要，衡情，則於附帶上訴人發函表示，基於考量該橋樑 之行車安全及節塊運輸作業之安全實需時，上訴人亦不可 能發函同意附帶上訴人之建議，已徵上訴人此部分抗辯無 據。其次，關於既有民安橋場鑄作業時間與附帶上訴人施 作預鑄節塊吊裝之節塊運輸時間重疊乙節，亦有附帶上訴 人提出施工日報表、1U04單元基礎及箱梁相關作業期間彙 整表附卷（見本院卷一第230-260 頁）可稽，堪認係由於 上訴人管線遷移等作業遲延，造成既有民安橋1U04單元之 箱梁基礎及場鑄等作業與本主案鋼便橋加勁補強及節塊運 輸時間重疊，致使節塊無法從既有民安橋運輸，不得不自 鋼便橋運輸，並因此有進行補強鋼便橋之必要，否則，上 訴人豈會同意附帶上訴人上開建議，足徵上訴人此部分抗 辯無據。此外，替代道路在契約上沒有載明僅供用路人使 用，而參諸運輸節塊到達施作現場，只有兩條路，一條是 經過鳳山溪上既有民安橋，另一條則是經過臨時鋼便橋乙 節，業據附帶上訴人陳明（見本院卷五第38頁）。而揆諸 當時既有民安橋進行場鑄作業，如前所述，衡情，自不可 能同時提供運輸節塊使用，故附帶上訴人主張僅能通過鋼 便橋，即屬有據，益徵上訴人此部分抗辯無據。 （五）附帶上訴人依上開法律關係，請求本項給付，是否有據？ １、附帶上訴人依民法第227 條不完全給付及第231 條遲延給 付規定，請求上訴人賠償其因遲延所生損害部分： （１）經查，上訴人依約應盡到協力義務而未履行者，即應負不 完全給付及給付遲延責任乙節，如前所述（見主案二）。 其次，依系爭契約施工說明書第4 條有關工程用地約定， 凡工程所使用之土地，由上訴人於工程開工前提供之，工 程用地之地上物及地下管線之清除及拆遷，亦由上訴人負 責等語，可徵相關土地及土地上地上物、土地下管線清除 及拆遷，均由上訴人於開工前負責。而按系爭工程施工前 有關工程所需使用之土地，依約既應由上訴人負責提供， 倘系爭工程施工中，有使用施工替代道路之必要，依前揭 約定意旨，自亦應由上訴人負責於開工前提供。是附帶上 訴人主張如有使用替代道路之必要，依約應由上訴人於開 工前提供（見本院卷六第191 頁）乙節，即屬有據。又依 系爭契約第3 、4 條約定，有關工程施工之設計圖，係由 上訴人提供（見原審卷一第13頁），而上訴人提供之設計 圖，係供附帶上訴人施工之用，依約自應提供正確及安全 之施工圖說，以供附帶上訴人按圖施作。而上開提供土地 及圖說，既屬上訴人應負之給付義務，自屬協力義務性質 ，倘上訴人未依約履行協力義務，即應負不完全給付及給 付遲延責任。再者，參酌該工區區段內即1K+600處，係由 鳳山溪（寬約50公尺）穿越分隔兩岸，以既有過埤路及鳳 山溪上民安橋為連接兩岸之交通要道，依系爭工程原設計 施工方式，係封閉既有過埤路及民安橋作為施工區，即原 設計規劃係由上訴人另行租用土地設置替代道路（即替代 既有過埤路），並依設計圖於鳳山溪上搭設臨時鋼便橋（ 即替代既有民安橋）；暨上訴人管線遷移等作業遲延，造 成既有民安橋1U04單元之箱梁基礎及場鑄等作業與本主案 鋼便橋加勁補強及節塊運輸時間重疊，致使節塊無法從既 有民安橋運輸，不得不自鋼便橋運輸，並因此有進行補強 鋼便橋之必要乙節，如前所述，足見附帶上訴人須使用鋼 便橋運輸節塊及因安全性考量有加勁鋼便橋之必要，均係 由於上訴人未依約遷移管線，及於圖面設計之初，疏未慮 及未來以鋼便橋提供施工替代道路之安全負荷性等問題所 述成。 （２）其次，本件開工日期為86年9 月30日，而上訴人既應於開 工前，提供土地及圖說，即屬上訴人應負之協力義務，而 上訴人既未依約履行協力義務，揆諸前揭說明，已應負不 完全給付及給付遲延責任。況附帶上訴人於89年2 月間， 即進行民安橋及鋼便橋之結構分析，並檢核上開兩座橋樑 之承載能力是否足以負荷運輸節塊及1U04場鑄箱樑施工之 荷重（見本院卷一第221-229 頁），足見彼時檢核結果， 已顯示民安橋承載能力無法負荷1U04場鑄箱樑之施工。又 附帶上訴人於89年4 月19日以89陸工土五字第1651號函， 再次向上訴人表示：「…2 、基於考量該橋樑之行車安全 及節塊運輸作業之安全實需，依本所評估檢核後，務須於 臨時性便橋局部補強，其補強方式及費用詳如附件…」等 語，如前所述，顯見附帶上訴人早於89年4 月間，即將鋼 便橋有加勁必要乙節，通知上訴人。再者，參以上訴人於 接獲附帶上訴人上開函示後，亦於89年5 月30日以89高南 一字第8901416 號函覆：「…便橋之補強措施經核於載重 通過時可行，惟有關水平及衝擊力，建請於增加之型鋼支 撐加設Bracing ，此補強為施工所必須者」等語，亦如前 述，足見上訴人就本項應負協力義務，已陷於不完全給付 ，而應負給付遲延責任。 ２、附帶上訴人依情事變更原則，請求上訴人增加給付本項鋼 便橋加勁補強費用部分： 揆諸前揭說明（參主案二、三），附帶上訴人因不可歸責 己之事由，致生本項費用之支出，係屬契約成立後，情事 變更，非訂約當時所得預料，而依其原有效果顯失公平， 自得聲請法院增加其給付。 ３、附帶上訴人依民法第491 條法定承攬請求權，請求上訴人 給付加勁費用部分： 揆諸前揭說明（參主案二、三），附帶上訴人依民法第49 1 條規定，請求上訴人給付此部分報酬，係屬無據。 （六）附帶上訴人得請求給付此項支出費用為何？ １、附帶上訴人就本項支出，請求金額為960,078 元（含稅為 1,008,082 元），原審判決駁回附帶上訴人此部分請求， 附帶上訴人因而提起附帶上訴，主張：因施作鋼便橋加勁 補強，致額外實際支出未稅金額為960,078 元（見本院卷 六第42頁）等語。上訴人則抗辯：縱認附帶上訴人得請求 此部分給付，其得請求金額應僅為474,687 元，且依情事 變更原則請求給付，其遲延利息請求，應自本判決確定之 翌日起算（見本院卷六第75頁）云云。 ２、經查，附帶上訴人主張支出此項費用金額為960,078 元（ 未稅）乙節，業據提出其下游廠商阡詳工程有限公司（下 稱阡詳公司）出具之統一發票、估驗請款單等附卷（見原 審卷二第198-202 頁）為證。其次，本院審酌上開單據所 示，附帶上訴人應支付金額，包含阡詳公司施工及材料費 用，本為872,799 元，嗣因下包商有勞安扣款問題，經扣 款3,000 元，附帶上訴人實支費用為869,799 元，則以實 支金額加計10% 利管費86,980元，合計金額為959,779 元 ，則附帶上訴人主張此部分支出金額為959,779 元，應堪 認定。至逾此金額主張，尚屬無據。另上訴人雖抗辯附帶 上訴人僅能請求474,687 元，惟附帶上訴人因加勁補強鋼 便橋，確實支出上開金額，如前所述，而上訴人所辯云云 ，既未提出相關證據，以實其說，尚難遽採。