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臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　 103年度重上字第23號 上　訴　人　三和耐火工業股份有限公司 法定代理人　董紀廷（即董建三） 訴訟代理人　江雍正律師 　　　　　　李汶哲律師 　　　　　　張芳綾律師 被上訴人　　董廷都 　　　　　　友和耐火材料工業股份有限公司 法定代理人　莊同興 前列二人共同 訴訟代理人　張志明律師 　　　　　　謝宛均律師 複代理人　　鄭雅云律師 被上訴人　　王俊登 訴訟代理人　林石猛律師 　　　　　　黃綺雯律師 上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國102 年12月26 日臺灣高雄地方法院101 年度重訴字第36號第一審判決提起上訴 ，本院於103 年11月12日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 上訴人起訴主張：上訴人與被上訴人友和耐火材料工業股份有 限公司（下稱友和公司）均為生產製造高溫耐火材產品之耐火 材料產業。上訴人生產高爐主流道澆注材產品，尤其主流道澆 注材產品配方之「微量添加物成份、組合及比例」，具有同業 所無之專業技術，乃具秘密性、經濟性及合理保護性，屬於營 業秘密。因被上訴人董廷都自民國73年6 月11日起受僱於上訴 人，負責主流道澆注材產品等高溫設備用耐火材料之開發、試 用、追蹤與改良，而知悉產品之配方原料、組合、比例及澆注 施工過程，並曾於90年11月22日簽署保密契約（下稱系爭保密 契約），詎被上訴人王俊登即友和公司總經理明知董廷都與上 訴人有競業禁止約款並負有保密義務，惟仍惡意延聘董廷都， 董廷都遂於98年6 月30日退休後，旋於同年9 月受僱友和公司 ，嗣友和公司即開發出過去從未生產之主流道澆注材產品，並 於99年10月22日指派董廷都至中國鋼鐵股份有限公司（下稱中 鋼）現場督導進行主流道澆注材產品之試料程序，並出貨予中 鋼公司。董廷都顯係違反系爭保密契約第4 條，而應給付新臺 幣（下同）500 萬元違約金；王俊登則係故意以背於善良風俗 之方法加損害於上訴人，應依公司法第23條第2 項、民法第28 條、第184 條第1 項後段規定，與友和公司連帶負損害賠償之 責。因董廷都受僱於友和公司後所為，致上訴人受有商業損失 5,570,757 元，友和公司應依民法第188 條規定負連帶賠償之 責；又董廷都與王俊登為謀不法利益，共同侵害上訴人之營業 秘密，屬共同侵權行為，應連帶賠償。爰依系爭保密契約、公 司法第23條第2 項、民法第28條、第184 條第1 項後段、第18 5 條、第188 條規定為本件請求等語。求為判決：㈠董廷都應 給付500 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即100 年6 月8 日起 至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡董廷都、王俊登及友和 公司應連帶給付上訴人5,570,757 元，及自100 年6 月23日起 至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢願供擔保准予宣告假執 行。（原審為上訴人全部敗訴之判決，經上訴人聲明不服）於 本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡董廷都應給付500 萬元，及自起 訴狀繕本送達翌日即100 年6 月8 日起至清償日止，按年息5% 計算之利息。㈢董廷都、王俊登及友和公司應連帶給付上訴人 5,570,757 元，及自100 年6 月23日起至清償日止，按年息5% 計算之利息。㈣願供擔保准予宣告假執行。 被上訴人董廷都、友和公司則以：上訴人所有系爭主流道澆注 材製程、配方，並不具備新穎性（原創性）、秘密性，亦無適 當保密措施，並不構成「營業秘密」，亦不具市場優勢，該產 品之製造技術已為耐火材料製造商普遍所知，非上訴人所獨占 ，國內外多家廠商均有能力生產。且友和公司自86年起即有能 力生產系爭主流道澆注材之產品，並銷售與中鋼公司，非因董 廷都所致。又董廷都並非自行經營或從事與上訴人相同之營業 項目或業務，而係求職於友和公司任營業部門人員，非研發部 門，復未曾洩露上訴人之營業秘密，非屬違反系爭保密契約第 5 條之情形；而系爭保密契約第7 條係屬規範上訴人在職員工 應負保密義務，董廷都為離職員工，應不受規範。另否認上訴 人因董廷都離職而受有營業利益損失5,570,757 元等語置辯。 於本院聲明如主文所示。 被上訴人王俊登則以：董廷都至友和公司應徵，經正常聘僱程 序獲聘，非惡意挖角所致。況且，王俊登雖為友和公司總經理 ，但不具人事任用決定權。又友和公司早於89、90年間即有生 產主流道澆注材之技術及能力，無引誘董廷都洩密之必要。再 者，上訴人非就主流道澆注材產品有「獨占」地位，中鋼公司 使用之高爐主流道澆注材一向由兩家以上廠商供應，縱中鋼公 司未向友和公司採購主流道澆注材產品，亦不必然向上訴人採 購。另上訴人與友和公司之主流道澆注材係為不同配方、不同 產品，其化學成分、物理性質、加水量均不相同，友和公司之 主流道澆注材產品乃其自行研發，非由董廷都洩密而來等語置 辯。