其次，依系 爭契約單價分析表所載甲十二，包商得按工程款加計15% 之利潤管理費及稅捐，則以加計10 %利管費及5%稅捐後， 合計得請求金額應為1,000,269 元（四捨五入）。 ３、其次，附帶上訴人得依民法第227 條不完全給付及第231 條遲延給付規定請求損害賠償，或依情事變更原則，請求 增加給付，均如前述。從而，附帶上訴人依情事變更原則 ，請求上訴人增加給付1,000,269 元（含10% 利管費及5% 營業稅），係屬有據。惟參酌前揭說明，附帶上訴人並不 得請求自94年4 月6 日（見原審卷六第170 、172 頁）起 至本判決確定日止，按週年利率5%計算之利息。另附帶上 訴人依民法第227 條第1 項不完全給付及民法第231 條給 付遲延請求損害賠償時，依屬損害賠償性質，依前揭說明 ，雖不得請求10% 利管費及5%營業稅，然仍得請求遲延利 息，故附帶上訴人依給付遲延，請求損害賠償時，應扣除 利管費及營業稅，於扣除後，得請求之金額為869,799 元 。經比較上述兩項法律關係所生效果後，應以不完全給付 之主張，對於附帶上訴人較為有利，則參酌附帶上訴人擇 一法律關係之主張，關於本項金額之請求，自應擇不全完 給付法律關係，以為判斷。 （七）綜上，附帶上訴人依民法第227 條第1 項不完全給付及得 依民法第231 條給付遲延行使權利，請求上訴人給付本項 施作加勁鋼便橋支出費用869,799 元，及自94年4 月6 日 起至清償日，按週年利率5%計算之利息，係屬有據。 十八、主案十三預鑄場地局供材料費案部分：預鑄節塊床之鋼筋 ，應由何人提供？附帶上訴人依系爭契約第7 條約定請求 權、民法第491 條法定承攬報酬請求權、追加民法第176 條無因管理請求權、第179 條不當得利返還請求權，擇一 請求上訴人給付8,066,963 元（含營業稅384,141 元）， 是否有據？ （一）附帶上訴此項請求金額為7,682,822 元（含稅為8,066,96 3 元），原審判決駁回附帶上訴人此部分請求，附帶上訴 人因而提起附帶上訴。 （二）兩造不爭執：附帶上訴人實際施工時，有施作節塊預鑄床 ，並使用鋼筋及水泥，其中水泥係由上訴人提供；預鑄場 地係採用一式計價方式，並有上訴人提出工程詳細價目表 附卷（見原審卷一第81-84頁）可稽。 （三）附帶上訴人主張：依詳細價目單補充說明第2 條約定鋼筋 ，除約定由附帶上訴人自備者外，應由上訴人供應（見本 院卷五第60頁背面至61頁，卷六第43-46 頁）等語。上訴 人則抗辯：依系爭契約後附「工程投標須知補充說明」第 16條約定（原審被證6 ）；系爭契約後附「工程詳細價目 表」項次甲-4「預鑄場地」，單位數量係採「一式」計價 （被證7 ）約定，附帶上訴人主張本工項，概按契約單價 給付，不予變更或增減，附帶上訴人要求增加工程款，顯 與契約不合。又依詳細價目單補充說明第31條約定，預鑄 場地部分，除水泥由上訴人供應外，其餘材料（含鋼筋） 均包括在一式計價內，故上訴人並無給付義務（見本院卷 四第44頁，卷五第60頁背面至61頁，卷六第76頁）云云。 則本項爭點，應在於預鑄節塊床之鋼筋應由何人提供？若 附帶上訴人得請求時，其金額為何？ （四）預鑄節塊床之鋼筋應由何人提供？經查： １、附帶上訴人實際施工時，有施作節塊預鑄床，並使用鋼筋 及水泥，其中水泥係由上訴人提供；預鑄場地係採用一式 計價方式乙節，為兩造不爭執，並有上訴人提出如上述工 程詳細價目表附卷可稽，堪予認定。 ２、其次，依詳細價目單補充說明第2 條關於材料供應部分， 記載：「本工程材料，除水泥（預拌混凝土用水泥及附註 自備者除外）、鋼筋（附註自備者除外）、人造橡膠墊… ，由本局（即上訴人）按規定用量供應，並運至工地或拌 和廠倉庫點交承包商保管使用外，其餘工料概由承包商自 備」（見原審卷一第295 頁）等語觀之，足見有關系爭工 程材料供應，兩造係約定除附註自備者始由附帶上訴人自 行備料外，其餘有關水泥及鋼筋等，均以由上訴人供應為 原則，是附帶上訴人以此約定，主張鋼筋應由上訴人供應 ，自非無據。至該補充說明第31條第1 、2 項，係就預鑄 場地所為約定，而依其記載：「1 、承包商須於工地附近 自覓地點設置面積至少96000 ㎡以上之預鑄場，其中3130 0 ㎡面積需舖設40cm厚碎級配料，15750 ㎡面積需澆鑄20 cm厚140kg/cm混凝土（水泥局供）專供本工程使用。2 、 設置節塊預鑄床14座，每座1200㎡以上面積…」（見原審 卷一第296 頁）等語觀之，應係施工時，附帶上訴人須設 置預鑄場，而該預鑄場需需舖設40cm厚碎級配料及20 cm 厚140kg/cm混凝土，均有大量使用水泥之必要，故有必要 於預鑄場地項下，就上訴人須提供水泥乙事，再予約定載 明，自不得以詳細價目單補充說明第31條第1 項，僅提及 由上訴人提供水泥，未提及鋼筋，遽認有關鋼筋材料，應 由附帶上訴人提供。蓋詳細價目單補充說明第2 條，既就 系爭工程有關材料供應予以約定，則除非其他條款有特別 約定予以排除，否則，均應回歸補充說明第2 條之規定， 即應由上訴人提供鋼筋材料。此外，補充說明第31條第5 項，亦屬預鑄場地項下之規範，參諸該項約定：「以上各 項設備、材料（水泥除外）及場地租金，用地整理所需費 用已一併估算於預鑄場地項目內，不另給價，訂約後不再 增減」（見原審卷第297 頁）等語以觀，應僅在回應同條 第1 項約定水泥由上訴人提供，故將水泥除外，即不適用 訂約後，不再增減之約定。自不得以補充說明第31條第5 項約定，遽謂已排除補充說明第2 條有關供應材料，係約 定應由上訴人提供鋼筋之原則。故上訴人以補充說明第31 條第1 、5 項約定，抗辯應由附帶上訴人負責提供本項鋼 筋云云，難予採信。另補充說明第2 條有關供應材料，依 其約定「…由本局按規定用量供應…」等語，顯已約定另 由上訴人供應，則上訴人復執系爭契約附件投標須知第16 條約定「一式計價」，抗辯附帶上訴人不得再主張鋼筋材 料費用云云，亦屬無據。 ３、又本工項，經囑託土技公會鑑定結果，亦認：附帶上訴人 因設置系爭工程預鑄場地，除澆置混凝土外，依據經上訴 人同意備查之預鑄場設計圖（如系爭鑑定如附件30）及預 鑄場以業主提供料合約條件檢核（如系爭鑑定附件29）， 必須配置鋼筋，始足以承載系爭工程之預鑄節塊床及預鑄 節塊之重量乙節，有系爭鑑定附卷（見該鑑定第81、241 -248頁）可稽，益堪認本工項所需使用之鋼筋，應由上訴 人提供，且附帶上訴人於設置系爭工程預鑄場地時，確實 必須配置鋼筋，始足以承載系爭工程之預鑄節塊床及預鑄 節塊之重量無訛。 （五）附帶上訴人因施作節塊預鑄場，支出相關費用，依上開權 利，請求上訴人給付支出費用，是否有據？ １、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求 之基礎事實同一者，不在此限；於第二審為訴之變更或追 加，非經他造同意，不得為之。但第2 條第1 項第2 款至 第6 款情形，不在此限。分別為民事訴訟法第255 條第1 項第2 款及第446 條第1 項所明定。次按民事訴訟法第25 5 條第1 項第2 款所稱之「請求之基礎事實同一」者，係 指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求 利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求 之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具 有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾 先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而 為統一解決紛爭者即屬之（最高法院100 年度台抗字第71 6 號裁判要旨參照）。附帶上訴人就本項請求，追加不當 得利及無因管理請求權，其基礎事實同一，依前開說明， 附帶上訴人所為訴之追加，於法有據，應予准許。 ２、附帶上訴人依民法第179 條不當得利返還請求權，請求返 還支出費用部分： （１）按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其 利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。民 法第179 條定有明文。經查，本項實際施作節塊預鑄床時 ，須使用鋼筋，並由附帶上訴人提供鋼筋材料乙節，如前 所述。其次，依詳細價目單補充說明第2 條關於材料供應 之約定，有關施作預鑄節塊床之鋼筋，應由上訴人提供乙 節，亦經認定如前述，同堪認定。而附帶上訴人實際施作 預鑄節塊床所使用之鋼筋，如屬合理必要，即屬上訴人節 省提供鋼筋材料所獲得之利益，並致附帶上訴人支出購買 鋼筋所受之損害，其間存有因果關係。從而，附帶上訴人 依不當得利返還請求權，請求上訴人給付鋼筋支出合理費 用，即非無據。 （２）其次，附帶上訴人主張因設置本項預鑄場有鋪設鋼筋必要 ，且得請求此部分支出（得請求金額為何？另詳後述）乙 節，亦據土技公會鑑定無誤，有系爭鑑定在卷（見該鑑定 第81-82 頁）可稽，益徵附帶上訴人請求本項給付，係屬 有據。 ３、附帶上訴人依系爭契約第7 條約定請求權，請求本項給付 部分： 依系爭契約第7 條約定：「七、付款辦法：（一）本工程 不預付工款，開工後每月五日及廿日各估驗一次…（二） 本工程合約以及因變更設計增加工作數量或新增項目…」 （見原審卷一第14頁）等語觀之，得依契約第7 條請求給 付款項者，係限於契約約定應由附帶上訴人施作各工項之 工程款，或工程變更或新增工項所增加之工程款，此與依 詳細價目單補充說明第2 條約定材料供應，有關施作預鑄 節塊床之鋼筋，應由上訴人提供，嗣因上訴人未提供，而 由附帶上訴人自行提供鋼筋材料施作，因此所生費用得否 請求不同。是附帶上訴人依系爭契約第7 條約定，請求本 項給付，即屬無據。 ４、附帶上訴人依民法第491 條法定承攬請求權，請求本項給 付部分： （１）按如依情形，非受報酬即不為完成其工作者，視為允與報 酬。未定報酬額者，按照價目表所定給付之；無價目表者 ，按照習慣給付。民法第491 條定有明文。 （２）經查，依前揭說明，附帶上訴人依民法第491 條規定，請 求上訴人給付此部分報酬，係屬無據。 ５、附帶上訴人依民法第176 條無因管理請求權，請求本項給 付部分： （１）按未受委任，並無義務，而為他人管理事務者，其管理應 依本人明知或可得推知的意思，以有利於本人之方法為之 」；管理事務，利於本人，並不違反本人明知或可得推知 之意思者，管理人為本人支出必要或有益之費用，或負擔 債務，或受損害時，得請求本人償還其費用及自支出時起 之利息，或清償其所負擔之債務，或賠償其損害。分別為 民法第172 條及第176 條所明定。依上所述，得成立無因 管理者，須以有為他人管理事務之情形，且其管理事務， 係未受委任，並無義務屬之。 （２）經查，附帶上訴人依契約約定，負有施作節塊預鑄場地之 義務，且於施作預鑄場地時，除使用水泥外，尚須使用鋼 筋乙節，為附帶上訴人所自承（見本院卷六第45頁背面至 46頁），足見附帶上訴人先行支出費用購買鋼筋，係為完 成其依約應負責施作之節塊預鑄場，難謂其購買使用於預 鑄場地之鋼筋，係屬無義務之事，且係為他人管理事務。 揆諸前揭說明，自與無因管理構成要件有間，是附帶上訴 人依民法第176 條規定，請求上訴人給付本項費用，即屬 無據。 （六）附帶上訴人得請求給付此項支出費用為何？ １、附帶上訴人就本項支出，請求金額為7,682,822 元（含稅 為8,066,963 元），原審判決駁回附帶上訴人此部分請求 ，附帶上訴人因而提起附帶上訴。附帶上訴人主張：實際 支出費用7,682,822 元（未稅），系爭鑑定認為合理金額 為6,414,946 元（見本院卷六第46頁背面至47頁）等語， 上訴人則抗辯：附帶上訴人不得請求此部分給付（見本院 卷六第76頁背面）云云。 ２、經查，附帶上訴人就其支付本項鋼筋相關費用為7,682,82 2 元乙節，業據其提出明細表、估驗請款單及統一發票等 附卷（見原審卷一第300-345 頁為證，固堪認附帶上訴人 就其此部分金額支出事實，有所主張，然仍為上訴人所否 認。嗣經徵得兩造同意（見本院卷二第75頁），就附帶上 訴人本項得請求金額為何？囑託土技公會鑑定，經鑑認結 果，認附帶上訴人主張施作預鑄地有鋪設鋼筋必要，依附 帶上訴人提出單據查核結果，於6,414,946 元以內為有據 ，至逾此部分金額，則屬無據。並詳為說明：⑴附帶上訴 人因設置系爭工程預鑄場地，除澆置混凝土外，依據系爭 工程經上訴人同意備查之預鑄場設計圖（如系爭鑑定附件 30）及預鑄場以業主供料合約條件檢核（如系爭鑑定附件 29），經核查結果必須配置鋼筋，始足以承載系爭工程之 預鑄節塊床及預鑄節塊之重量。⑵附帶上訴人針對預鑄場 以業主供料合約條件檢核（附件29）之檢核計算及結論均 尚屬合理。