於本院聲明如主文所示。 兩造所不爭執之事項： ㈠董廷都係自73年6 月11日起受僱於上訴人，至98年6 月30日屆 齡申請退休為止，嗣於98年9 月間，至友和公司就職。 ㈡董廷都因職務上得接觸上訴人之主流道澆注材產品之配方原料 、組合、比例、施工過程，故於90年11月22日與上訴人簽署系 爭保密契約。 ㈢王俊登98年9 月間為友和公司總經理。 協商整理兩造之爭點如下： ㈠董廷都有無洩漏上訴人之主流道澆注材產品配方內容給友和公 司之違反系爭保密契約行為？若有，則上訴人得否依系爭保密 契約請求董廷都給付500 萬元違約金、依侵權行為法律關係請 求董廷都及僱用人友和公司連帶給付5,570,757 元損害暨法定 遲延利息？ ㈡上訴人生產出售之主流道澆注材產品配方之「微量添加物成份 、組合及比例」是否與友和公司生產出售相同或近似？若是， 友和公司是否得自董廷都之告知？ ㈢王俊登是否故意違反善良風俗而惡意挖角董廷都至友和公司任 職，以獲取上訴人主流道澆注材產品配方？若是，則上訴人得 否依公司法第23條、民法第28條規定，請求王俊登與友和公司 負連帶給付5,570,757 元損害暨法定遲延利息、依民法第185 條規定，請求王俊登與董廷都連帶給付5,570,757 元損害暨法 定遲延利息？ 按民法第184 條關於侵權行為所保護之法益，除有同條第1 項 後段及第2 項之情形外，原則上限於既存法律體系所明認之權 利（固有利益），而不及於權利以外之利益，特別是學說上所 稱之純粹經濟上損失或純粹財產上損害，以維護民事責任體系 上應有之分際，並達成立法上合理分配及限制損害賠償責任， 適當填補被害人所受損害之目的。（參照最高法院103 年度台 上字第178 號、102 年度台上字第1458號裁判意旨）職故，若 當事人主張其營業秘密遭受侵害而生損害，其主張侵權行為損 害賠償之請求權基礎應為民法第184 條第1 項後段或第2 項。 次按主張法律關係存在之當事人，僅須就該法律關係發生所須 具備之特別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事 實，應由他造舉證證明；民事訴訟如係由原告主張權利者，應 先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之 事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證 據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，最高法院48年台上字第88 7 號、17年上字第917 號判例要旨可資參照。 經查： ㈠系爭保密契約第4 、7 條約定：甲方（即董廷都）同意其受雇 於乙方（即上訴人）期間及離職後，負有保守前3 條有關資料 或資訊秘密之義務。除非事前經上訴人之書面同意，董廷都不 得以口頭、影印、抄錄、借閱、交付、文章發表或其他方式， 直接或間接告知或洩漏於上訴人員工、合作廠商或競爭者或任 何第三人。董廷都亦不得為自己或第三人之利益，而使用該等 營業秘密或移作他用；董廷都若違反本契約之規定，上訴人除 得終止雙方之聘僱契約外，上訴人尚得請求董廷都支付500 萬 元之懲罰性違約金，並得請求董廷都賠償上訴人因此所受損害 等語，有系爭保密契約附卷可稽（見原審卷㈠第13頁至第14頁 ），固堪認董廷都與上訴人曾約定保密義務。惟揆諸上開關於 舉證責任分配之判例，上訴人主張董廷都有違反系爭保密契約 第4 條保密義務情形，而應依系爭保密契約第7 條之約定給付 懲罰性違約金500 萬元等語，自應證明董廷都有於離職後洩漏 上訴人之主流道澆注材產品配方內容給友和公司之事實；又上 訴人復主張董廷都有故意洩漏上訴人之主流道澆注材產品配方 於友和公司之侵權行為等語，亦應證明侵權行為之特別要件， 即董廷都曾洩漏上訴人之主流道澆注材產品配方於友和公司之 加害行為事實。 ㈡中鋼公司於100 年5 月19日函覆以：因高爐用澆注材料於鐵水 流道、傾注流道與主流道被鐵水熔損之程度並不相同，因此， 各家廠商生產高爐用澆注材料之生產配方、比例，依其欲使用 之高爐流道之種類與多寡，而有不同。至於現場施工技術均係 以材料加水攪拌後澆注，但材料所需之加水量依各家廠商產品 而有不同。…本公司於98年8 月31日以前曾向友和公司訂購「 Cas-ting Material for BF」材料，可同時使用於高爐傾注流 道（T/R ）及高爐鐵水流道（I/R ），但不能使用於高爐主流 道（M/T ）；另曾向上訴人訂購「Casting Material for NO .3 BF 」、「Casting Material for BF T/R ＆I/R 」，可同 時使用於高爐傾注流道（T/R ）、高爐鐵水流道（I/R ）與高 爐主流道（M/T ）…。本公司並向光和公司訂購「Casting Material for NO .3＆4 BF之T/R ＆I/R 」；向日本JFE 公司 訂購「Casting Mat -erial KI-KT1 for NO .4 BF M/T」。… 本公司於98年8 月31日以前所需「Casting Material for BF I/R 」、「Casting Mat -erial for BF T/R 」、「Casting Material for BF M/T 」分別來自前開各公司。