其合理理由包括：A 、預鑄場地若未配置鋼筋 ，因作用彎矩及剪力均大於容許彎矩及剪力，確實無法符 合承重要求。B 、預鑄場地若未配置鋼筋，相關載重樑柱 ，將無法抵抗作用彎矩產生之張拉應力及不足以完全抵抗 剪應力，並且違反鋼筋混凝土之基本設計原理。⑶附帶上 訴人因設置系爭工程預鑄場地而鋪設鋼筋等，依據原證15 號核查結果（詳如系爭鑑定附件33），於6,414,946 元以 內允屬合理為有理由，應予同意，逾此部份則為無理由（ 見系爭鑑定第81-89 頁）。本院審酌系爭鑑定就附帶上訴 人此部分可請求人力支出，已詳細審酌兩造陳述、提出證 據資料及不爭執事項、工程慣例等事項，應堪採信。 ３、其次，系爭鑑定鑑論附帶上訴人請求購買鋼筋所支出費用 ，於6,414,946 元以內係屬合理為有據，固如前述。惟參 酌系爭鑑定合理計算表（見系爭鑑定第89頁）所示，附帶 上訴人得請求本項之合理金額，原係5,578,214 元，嗣因 鑑定機關認依系爭契約單價分析表所載甲十二，包商得按 工程款加計15 %之利潤管理費及稅捐，故於加計10 %利管 費及5%營業稅後，合計得請求合理金額始為6,414,946 元 。而附帶上訴人就本項費用支出，係依不當得利返還請求 權請求給付，其得請求之金額，應僅限於合理實支金額5, 578,214 元，並不及於15 %之利潤管理費及稅捐。 （七）綜上，附帶上訴人依不當得利返還請求權，請求上訴人給 付其因鋪設鋼筋所支出合理費用5,578,214 元，及自94年 4 月6 日起至清償日，按週年利率5%計算之利息，係屬有 據。 十九、代案一345KV 涵洞鋼板樁擋土設備費計價原則案部分：鋼 板樁打設計價基準為何？附帶上訴人依系爭契約第7 條約 定請求權、民法第491 條法定承攬報酬請求權，擇一請求 上訴人給付3,368,979 元（含營業稅160,428 元），是否 有據？ （一）附帶上訴人請求金額為3,208,551 元（含稅為3,368,979 元），原審為附帶上訴人勝訴之判決，上訴人不服提起上 訴。 （二）兩造不爭執事項 １、附帶上訴人有施作8,826.8 米壁及實際使用鋼板樁之尺寸 如會測紀錄所載；在欲開挖之地層部分兩側先打設鋼板樁 後再開挖，而鋼板樁所打設之長度係欲開挖深度之1.5 倍 。 ２、此部分如依上訴人計算方式，則上訴人就此部分工程款已 給付完畢。 （三）附帶上訴人主張：本項應依鋼板樁打設長度計價，不同長 度之單價各有不同，始造成上訴人短少給付（見本院卷五 第61頁背面至62頁、86頁，卷六第48-49 頁）等語，上訴 人及參加人台電南工處則抗辯：鋼板樁擋土設備並非以鋼 板樁打設長度計價，而應以實際開挖深度計價（見本院卷 五第61頁背面至62頁、86頁背面）云云。故本項爭點應為 鋼板樁打設之計價基準為何。 （四）經查，代案一工程，就「人孔直井涵洞擋土設備」之計價 方式，係約定於代案一工程之工程詳細價目表項次19至23 ，其計價依「鋼板樁H 」4 米以下、4 米至7 米、7 米至 10米、10米至13米及10米至16米（備用單價）等之尺寸長 短而有不同單價乙節，有工程契約附卷（見原審卷一第34 7 頁，項次19至23，如項次19記載『人孔直井涵洞擋土設 備（鋼板樁H ≦4M）』，即載明該工程人孔直井涵洞擋土 設備係以『鋼板樁H 』計價）可稽，已徵依雙方約定，有 關人孔直井涵洞擋土設備之打設計價方式，係以鋼板樁打 設長度為計價基礎。其次，所謂「鋼板樁H 」係指鋼板樁 長度打設長度，此乃因鋼板樁打設時，其打設長度一定要 超過開挖深度，始可達到鋼板樁擋土支撐之作用乙節，業 據附帶上訴人陳明綦詳（見原審卷四第53-54 頁，本院卷 六第48頁背面、62頁正背面）；參以上訴人於原審亦自承 ：「（一般工程界倘若約定以土方開挖來計價，工程計價 單上會以何方式表示計價？）公路局（即上訴人）是以打 設深度來計價…」（見原審卷四第53-54 頁）等語，亦堪 認附帶上訴人上開主張有據。至上訴人於原審固抗辯：台 電以自己方式來計價，本件關於代案一工程，係屬代辦性 質（見原審卷四第54頁）云云，惟依代案一工程之工程詳 細價目表項次19至23所示，其計價係按鋼板樁之尺寸長短 而有不同單價乙節，如前所述，則上訴人此部分抗辯云云 ，即屬無據。益堪認附帶上訴人主張有關擋土設備之鋼板 樁打設，係以鋼板樁打設長度計價，而非以實際開挖深度 計價等語，係屬有據。 （五）至上訴人及台電南工處以：此部分採米壁為計價單位，自 應以實際開挖深度計價，始屬正確云云，固援引台電南工 處「地下電纜土木工程施工說明書細則」關於人孔直井涵 洞之開挖項目之約定，記載所稱「H 」係指設計開挖深度 （見原審卷一第354-355 頁，卷四第61- 63頁）等語為據 。惟查，所謂米壁計價單位，係指鋼板樁兩側打設均前進 一米的距離乙節，業據附帶上訴人陳明，且為台電南工處 所不爭執（見本院卷五第62頁正背面），參以兩造不爭執 附帶上訴人施作8,826.8 米壁，及附帶上訴人係在欲開挖 之地層部分兩側先打設鋼板樁乙節，如前所述，堪認所謂 米壁計價單位，係指鋼板樁兩側打設均前進一米的距離， 則上訴人及台電南工處上開抗辯云云，自難採信。況台電 南工處援引「地下電纜土木工程施工說明書細則」之上開 記載，係指開挖章節，就開挖計方公式所為之規定，此與 前述代案一工程之工程詳細價目表項次19至23，其計價係 依鋼板樁尺寸長短而有不同單價，明顯不同，則上訴人及 台電南工處執說明細則之記載，以為抗辯云云，洵屬無據 。又台電南工處固又抗辯：兩造自開工至竣工期間，計20 次計價，均依開挖深度計價，相關會測紀錄亦如此計載， 可知兩造並未約定應按鋼板樁打設長度計價云云。惟揆諸 前揭說明，有鋼板樁打設計價，係按上述代辦工程之詳細 價目表所用「鋼板樁H 」長度計價，如如前述。再者，參 以附帶上訴人早於88年6 月14日，即函請上訴人及台電南 工處，應按實際打設深度（即鋼板樁打設長度）計價，但 遭上訴人及台電南工處拒絕，並堅持應以主體結構物開控 深度計價乙節，有附帶上訴人88年6 月14日88陸工土五字 第1008號函及台電南工處88年7 月16日輸南六字第0000－ 0000號函附卷（見原審卷一第105-106 頁）可稽，足徵上 訴人及台電南工處此部分抗辯無據。 （六）又「七、付款辦法：（一）本工程不預付工款，開工後每 月五日及廿日各估驗一次…（二）本工程合約以及因變更 設計增加工作數量或新增項目…」（見原審卷一第14頁） 乙節，為依系爭契約第7 條所約定。而附帶上訴人施作8, 826.8 米壁及實際使用鋼板樁打設，且應按鋼板樁打設長 度計價乙節，如前所述，則關於上訴人短少給付計價之款 項，自得依系爭契約第7 條約定，請求給付。再者，附帶 上訴人依使用鋼板樁尺寸所得出之上訴人應給付金額為3, 208,551 元乙節，為上訴人及台電南工處不爭執（見原審 卷五第35頁），堪可認定。從而，附帶上訴人依系爭契約 第7 條約定，請求上訴人給付鋼板樁打設費用3,208,551 元，及加計5%營業稅後，合計為3,368,979 元（四捨五入 ），及自94年4 月6 日起至清償日，按週年利率5%計算之 利息，即屬有據。附帶上訴人此部分請求有據，如前所述 ，自無庸就附帶上訴人依民法第491 條法定承攬請求權擇 一請求給付部分，贅予論述之必要。 二十、代案二345KV 鄰房損害案部分：是否因上訴人設計不當， 致鄰房受損？附帶上訴人依民法第176 條第1 項適法無因 管理所生請求權、227 條之2 情事變更原則、第227 條不 完全給付及遲延給付，擇一請求上訴人給付13,427,024元 （含營業稅639,382 元），是否有據？ （一）附帶上訴人請求代墊賠償費用12,787,642元（含稅為13,4 27,024元），原審判決上訴人應給付8,504,317 元，駁回 附帶上訴人其餘請求，兩造各就敗訴部分，分別提起上訴 及附帶上訴。 （二）兩造不爭執事項 １、附帶上訴人在施作過程中，發生鄰房損害之事實；附帶上 訴人實際支出和解金額為13,932,930元，為和解計算損害 額而支出鑑定費用為4,891,500 元。經台灣省土木技師公 會鑑定鄰房損害金額為9,649,605 元，保險公司估驗損害 金額為9,276,554 元，因保險契約列有自負額及計算損害 方式，而實際理賠金額為6,036,788 元。 ２、附帶上訴人依契約約定之明挖覆蓋法施作工程，台電南工 處嗣後另行發包施作時，改採用潛盾施工法。 （三）附帶上訴人主張：鄰房受損係因上訴人設計施工方法不當 所致，而附帶上訴人於施工過程中，已向上訴人建議如採 原設計工法，會造成鄰房受損，然不為上訴人及台電南工 處所採，故上訴人對於鄰房受損應負賠償責任（見本院五 第63頁正背面，卷六第51頁背面至55頁）等語，上訴人及 台電南工處則抗辯：代案二施工計畫書及擋土支撐計算書 係由附帶上訴人提出。而鄰房受損，係因附帶上訴人施工 不慎所致。又施工中所生損害，已經約定由附帶上訴人自 行負責。再者，本項應不構成無因管理，另時效亦已消滅 ，此外，並爭執請求之金額（見本院卷五第62頁背面至63 頁）云云。從而，本項爭點在於鄰房所受損害，應由何人 負責？如應由上訴人負責，得請求金額為何。 （四）鄰房所受損害，應由何人負責？ １、經查，附帶上訴人在施作過程中，發生鄰房損害之事實乙 節，為兩造不爭執，堪可認定。 ２、其次，代案二辦工程屬於地下電纜涵洞之施作，原設計係 採「明挖覆蓋工法」，但因電纜涵洞之開挖範圍緊鄰過埤 路段鄰房（見原審卷三第98頁示意圖），且鄰房多為磚造 、淺基礎之樓房及鐵皮工廠，契約約定之鋼板樁擋土設施 已無法確實達到擋土及出水效果，致附帶上訴人於施工中 發生鄰房傾斜及龜裂情形，經當地居民提出陳情，附帶上 訴人慮及若繼續依原設計明挖覆蓋施作工法，恐危及地上 建築物而造成鄰損，因而建議台電南工處人及上訴人改採 全線推進工法施工，惟遭拒絕乙節，有附帶上訴人90年3 月1 日90陸工土五字第2275號函文、上訴人87年6 月11日 87高南工字第3049號函及所附地下管線施工問題檢討會會 議紀錄附卷（見原審卷三第99-102頁）可稽，參以台電南 工處就上開檢討會會議紀錄所記載內容，亦於本院106 年 6 月22日準備程序筆錄中，陳稱：「不爭執當時會議紀錄 有記載不同意附帶上訴人提出變更工法」（見本院卷五第 87頁）等語相互以觀，堪予認定。可見附帶上訴人於施工 前因發現施工方法有造成鄰房損害之疑慮時，即已盡其相 當注意義務，並將此項施作方式之風險，告知上訴人及台 電南工處，然上訴人及台電南工處非唯未採納附帶上訴人 之建議，更要求附帶上訴人須依原約定方式施工，則關於 因此項施工而造成鄰房損害之結果，自附帶上訴人施工不 當所造成，而係原設計方式不當所致。 ３、又代案二工程，因損鄰事件導致居民抗爭，致停工達半年 餘，且前揭停工期間，雖經交通部進行跨部會之協調，仍 無法依原設計之明挖覆蓋工法施作，故於終止代案一工程 後，由台電南工處重新變更設計後另行發包予其他承商， 並於重新發包後，改採「潛盾隧道工法」（即附帶上訴人 建議而遭上訴人及台電南工處拒絕採用之工法）施作乙節 ，亦為上訴人及台電南工處於原審所不爭執（見原審判決 第35頁倒數第4 、5 行所示）。據此，亦可知本件鄰房受 損原因，係肇因於原設計工法不當，否則，台電南工處亦 不致於另行發包時，採上述不同工法，以為施工。 ４、至上訴人固仍抗辯：鄰房受損，係因附帶上訴人施工不慎 所致云云。惟本院前審就上訴人上開抗辯事由，囑託鑑定 機關台灣省土木技師公會（下稱省土技公會）鑑定結果， 鑑認：「…系爭損鄰事件之發生主要原因係由於鋼版樁打 設線距離鄰房太近及原設計採用鋼版樁施工之『明挖覆蓋 工法』施工方式所致。因該『明挖覆蓋工法』本身之特徵 及施工上有上述2.之（1 ）～（4 ）等問題點，故會造成 系爭鄰損事件之發生。即附帶上訴人按上訴人核定之品質 管制計畫書及施工計畫書所採用鋼版樁施工之『明挖覆蓋 工法』施工時（本案之工程合約及詳細價目表所示之擋土 設備為鋼板樁），自然會發生上述之影響鄰房且造成鄰房 龜裂損害之情況發生。故本案不應將在此情況下及原設計 所採用較不當之施工方式所造成之鄰損事件去歸責於附帶 上訴人按上訴人核定之施工計畫施工所致…；即附帶上訴 人應不具備可歸責性…」等語，有該公會100 年9 月7 日 100 省土技字第3714號檢附鑑定報告書（下稱鄰損鑑定， 見該鑑定第13頁）外放隨卷可稽，益堪認鄰房受損，係由 於施工時，附帶上訴人採用原設計不當之施工方式所造成 ，並不可歸責於附帶上訴人按上訴人核定施工計畫所為之 施工。故上訴人及台電南工處上開抗辯云云，不足為其有 利之認定。另上訴人固又抗辯：施工中所生損害，已經約 定由附帶上訴人自行負擔云云。惟查，系爭契約第13條約 定：「一般損害：工程開工後在規定完工期限內除本合約 第十二點規定外，其他一切損害概由乙方（即附帶上訴人 ）負責」（見原審卷一第15頁）等語，所謂施工中一切損 害由附帶上訴人自行承擔負責，依其文義及意旨，應係指 因可歸責於附帶上訴人之事由所生之損害。若係因可歸責 於上訴人或不可歸責於附帶上訴人之事由所生之損害，則 就附帶上訴人而言，既無債務不履行之情事，自不應責由 其承擔損害賠償責任，故上訴人及台電南工處此部分抗辯 云云，亦屬無據。 ５、綜上，本件有關鄰房之損害，自應由上訴人負擔賠償責任 。 （五）附帶上訴人依上開權利，請求給付本項費用，是否有據？ １、依民法第176條無因管理，請求給付部分： （１）按管理事務，利於本人，並不違反本人明示或可得推知之 意思者，管理人為本人支出必要或有益之費用，或負擔債 務，或受損害時，得請求本人償還其費用及自支出時起之 利息，或清償其所負擔之債務，或賠償其損害。民法第17 6 條第1 項定有明文。 （２）經查，本件因施工對於鄰房所造成之損害，係可歸責於上 訴人，應由上訴人對於鄰房損失，負損害賠償責任乙節， 如前所述。其次，代案二工程，因上訴人不當設計，發生 損鄰事件導致居民抗爭，並要求高額賠償，否則即拒絕讓 本工程繼續施作，而上訴人並未與居民商談和解，附帶上 訴人為儘速推動本工程之工進，避免工程延宕，因此為上 訴人應負損害賠償責任，與受損居民協商，並達成和解， 以利工事乙節，業據附帶上訴人陳明綦詳（見本院卷六第 55頁），並有附帶上訴人提出上訴人及參加人不爭執和解 書（見本院前審卷第42頁正背面），而上訴人對於鄰房應 負損害賠償責任，卻未予理會，則附帶上訴人為能順利繼 續施工，因而與鄰房受損之人達成和解，以賠償彼等損害 ，自屬為上訴人管理事務，且利於本人，並不違反本人可 得推知之意思，應成立無因管理。從而，附帶上訴人依民 法第176 條規定，請求其為上訴人支出必要之費用，自得 向上訴人請求給付。 ２、附帶上訴人依情事變更原則，請求上訴人給付本項費用部 分： 經查，附帶上訴人因上訴人對於鄰房應負損害賠償責任， 未予理會，附帶上訴人為能順利繼續施工，因而與鄰房受 損之人達成和解，以賠償彼等損害，係構成無因管理乙節 ，如前所述，自不屬契約成立後，情事變更，非訂約當時 所得預料，而依其原有效果顯失公平之範疇，則附帶上訴 人依情事變更原則，聲請法院增加其給付，即屬無據。 ３、附帶上訴人依民法第227 條不完全給付及第231 條遲延給 付，請求上訴人給付本項費用部分：揆諸前揭說明，附帶 上訴人並非基於上訴人設計不當之不完全給付而受有損害 （受有損害者，係鄰房所有人），則附帶上訴人依上開法 律關係，請求上訴人給付此部分報酬，即屬無據。 （六）附帶上訴人得請求給付之金額為何？ １、本件附帶上訴人請求給付代墊必要賠償費用12,787,642元 （含稅為13,427,024元），原審判決上訴人應給付8,504, 317 元，駁回附帶上訴人其餘請求，兩造各就敗訴部分， 分別提起上訴及附帶上訴。其次，附帶上訴人實際支出和 解金額為13,932,930元，為和解計算損害額而支出鑑定費 用為4,891,500 元。經省土木技師公會鑑定鄰房損害金額 為9,649,605 元，保險公司估驗損害金額為9,276,554 元 ，並因保險契約列有自負額及計算損害方式，而受理賠6, 036,788 元乙節，均為兩造不爭執，堪予認定。 ２、附帶上訴人主張：實際支出和解金額為13,932,930元，支 出鑑定費用為4,891,500 元，合計共支出18,824,430元。 扣除保險公司已給付附帶上訴人之理賠金額6,036,788 元 後，總計支付費用為12,787,642元（計算式：18,824,430 +4,891,500-6,036,788=12,787,642 ，見本院卷六第54頁 背面）等情。上訴人及台電南工處仍爭執金額之必要性等 語。經查： （１）本件因施工而造成鄰房損害，其實際受損金額為何？依台 灣省土木技師公會就每戶受損情形，以受損當時進行勘驗 及估評結果，全部金額為9,649,605 元乙節，有省土木技 師公會出具90年4 月間鑑定報告（附於華信保險公證人有 限公司89年5 月6 日公證報告之附件6 ）外放隨卷可稽， 且為兩造不爭執，堪可認定。上開金額與訴外人富邦產物 保險股份有限公司其後另行估驗之損害金額9,276,554 元 （見上開外放華信保險公證人有限公司公證報告）相去不 大，堪認鄰房受損金額，約逾900 餘萬元。其次，本院審 酌省土木技師公會鑑定時期，距鄰房損害時間較近，就當 時實際受損情形，應較為清楚，其鑑定接近實情，且與兩 造間亦無任何法律或經濟上之利害關係，應可採為認定鄰 房受損之依據，堪認附帶上訴人主張因為上訴人支出損害 賠償必要費用，於9,649,605 元範圍內，係屬有據。 （２）其次，附帶上訴人為確認鄰房受損情狀，以審酌於和解時 ，應賠償金額為何？因而於和解前，將鄰房受損害情形， 送請鑑定，應認附帶上訴人為此而支出鑑定費用4,891,50 0 元，係屬證明實際損害及賠償依據之必要而不可或缺之 費用（與診斷證明書性質相當），自得一併向上訴人請求 給付。至上訴人及台電南工處抗辯此部分金額，係附帶上 訴人自行支出，不得請求云云，難予採信。從而，附帶上 訴人於本項得請求之金額，即為8,504,317 元（計算式： 損害額9,649,605 元＋鑑定費用4,891,500 元－保險公司 理賠6,036,788 元）。是附帶上訴人依民法第176 條無因 管理請求權，請求返還必要費用8,504,317 元，及自94年 4 月6 日起至清償日，按週年利率5%計算之利息，係屬有 據。至逾此範圍之請求，則屬無據。 （３）又附帶上訴人依民法第176 條請求權請求給付，因時效期 間為15年，並無時效消滅問題（上訴人抗辯時效起算點， 應自92年12起算【見本院卷五第118 頁背面】；而附帶上 訴人係於95年9 月間起訴【見原審卷一第3 頁起訴狀】） 為上訴人及台電南工處不爭執（見本院卷五第208 頁正背 面），故本項請求並無時效消滅問題。再者，附帶上訴人 請求加計營業稅額5%部分，因其依無因管理請求給付，依 此請求權性質觀之，尚無因銷售貨物或勞務行為所為之支 出或應得之報酬，自與營業稅性質不符，是其請求加計營 業稅，即屬無據。 