本公司所使用 之高爐用澆注材料一向皆有兩家以上廠商供應，在98年8 月31 日以後，亦持續向三和公司訂購「Casting Material for NO .3 BF 」、「Casting Mater- ial for BF T/R ＆I/R 」，並 無轉向友和公司訂購之情事。上訴人非本公司高爐用澆注材料 之獨家供應商，任何廠商所提供之產品規格如能符合本公司之 需求，且價格具競爭力，本公司都有訂購可能等語，有（100 ）中鋼C1字第000000-0000 號函附卷可憑（見原審卷㈠第138 頁至第140 頁）。足認上訴人並非中鋼公司高爐用澆注材之獨 家供應廠商，中鋼公司一直維持持向兩家以上廠商訂購之慣例 ，則中鋼公司所需高爐主流道澆注材配方應非僅上訴人始能製 造，業界其他廠商亦有研發及生產製造能力。 ㈢中鋼公司於101 年12月22日函覆說明：94年之前曾向友和公司 訂購澆注材，使用在主流道。89、90年修護記錄中所使用友和 公司TRC-6 主流道澆注材係試用性質。91年繼續試用友和公司 TRC-6 主流道澆注材，92-93 年停止試用原因係91年試用結果 未達標準通銑量且修補次數過多。94年以後陸續再向友和公司 採購TRC-6 產品，但該材料使用於高爐傾注流道及高爐鐵水流 道，未用於高爐主流道。本公司NO .3 、NO .4 高爐主流道澆 注材合格廠商計有國內廠商上訴人及日本廠商JFE 等2 家公司 。98年因日幣大漲，日本JEF 公司價格不具競爭力，若僅由上 訴人獨家供應將不符合本公司利益，開發國內第二家廠商勢在 必行，所以陸續開發國內廠商友和公司、光和公司、大祥公司 。友和產品於99年8 月於3 號高爐鐵水流道試用，達到標準通 銑量後，再於99年10月於3 號高爐主流道試用等語，有（101 ）中鋼C1字第000000-0000 號函在卷可按（見原審卷㈢第163 頁至第164 頁）。足認友和公司於99年10月成功開發可適用於 中鋼高爐主流道之澆注材，乃係因中鋼公司持續與友和公司合 作開發。再依證人即任職中鋼公司新材料開發處陶瓷材料組潘 建男博士證稱：確實與友和、大祥、光和公司在中鋼4 號高爐 渣線有合作開發案，因為4 號高爐渣線侵蝕比較嚴重，開發案 從98年12月開始進行，我們先與廠商擬出一個初始的配方，分 配不同廠商進行性能測試，例如抗氧化性、流動性由其中一家 進行，高溫強度、耐蝕性由另一家進行，其他由第三家進行， 共同進行配方改善，開發案在99年12月完成，有完整結果是在 100 年5 月，結果效能比原用上訴人雙層澆注料提升20% 至30 % ，友和公司當時在中鋼已經有一個TRC-6 ，為了簡易化，把 開發的鐵水線叫做TRC-6 ，在料包上噴不同的顏色，渣線料就 叫做TRC-7 ，新舊TRC-6 、TRC-7 配方差別很多，而TRC-6 、 TRC-7 的微量添加物種類基本上類似，關於主流道澆注材文獻 資料很充足，但是配方比例要怎麼調整，要作實驗才能獲得驗 證，我亦可單獨擬出初始配方基礎，因為基本架構材料相似， 文獻找得到的元素例如棕剛玉、碳、碳化矽、二氧化矽等等， 微量添加劑很多也是大家所知道，例如金屬矽、金屬鋁、碳化 硼、分散劑（硼酸、木質磺酸素）、凝結劑、凝緩劑等等，但 秘密主要是添加比例，添加元素種類大同小異，但添加比例是 關鍵，包含現場施工、現場操作、原料期限都會影響效果，性 能不同不完全取決於微量元素的不同，其他如棕剛玉等骨材的 粒度配比不同也會影響到性能；中鋼3 號高爐用單層料，4 號 高爐分鐵水線、渣線兩種料，渣線的話抗渣侵蝕的能力要比較 好，目前研究開發案完成之後，試用效果很好等語（見原審卷 ㈢第80頁至第91頁）。據此益徵自98年12月起至99年10月友和 公司成功開發可適用於中鋼高爐主流道之澆注材，確係中鋼公 司持續與友和公司合作開發適用於中鋼高爐主流道之澆注材。 尤依證人潘建男所述：主流道澆注材微量添加物種類基本上類 似，很多是大家所知，添加比例始為關鍵，且現場施工操作、 原料期限都會影響效果，性能不同不完全取決於微量元素不同 ，如棕剛玉等骨材粒度配比不同也會影響到性能等語，堪認主 流道澆注材之微量添加物種類不具秘密性，其比例若干、骨材 粒度配比等始為中鋼公司決定採用該產品之關鍵。又中鋼公司 於98年12月與友和公司及其他廠商合作開發適用於主流道之澆 注材時，乃發生於同年9 月即董廷都任職友和公司之後，證人 潘建男既證稱主流道澆注材之配方添加原料各廠商皆大同小異 ，其秘密應為添加比例等語，則若係董廷都將上訴人之主流道 澆注材產品內容配方之原料及添加比例洩漏於友和公司，使友 和公司得於00年00月0生產出與上訴人之主流道澆注材相同成 分及比例之澆注材，則友和公司生產之主流道澆注材配分添加 原料及比例自應與上訴人相同。若否，自無從認定董廷都有何 洩漏秘密之違約或侵權行為。 ㈣成功大學資源工程學系101 年8 月28日成大工院資源字第0000 000 號函附鑑定報告（下稱第一次鑑定報告）結論以：兩造表 列微量添加物比對結果為上訴人提供之產品配方微量添加物名 稱一覽表計13項；被上訴人原料對照表計18項，細粒料部分佔 14項，除去AC-10P未提供樣品，可供比對之細粒料計13項。雙 方提供之原料，經儀器比對13項細粒料部分（微量成分），各 項分析圖譜、照片及表列於頁12至23，可認定雙方高爐主流道 澆注材配方，使用有相同微量成分等語（見原審卷㈡第107 頁 ）；又102 年3 月20日成大工院資源字第0000000 號函附鑑定 報告（下稱第二次鑑定報告）結論以：混合粉末（前次兩造提 供及中鋼取樣）鑑定回推添加比例以驗證配方，因主要組成分 之各粒徑氧化鋁或碳化矽已達95% ，故各微量組成添加量接近 各項儀器解析下限（約5%），無法鑑定。又如碳元素以數種角 色添加（四種型態的瀝青、碳化矽、碳化硼等），矽元素又以 數種角色添加（矽金屬、二氧化矽、碳化矽、黏土等），鋁元 素又以數種角色添加（氧化鋁、高屢水泥、鋁金屬、黏土等） ，另如輕原子序元素（如硼、碳、分散劑之氫、氮等）偵測限 制多，難以由混合粉末回推化學組成及化合物比例等語（見原 審卷㈢第253 頁）。亦即依第一次鑑定結果，可知上訴人與友 和公司之產品有13項微量元素相同，惟友和公司之配方另有5 種不同之微量元素，而非與上訴人完全相同；而依第二次鑑定 結果，成功大學資源工程學系未能分析出上訴人與友和公司之 主流道澆注材配方成分之比例。再以鑑定人黃紀嚴教授於原審 證稱：這兩次鑑定均為我所作，所謂「微量元素」的定義並不 明確，本件鑑定是以占有比例2%以下成分作鑑定，第一次鑑定 報告中，微量添加物組成成分純粹文字比對是不同的，以FTIR 、XR F、XRD 儀器分析比對的結果，有幾個成分不同，有些組 成成分並不完全相同（例如黏土），以XRF 分析後大約差10% ，XRD 圖譜部分，例如碳化硼在27度的地方不同，高溫水泥則 很接近；鑑定報告會寫「相同」，是系主任申永輝教授所寫， 他的判斷可能與我不同，他的想法大概以「定性」的角度去看 ，所以大致上是同類的東西；而第二次鑑定報告，例如磷酸鈉 就是不同的化合物，分子式不一樣，焦油球的光學顯微鏡觀察 ，FTIR也有不同；本件鑑定內容在分析結構來看，這都叫「近 似」，我認為前4 項分析法都極端近似，才叫「相同」，而本 件有幾樣是極端近似，其他的並不是，不過就此點，我們3 人 的觀點也並不一致；而我在找期刊資料時，包括巴西、土耳其 、伊朗、中國，可以找到分散劑組成成分，連大致比例都有， 第一鑑定報告所說的13項細粒料組成成分，在期刊上找出來並 不難，甚至連比例都可以找出來，耐火材料反覆測試的關鍵應 該是微調組成比例，各粒徑比也可以改進；新TRC-6 與TRC-7 成分種類一樣，新舊TRC-6 組成成分有幾種不一樣，項數較舊 TRC-6 多，種類有增加、有換項等語（見原審卷㈣第144 頁至 第149 頁），足見系爭第一、二次鑑定報告均無法鑑定微量添 加物成分之組成比例，僅得以兩造提供之配方名稱，將兩造提 供之原料粉末，以OM、XRD 、XRF 、FTIR等儀器分析比對其是 否相同。而依鑑定人黃紀嚴之意見，上訴人之產品與友和公司 所生產之新舊TRC- 6、TRC-7 產品，於微量添加物之組成成分 上，雖有部分相同，但部分組成成分並不完全相同，只能稱得 上是同類之物，但非相同之物；但在何謂「相同」成分判斷上 ，上開鑑定報告之3 位鑑定人意見並不一致，所以第一次鑑定 報告上雖撰寫「使用相同微量成分」，惟黃紀嚴並不完全認同 此結論，因其認為必須是4 種儀器分析後，其化學成分、結晶 構造、顯微結構、鍵結均相同，才能稱得上是「相同」，否則 只能稱得上是「近似」。亦即依上開鑑定報告內容，僅足以證 明友和公司生產之舊TRC-6 與上訴人之主流道澆注材產品，在 「微量添加物」上，有部分組成成分「相同」，部分組成成分 「相似」，而為同種類之物，並不足以證明兩樣產品完全相同 。至於新TRC-6 、TRC -7，均有與上訴人產品組成成分不同者 ，即難認為係「相同」配方之產品，而無從認定友和公司所生 產主流道澆注材，係因獲知上訴人主流道澆注材配方比例所製 成。再徵諸前揭證人潘建男證稱：主流道澆注材文獻資料充足 ，僅配方比例需驗證，其亦得單獨擬出初始配方，因添加元素 種類大同小異，秘密應主要是添加比例，添加比例是關鍵，含 現場施工、現場操作、原料期限都影響效果，性能不同不完全 取決於微量元素不同，其他如棕剛玉等骨材的粒度配比不同也 會影響到性能等語，足認主流道澆注材含微量添加物比例應係 配方之重點，而非成分。佐以證人潘建男證稱：開發案在99年 12月完成，有完整的結果是在100 年5 月，結果效能比原用上 訴人生產之雙層澆注料提升20% 至30% 等語，益證友和公司產 品與上訴人之配方比例顯不相同。 ㈤第一次鑑定報告結論復以：蒐集近年科學期刊2006、2009、20 10、2012僅4 篇可粗略瞭解原料功能分類即可選擇的原料及大 致配方，故不宜否定廠商獨力研發成功之能力等語（見原審卷 ㈡第107 頁），並有所附科學其科論文摘要4 篇附卷可據（見 原審卷㈡第108 頁至第111 頁），核與鑑定人黃紀嚴、證人潘 建男證述相同。足認主流道澆注材之配方原料於科學期刊論文 上均可找到相近之原料，惟是否可適用於中鋼高爐主流道，需 視添加比例、現場施工等細節以定之。佐以中鋼公司100 年5 月19日（100 ）中鋼C1字第000000-0000 號函亦說明：上訴人 與友和公司之產品皆經本公司技術人員核可，各公司對其產品 訂有不同的規範，其化學成分（百分比）、物理性質、加水量 均不同，因此，本公司認為該二公司之產品品質並不相同等語 （見原審卷㈠第140 頁），足認友和公司生產之主流道澆注材 與上訴人所產者不相同。是以，友和公司主張：其開發出較上 訴人之主流道澆注材效用更好之材料，係因與其中鋼公司長期 合作實驗開發而得，並非董廷都洩漏上訴人之秘方所得等語， 即屬有據，應可採信。 