二十一、據上，附帶上訴人就主案一，依情事變更原則，主張因 砂石價格上漲得請求上訴人增加給付77,980,492元（74 ,267,135元＋營業稅3,713,357 元），及自本判決確定 翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；就主案 二，依民法第227 條第1 項不完全給付及第231 條給付 遲延，請求上訴人給付因展延工期期間所增加合理必要 費用122,564,268 元（144,193,257 元－21,628,989元 ），及自94年4 月6 日起至清償日，按週年利率5%計算 之利息；就主案三，依民法第227 條第1 項不完全給付 及第231 條給付遲延，請求上訴人給付因展延工期期間 所增加租金支出費用61,289,104元，及自94年4 月6 日 起至清償日，按週年利率5%計算之利息；就主案四，依 民法第227 條第1 項不完全給付及第231 條給付遲延， 請求上訴人給付因展延工期期間所生人力支出費用14,3 47,343元，及自94年4 月6 日起至清償日，按週年利率 5%計算之利息；就主案五，依民法第227 條第1 項不完 全給付及第231 條給付遲延，請求上訴人給付因展延工 期期間所生預鑄節塊吊裝成本增加費用11,974,468元， 及自94年4 月6 日起至清償日，按週年利率5%計算之利 息；就主案七，依系爭契約第10條約定，請求上訴人給 付因增加試挖19處工程費用2,829,588 元，及自94年4 月6 日起至清償日之利息；就主案八，依情事變更原則 ，請求增加給付鋼軌鋼板樁設施及電桿保護措施費用1, 154,693 元，及自本件判決確定翌日起至清償日止之利 息；就主案九，依民法第227 條第1 項不完全給付及第 231 條給付遲延，請求上訴人給付施作加勁橋墩及便道 橋支出費用5,667,447 元，及自94年4 月6 日起至清償 日，按週年利率5%計算之利息；就主案十，依情事變更 原則，請求給付變更逐跨施作所增加使用鋼鍵續接器費 用499,331 元，及自本件判決確定翌日起至清償日止之 利息；就主案十一，依民法第227 條第1 項不完全給付 及第231 條給付遲延，請求上訴人給付本項延緩拆架所 受損害金額費用1,870,263 元，及自94年4 月6 日起至 清償日，按週年利率5%計算之利息；就主案十二，依民 法第227 條第1 項不完全給付及第231 條給付遲延，請 上訴人給付本項施作加勁鋼便橋支出費用869,799 元， 及自94年4 月6 日起至清償日，按週年利率5%計算之利 息；就主案十三，依不當得利返還請求權，請求上訴人 給付其因鋪設鋼筋所支出合理費用5,578,214 元，及自 94年4 月6 日起至清償日，按週年利率5%計算之利息； 就代案一，依系爭契約第7 條約定，請求上訴人給付鋼 板樁打設費用3,368,979 元，及自94年4 月6 日起至清 償日，按週年利率5%計算之利息；就代案二，依民法第 17 6條無因管理請求權，請求返還必要費用8,504,317 元，及自94年4 月6 日起至清償日，按週年利率5%計算 之利息。 二十二、綜上所述，本院認定附帶上訴人依前述請求權，分別請 求上訴人給付附帶上訴人318,498,306 元（77,980,492 元＋122,564,268 元＋61,289,104元＋14,347,343元＋ 11,974,468元＋2,829,588 元＋1,154,693 元＋5,667, 447 ＋499,331 元＋1,870,263 元＋869,799 元＋5,57 8,214 元＋3,368,979 ＋8,504,317 元），及其中238, 863,790 元，自94年4 月6 日起至清償日，另79,634,5 16元，自本判決確定翌日起至清償日止，均按週年利率 5%計算之利息範圍內，為有理由，應予准許。逾此部分 之請求，並無理由，應予駁回。至於附帶上訴人敗訴部 分，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審超 過就前開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執 行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分，指摘原判決 不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院改判如主 文所示。至於前開應准許部分，原審判命上訴人給付， 並核定相當擔保金額，分別為假執行及免假執行之宣告 ，核無違誤。上訴意旨就此部分，指摘原判決不當，求 予廢棄改判，為無理由，應予駁回。原審為附帶上訴人 敗訴部分之判決，並無不合，附帶上訴就此部分，指摘 原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，附帶上訴應予 駁回。 二十三、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，附帶 上訴為無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條，判決如主文。 中 華 民 國 107 年 9 月 26 日 民事第四庭 審判長法官 徐文祥 法 官 陳宛榆 法 官 李昭彥 以上正本證明與原本無異。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其 未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（ 均須按他造當事人之人數附繕本）。 上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註 條文規定辦理。 中 華 民 國 107 年 9 月 26 日 書 記 官 戴育婷 附註： 民事訴訟法第466 條之1 ： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。 附表：新台幣 ┌──┬────────┬────────┬────────┬───────────┐ │編號│名稱 │原審判決上訴人勝│本院更審請求金額│法律關係 │ │ │ │訴金額 │ │ │ ├──┼────────┼────────┼────────┼───────────┤ │1 │主案一即砂石短缺│74,267,135元 │附帶上訴人請求增│1.情事變更原則（民法第│ │ │ │ │加給付金額77,980│ 227 條之2） │ │ │ │ │,492（含營業稅3,│2.附帶上訴人僅就勝訴部│ │ │ │ │713,357元） │ 分稅額3,713,357元提 │ │ │ │ │ │ 起帶上訴。 │ ├──┼────────┼────────┼────────┼───────────┤ │2 │主案二工期展延衍│190,136,167元 │199,642,975元（ │民法第491條法定承攬請 │ │ │生增加管理費用 │ │含營業稅9,506,80│求權、第22 7條之2情事 │ │ │ │ │8元） │變更原則、第227 條不完│ │ │ │ │ │全給付及給付遲延（擇一│ │ │ │ │ │請求） │ ├──┼────────┼────────┼────────┼───────────┤ │3 │主案三即租用台糖│61,289,104元，駁│增加給付租金 │民法第491條法定承攬報 │ │ │土地租金 │回營業稅部分 │64,353,559元（含│酬請求權、第227條之2 │ │ │ │ │營業稅3,064,45元│情事變更原則、第227 條│ │ │ │ │ │不完全給付及給付遲延（│ │ │ │ │ │擇一請求） │ │ │ │ │ │ │ ├──┼────────┼────────┼────────┼───────────┤ │4 │主案四工期展延致│28,710,000元 │增加給付人力支出│民法第491條承攬報酬請 │ │ │預鑄節塊生產成本│ │費用39,611,763元│求權、第227條之2情事變│ │ │增加 │ │（含營業稅1,886,│更原則、第第227 條不完│ │ │ │ │275元） │全給付及給付遲延（擇一│ │ │ │ │ │請求） │ │ │ │ │ │ │ ├──┼────────┼────────┼────────┼───────────┤ │5 │主案五工期展延致│20,691,100元 │增加給付人力支出│民法第491條法定承攬報 │ │ │預鑄節塊吊裝成本│ │費用22,482,283元│酬請求權、民法第227條 │ │ │增加 │ │（含營業稅1,070,│之2情事變更原則、第第 │ │ │ │ │585元） │227 條不完全給付及給付│ │ │ │ │ │遲延之規定（擇一請求）│ │ │ │ │ │ │ ├──┼────────┼────────┼────────┼───────────┤ │6 │主案七管線試挖數│0元 │2,829,588元（含 │系爭契約第10條約定承攬│ │ │量不足 │ │營業稅134,742元 │報酬請求權、法定承攬報│ │ │ │ │） │酬請求權、情事變更原則│ │ │ │ │ │（擇一請求） │ │ │ │ │ │ │ ├──┼────────┼────────┼────────┼───────────┤ │7 │主案八平面道路工│1,116,017元（含 │1,171,818元（含 │系爭契約第10條約定承攬│ │ │程漏列數量案 │稅為1,171, 818元│營業稅55,801元）│報酬請求權、民法第491 │ │ │ │） │ │條法定請求權、227條之 │ │ │ │ │ │2情事變更原則、第227條│ │ │ │ │ │不完全給付及給付遲延（│ │ │ │ │ │擇一請求） │ ├──┼────────┼────────┼────────┼───────────┤ │8 │主案九民安橋加勁│7,594,547元（含 │7,974,274元（含 │民法第491條法定承攬報 │ │ │補強案（場鑄） │稅為7,974,274元 │營業稅379,727元 │酬請求權、227條之2情事│ │ │ │） │） │變更原則、第227 條不完│ │ │ │ │ │全給付及給付遲延（擇一│ │ │ │ │ │請求） │ ├──┼────────┼────────┼────────┼───────────┤ │9 │主案十1U09單元場│477,621元（含稅 │501,502元（含營 │民法第491條法定承攬報 │ │ │鑄段變更案 │為501,502元） │業稅23,881元） │酬請求權、227條之2情事│ │ │ │ │ │變更原則（擇一請求） │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├──┼────────┼────────┼────────┼───────────┤ │10 │主案十一2U04、 │2,057,289元（含 │2,160,153元（含 │民法第491條法定承攬報 │ │ │2U09單元場鑄段支│稅為2,160,153元 │營業稅102,864元 │酬請求權、227條之2情事│ │ │撐架租金案 │） │） │變更原則、第227條不完 │ │ │ │ │ │全給付及給付遲延（擇一│ │ │ │ │ │請求） │ │ │ │ │ │ │ ├──┼────────┼────────┼────────┼───────────┤ │11 │主案十二民安橋鋼│0元 │1,008,082元（含 │民法第491條法定承攬報 │ │ │便橋加勁補強案（│ │營業稅48,004元）│酬請求權、227條之2 情│ │ │節塊） │ │ │事變更原則、第227條不 │ │ │ │ │ │完全給付及給付遲延( 擇│ │ │ │ │ │一請求) │ │ │ │ │ │ │ ├──┼────────┼────────┼────────┼───────────┤ │12 │主案十三預鑄場地│0元 │8,066,963元（含 │系爭契約第7條約定請求 │ │ │局供材料費案 │ │營業稅384,141元 │權、民法第490、491條法│ │ │ │ │） │定承攬報酬請求權（另追│ │ │ │ │ │加：民法第176 無因管理│ │ │ │ │ │請求權、179 條不當得利│ │ │ │ │ │返還請求權，本院卷五頁│ │ │ │ │ │131 、卷六頁45被-4 6，│ │ │ │ │ │擇一請求） │ ├──┼────────┼────────┼────────┼───────────┤ │13 │代案一345KV涵洞 │3,208,551元（含 │3,368,979元（含 │系爭契約第7條約定請求 │ │ │鋼板樁擋土設備費│稅為3,368,979元)│營業稅160,428元 │權、民法第491條法定承 │ │ │計價原則案 │ │） │攬報酬請求權（擇一請求│ │ │ │ │ │） │ │ │ │ │ │ │ ├──┼────────┼────────┼────────┼───────────┤ │14 │代案二345KV鄰房 │8,504,317元 │13,427,024元（含│民法第176條第1項適法無│ │ │損害案 │ │營業稅639,382元 │因管理所生請求權、227 │ │ │ │ │） │條之2情事變更原則、第 │ │ │ │ │ │227 條不完全給付及給付│ │ │ │ │ │遲延（擇一請求） │ │ │ │ │ │ │ └──┴────────┴────────┴────────┴───────────┘