至上訴人主張：鑑定人雷大同、申永輝乃表示本件13種微量元 素定性分析上相同，含水量多寡不影響上訴人與友和公司產品 微量元素定性之判斷，且鑑定人黃紀嚴亦證稱本件13種微量添 加物用4 種儀器交叉比對後，列表觀看來都有對應性，比對出 來是類似等語，可見友和公司使用與上訴人相同之13項微量添 加物成分，即屬相同之主流道澆注材產品。另黃紀巖雖稱：申 永輝判斷定性相同即為同類物質，第一次鑑定報告才寫相同等 語，惟第一次鑑定報告係由成功大學資源工程學系申永輝、雷 大同及黃紀嚴教授共同認定上訴人及永和公司使用相同之微量 添加物始行提出鑑定結果，猶如法院合議制判決，則黃紀嚴所 述僅為相似等語，自不得替代第一次鑑定報告結論，另證人連 雙喜非耐火材專家，其證述亦不具參考性；又「定性」分析即 在確定組成總類，「定量」則在分析成分比例，因上訴人係主 張友和公司剽竊上訴人主流道澆注材產品配方關於微量添加物 種類，而非比例，故申永輝以定性判斷係使用相同微量添加物 ，自屬正確；且原審囑託鑑定事項為兩產品「微量添加物種類 是否相同」，並不及比例或加水量，故黃紀嚴顯誤將微量添加 物比例作為判斷兩產品是否相同，其所述自不可採。又依（10 0 ）中鋼C1字第120147號及（101 ）中鋼C1字第000000-0000 號函所示，中鋼公司於98年8 月31日前未由友和公司供應主流 道澆注材等語，可見友和公司於董廷都任職前無生產主流道澆 注材產品之能力；再依（101 ）中鋼C1字第000000-0000 號函 內容可知友和公司所生產之TRC-6 產品係於董廷都於98年9 月 任職後成為中鋼所需主流道澆注材產品之合格供應商，此顯係 因董廷都洩漏上訴人主流道澆注材配方與友和公司始致。上訴 人係於98年11月2 日寄發存證信函與董廷都及友和公司，故友 和公司自係知悉董廷都依系爭保密契約負有保密義務。詎友和 公司仍予聘用於營業部門，其等顯係共同故意以背於善良風俗 之方法加損害於上訴人等語，並引用證人羅國清所述、財政部 高雄關稅局函覆友和公司係於98年12月22日、99年7 月2 日、 7 日向國外購入3 種微量添加物原料配方（因3 種微量添加物 原料配方在此時日前，全臺僅有上訴人有輸入及使用並作為主 流道澆注材產品配方）、第一次鑑定報告為據。惟查： ㈠證人潘建男證稱：關於主流道澆注材文獻資料很充足，但是配 方比例要怎麼調整，要作實驗才能獲得驗證，我亦可單獨擬出 初始配方基礎，因為基本架構材料相似，文獻找得到的元素例 如棕剛玉、碳、碳化矽、二氧化矽等等，微量添加劑很多也是 大家所知道，例如金屬矽、金屬鋁、碳化硼、分散劑（硼酸、 木質磺酸素）、凝結劑、凝緩劑等等，但秘密主要是添加比例 ，添加元素種類大同小異，但添加比例是關鍵，包含現場施工 、現場操作、原料期限都會影響效果，性能不同不完全取決於 微量元素的不同，其他如棕剛玉等骨材的粒度配比不同也會影 響到性能等語，足認主流道澆注材之添加比例始為配方之重點 ，且須配合現場測試調整比例。佐以中鋼公司係因於98年間日 幣大漲，慮及向日本JEF 公司購入主流道澆注材之價格過高， 又為避免僅由上訴人提供主流道澆注材，影響成本，乃自98年 12月開始陸續與友和公司、光和公司、大祥公司合作開發主流 道澆注材，迄99年10月間友和公司始成功開發得適用於中鋼公 司高爐主流道之澆注材，業如前述，足認友和公司係自98年12 月起至99年10月止與中鋼公司合作開發主流道澆注材，始成功 開發較上訴人之主流道澆注材效能提升20%至30%之主流道澆注 材。因此，縱上訴人與友和公司之主流道澆注材經鑑定結果有 13項微量成分定性相同，惟其造成不同效能之調配比例暨含水 量並未經鑑定為相同，自難逕依鑑定報告認兩者13項微量元素 （添加物）定性相同，即遽認上訴人與友和公司之主流道澆注 產係屬相同，而無視友和公司係自98年12月起長期至中鋼公司 高爐現場，配合潘建男多次試驗主流道澆注材之調配比例，歷 經近1 年之久始開發出優於上訴人效能之主流道澆注材之事實 。抑且，若如上訴人所主張係董廷都洩漏其主流道澆注材配方 內容與友和公司，友和公司始開發出適用於中鋼高爐主流道之 澆注材等語，則友和公司應於98年9 月董廷都任職友和公司後 ，無需待歷經上開長期實驗，即可立即推出適用於中鋼公司高 爐主流道之澆注材，以爭取商業利益。惟友和公司取得中鋼公 司之訂單係歷時近1 年，顯非如此。是以，鑑定人黃紀嚴證述 ：耐火材料反覆測試的關鍵應該是微調組成比例等語、我認為 所謂配方相同是指連比例、加水、之後調配都一模一樣始能稱 「相同」，因鑑定時沒有作到這一段，故我認為是對比類似等 語，應屬有據，較為可採。如此自不得逕以第一次鑑定報告認 上訴人與友和公司主流道澆注材有13項微量元素相同等語，逕 行認定係友和公司剽竊上訴人之主流道澆注材配方內容。因此 ，上訴人主張：鑑定人黃紀嚴、證人連雙喜之證述與第一次鑑 定報告結論不符，均不可採等語，乃忽視主流道澆注材之成分 調配比例影響效能顯著之事實，自非可採。 ㈡鑑定人雷大同固曾於上訴人自訴董廷都、王俊登妨害秘密刑事 案件（即原審102 年度自字第6 號）就第一次鑑定報告說明： 分析有二種屬性，分別為定性、定量，本案雙方原料種類是否 相同為定性分析，內含之化學、化合物百分比是定量分析。以 科研角度而言，因為永遠不知道物質之準確值，故以定量分析 不可能證明二種物質完全一樣，因為永遠有誤差，僅能用增加 樣品數、檢驗次數之方式去逼近、降低誤差值。鑑定所用4 種 儀器，其中OM光學顯微鏡能作粒形、粒徑，即形狀、大小的比 對，但只看外觀，不精確，且無法鑑定成分；XRF 不能作定性 ，是種半定量工具，不是很精確的分析分法，所得數據會有相 當大誤差，但能快速得到結果；微量元素鑑定方式最主要是作 定性分析之XRD 與FTIR，我本次主要負責XRD ，作結晶構造比 對，但其他3 種檢測儀器結果我也有能力作專業判斷。這次鑑 定的13種微量元素中，有2 種看名稱就知道屬性，不可能有變 動，不需要以儀器分析；能用XRD 分析的微量元素有4 種，作 出來結果均相同；能用FTIR分析的微量元素則有7 種（為區別 起見，以A1至A7代稱），其中A1至A4完全一樣，A5波峰有小小 不同，多了一點微量波峰，不影響整個性質，A6、A7的波峰則 有顯著不同，其中之一依經驗伊認為是含水量不同，基本上水 沒有作用，一加熱就蒸發。整體而言，我認為本件13種微量元 素在定性分析上是相同的等語；及鑑定人申永輝於上開案件審 理中說明：OM是作形貌上的分析，XRF 是作化學成分，XRD 主 要鑑定礦物晶相、礦物組成，FTIR是分析材料裡鍵結的種類、 強度，進而推斷物質的組成、成分，不同樣品用不同儀器測試 ，因為有些樣品用某種儀器測試沒有意義，如非晶質者不會產 生有意義之繞射線影像，就沒必要用XRD 測試。我主要負責FT IR，以圖譜呈現，有鍵結特徵存在者都可用FTIR檢測，包含有 機物及無機物，但本案其他儀器檢測結果也能判斷。FTIR產生 的圖譜如在波峰位置、高度、波數幾乎一樣，應該就是同樣材 料，用FTIR分析本案微量成分產生之圖譜，我認為送鑑二樣產 品中微量添加物是同樣材料，相同的化學物質，我同意上開鑑 定報告的結論。雖然其中一個微量添加物FTIR圖譜的波，一個 較高，一個較低，但這是OH水，雖是同樣的東西，但樣品本身 較潮濕時會造成圖譜上峰的強度較強，如果真是兩種不同東西 ，圖譜特徵峰會有很大不同。這些成分都有一些固定特徵，不 會誤判等語（見本院卷㈠第182 頁至第219 頁）。惟據雷大同 、申永輝上開說明，均係就上訴人與友和公司提供之主流道澆 注材材料配方實物做定性分析後所為之結論，並未涉及配分比 例之定量分析，因主流道澆注材之調配比例為發揮效能之關鍵 一情，業如上述。故鑑定人雷大同、申永輝上開關於主流道澆 注材微量成分定性之證述，自難採為認定董廷都洩露上訴人之 主流道澆注材配分內容與友和公司之依據。況且，鑑定人雷大 同、申永輝上開關於雙方產品中微量添加物含水量之說明，顯 關係主流道澆注材配方成分實物本身之含水量，而非指調配適 用於中鋼高爐主流道之含水量，益證第一次鑑定報告之鑑定範 圍未包括主流道澆注材之調配比例，亦即其結論雖為上訴人與 友和公司提供之主流道澆注材微量添加物定性相同等語，尚不 得恃此認定董廷都及友和公司有侵權行為。是以，上訴人以鑑 定人雷大同、申永輝於上開刑事案件之說明，主張董廷都洩漏 上訴人之主流道澆注材配方內容與友和公司等語，尚難採信。 ㈢證人即上訴人之職員羅國清固於上開刑事案件審理中證稱：我 經上訴人派駐在中鋼公司作高爐流道技術服務，1 號至4 號高 爐都包括，我每天都會去中鋼公司，於99年10月22日在中鋼公 司3 號高爐現場看到董廷都，當天友和公司在試用澆注材料， 董廷都與友和公司技術服務人員洪國榮在現場混合機下面交談 後，有指示混合機上面的人控制加水量，我沒有聽到對方談話 內容，但依經驗看對方的手勢，混合機上面的人有在按加水開 關。2 、3 星期後，我有在中鋼公司W391爐修單位、T6研發單 位、W24 高爐生產單位看過董廷都，其中W24 是中鋼公司孫儀 凱主任找我、課長、上訴人研開課長等人，以及找友和公司去 開會，談延長3 號高爐主流道材料使用壽命的事情，當天友和 公司出席者是董廷都及何觀緊，何觀緊同我一樣在中鋼公司作 技術服務，當時董廷都有與W24 的人或孫主任討論一些材料特 性如何更改等語（見本院卷㈠第228 頁至第232 頁），惟證人 羅國清所述情節既係於99年10月友和公司已成功開發適用於中 鋼公司高爐主流道之澆注材之後發生，而非董廷都於98年9 月 任職友和公司之時，自難以董廷都於99年10月出現於中鋼高爐 現場一節，遽認董廷都有洩漏上訴人之主流道澆注材配方內容 與友和公司之事實。再者，證人羅國清雖證述董廷都曾指示混 合機上面的人控制加水量等語，惟友和公司與中鋼公司已於99 年10月成功開發產品，董廷都依據該配方指示加水量，尚難謂 有何洩露上訴人主流道澆注材微量添加物成份、組合及比例與 友和公司情事。是上訴人執此主張董廷都洩漏其主流道澆注材 配方內容與友和公司等語，顯屬臆測，並非可採。是以，上訴 人以證人羅國清上開證述，主張：董廷都洩漏上訴人之主流道 澆注材配方內容與友和公司等語，尚不可採。 ㈣中鋼公司於98年8 月31日前雖未曾由友和公司供應主流道澆注 材，惟在此之前，中鋼公司亦非僅由上訴人供應主流道澆注材 ，亦即主流道澆注材非上訴人獨占之產品。再者，國內有能力 或技術獨立研發、製造高爐主流道澆注材之廠商，依臺灣區耐 火材料工業業界所知者，除上訴人外，尚有友和公司、光和公 司及大祥公司一節，亦有臺灣區耐火材料工業同業公會101 年 7 月18日（101 ）耐材登字第0020號函在卷可參（見原審卷㈡ 第81頁至第82頁），核與證人潘建男前述中鋼公司自98年12月 起擇與友和公司、大祥公司、光和公司在中鋼4 號高爐渣線合 作開發高爐主流道澆注材等語相符。況且，主流道澆注材之微 量添加物可由公開文獻蒐尋得知，證人潘建男亦表示其可單獨 擬出初始配方基礎，再經由實驗予以開發出配方等語，佐以友 和公司乃係配合潘建男實驗近1 年後，始研發出優於上訴人供 應之主流道澆注材，均如前述，如此自不得因友和公司於參與 中鋼公司研發計畫前未供應主流道澆注材，於董廷都任職後逾 1 年可供應主流道澆注材，逕予推論友和公司無董廷都即無能 力供應主流道澆注材，並認定係董廷都洩露上訴人主流道澆注 材微量添加物成份所致。是以上訴人僅以董廷都任職友和公司 後，友和公司得供應主流道澆注材與中鋼公司，主張係董廷都 洩露上訴人主流道澆注材微量添加物成份所致等語，顯屬臆測 之詞，亦非可採。 ㈤京華企業股份有限公司（下稱京華公司）函覆以：Atomised Alunium (Grage):-106micorn銷售對象為臺灣的耐火廠。友和 公司曾於98年11月向Bahrain Atomisers International Co., 訂購Atomised Alunium (Grage):-106micorn；Atomised Alun -ium (Grage):-106micorn與Atomised Alunium( Grage):-75 micorn都是Bahrain Atomisers International Co.,的產品， 成分規格一樣而粒度不同等語，有該函及附件成分表在卷可參 （見本院卷㈡第85頁至第87頁）。足認京華公司所進口之Atom -ised Alunium (Grage):-106micorn並非僅單獨供貨與上訴人 ，而係國內各耐火廠。又友和公司雖於98年11月即向京華公司 訂購進口Atomised Alunium ( Grage) :-106micorn ，且係在 董廷都同年9 月受雇於友和公司之後，惟友和公司自98年12月 起即與中鋼公司積極合作開發主流道澆注材，且主流道澆注材 成功之關鍵係調配之比例一節，業據證人潘建男證述纂詳。再 以上訴人與友和公司之主流道澆注材使用相同13項微量添加物 一情，業如上述，並有成大第一次鑑定報告在卷可查（見原審 卷㈡第107 頁）。則友和公司為自98年12月起與中鋼公司積極 合作開發主流道澆注材，而於同年11月進口微量添加物 Atomised Alunium ( Grage) :-106micorn 即符常情，尚難認 係因董廷都洩密告知，友和公司始於98年11月進口Atomised Alunium( Grag-e) :-106micorn。是以，上訴人主張：依財政 部高雄關稅局函覆友和公司係於98年12月22日、99年7 月2 日 、7 日向國外購入3 種微量添加物原料配方，因3 種微量添加 物原料配方在此時日前，全臺僅有上訴人有輸入及使用並作為 主流道澆注材產品配方，友和公司分別在董廷都任職友和公司 後，購買進口上訴人所使用之特殊原料，即於98年12月22日向 Bahrain Atomisers 公司Atomised Alunium ( Grage) :-106 micorn；99年7 月2 日、同年7 月向INTER-CERAMICS公司購買 進口TGP- 2000 及GRAPHITO N -DS，可見董廷都至少洩漏3 種 微量添加物與友和公司等語，乃與京華公司上開函覆Atomised Alunium ( Grage)：-106mico rn 係提供給國內各耐火廠等語 、證人潘建男之證述不符，自難採信。 ㈥上訴人曾寄發存證信函與董廷都及友和公司，乃敘述系爭保密 契約第4 、5 條內容，併通知董廷都有洩露上訴人營業秘密之 嫌，所為已違反第5 條競業禁止義務，需支付3 百萬元違約金 ，並告知洩密之相關法律效果，若有違反將訴追民刑責任等語 ，乃無何關於董廷都已洩漏上訴人之主流道澆注材配方內容與 友和公司之證據一情，有98年11月2 日楠梓建楠郵局第137 號 存證信函附卷可查（見原審卷㈠第19頁至第20頁）。此僅得認 定友和公司於收受存證信函後知悉董廷都有保密義務。惟友和 公司與中鋼公司共同研發之主流道澆注材與上訴人之產品調配 比例尚非相同，且效能較上訴人產品為佳一情，業如上述。本 無從認定友和公司之主流道澆注材係因董廷都洩露上訴人產品 配方所致。再者，友和公司收受上開存證信函而知悉董廷都有 洩密行為之嫌，亦難認友和公司有何與董廷都故意以背於善良 風俗之方法加損害於上訴人之侵權行為可言。是以，上訴人以 上開存證信函，主張：友和公司應與董廷都負共同侵權行為責 任或雇用人侵權行為責任等語，乃不可採。 ㈦綜上，上訴人就董廷都有故意洩漏上訴人之主流道澆注材產品 配方於友和公司之違反系爭保密契約行為、友和公司與董廷都 有共同侵權行為，並未舉證以實其說。自無從認定董廷都有洩 漏上訴人主流道澆注材產品配方內容給友和公司之違反系爭保 密契約行為，則上訴人自不得依系爭保密契約請求董廷都給付 500 萬元違約金、依侵權行為法律關係請求董廷都及僱用人友 和公司連帶給付5,570,757 元損害暨法定遲延利息。 次按公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受 有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責，公司法第23條第 2 項定有明文。次按公司法第23條第2 項規定，公司負責人對 於公司業務之執行，如有違反法令致他人受損害時，對他人應 與公司負連帶賠償之責，此係有關公司侵權行為能力之規定， 公司負責人代表公司執行公司業務，為公司代表機關之行為， 若構成侵權行為，即屬公司本身之侵權行為，法律為防止公司 負責人濫用其權限致侵害公司之權益，並使受害人多獲賠償之 機會，乃令公司負責人與公司連帶負賠償之責。如行為人非公 司之負責人，或負責人因其個人之行為違反法令，而非執行公 司業務者，即不能令其負公司法第23條第2 項規定之賠償責任 。（參看最高法院103 年度台上字第851 號裁判要旨） 經查： ㈠董廷都係自73年6 月11日起受僱於上訴人，至98年6 月30日屆 齡申請退休為止，嗣於98年9 月間，至友和公司就職王俊登98 年9 月間為友和公司總經理一節，為兩造所不爭執（見本院卷 ㈠第131 頁）。固足認王俊登為公司法第8 條第2 項所指之負 責人，且董廷都於98年9 月至友和公司任職時，王俊登時認友 和公司之總經理。惟證人即友和公司之副總經理吳明燮於前揭 刑事案件審中證稱：我不清楚總經理有無參與最後人事決定權 ，我想總經理於聘任員工過程中有參與，但不是絕對的他說是 就是。若員工的聘任經總經理否決後，基本上不會到董事長那 。聘任董廷都前，營業部有一位課長周祥民差不多58歲，準備 屆齡退休，我的確需要一個業務方面的新進人才，所以積極尋 找有業務專長的人才。在臺灣耐火材產業是非常狹隘的產業， 人才非常少，稍微懂的人就行，以前的業務人員都是公司內部 慢慢上來的，有些是從對耐火材料熟的現場員工上來的，我們 知道董廷都退休了，這方面他也熟，就跟他談談看是否有興趣 等語（見本院卷㈠第49頁至第50頁）。足認友和公司總經理王 俊登固有人事否決權，但最終人事聘用決定者為友和公司董事 長，且友和公司係聘請董廷都擔任業務人員。 ㈡上訴人並未舉證證明董廷都洩漏上訴人之主流道澆注材微量添 加物配方內容與友和公司一情，業如上述。因此，王俊登雖與 吳明燮詢問董廷都有無任職友和公司業務人員意願，且嗣後董 廷都受僱於友和公司，亦無從因此推論王俊登有惡意挖角董廷 都，使董廷都洩漏上訴人之主流道澆注材之配方內容與友和公 司之共同侵權行為，自與民法第184 條第1 項後段之侵權行為 要件不符。是以，上訴人主張王俊登應負民法第184 條第1 項 後段之侵權行為責任、應與董廷都負連帶侵權行為責任等語， 並未舉證以實其說，而不足採。因王俊登未有於其職權範圍內 有故意以為被善良風俗之方法加損害於上訴人之侵權行為，是 以揆諸上開說明，友和公司自無需依公司法第23條第2 項或民 法第28條規定與王俊登負連帶損害賠償責任。從而上訴人請求 友和公司依公司法第23條第2 項或民法第28條規定與王俊登負 連帶損害賠償責任、依民法第185 條請求王俊登與董廷都負連 帶損害賠償責任等語，尚無足採。 ㈢至上訴人主張：依證人即友和公司副總經理吳明燮所證，係其 與王俊登接洽董廷都來友和公司服務，並共同面試，若總經理 否決，基本上不會到董事長那邊等語，可證王俊登有人事聘任 權限，且親自參與董廷都之聘任，則董廷都既經王俊登接洽面 試決定聘僱，友和公司董事長自未加以干涉，可徵王俊登實為 主導友和公司人事去留及是否聘任之首要決策者，而故意違反 善良風俗而惡意挖角董廷都至友和公司任職，以獲取上訴人主 流道澆注材產品配方等語。惟查：友和公司並未舉證證明董廷 都洩漏上訴人之主流道澆注材配方內容與友和公司一情，業如 上述。如此自難認王俊登有挖角利用董廷都洩漏上訴人之主流 道澆注材配方內容之侵權行為。是以，王俊登不論有無友和公 司之實質人事決定權，均難認王俊登有故意以違反善良風俗之 方法加損害於上訴人之侵權行為。是上訴人就此主張，即非可 採。 綜上所述，上訴人主張本於系爭保密契約、公司法第23條第2 項、民法第28條、第184 條第1 項後段、第185 條、第188 條 規定，請求董廷都應給付500 萬元及自100 年6 月8 日起至清 償日止，按年息5%計算之利息；董廷都、王俊登及友和公司應 連帶給付上訴人5,570,757 元暨自100 年6 月23日起至清償日 止，按年息5%計算之利息，為無理由，不應准許。其假執行之 聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及 駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當， 求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。 據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項 、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 103 年 11 月 28 日 民事第四庭 審判長法官 徐文祥 法 官 賴文姍 法 官 謝靜雯 以上正本證明與原本無異。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其 未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（ 均須按他造當事人之人數附繕本）。 上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註 條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判 費。 中 華 民 國 103 年 11 月 28 日 書 記 官 盧雅婷 附註： 民事訴訟法第466 條之1 ： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。