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臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　 103年度重上字第49號 上　訴　人　永大特殊鋼股份有限公司 法定代理人　劉景豐 訴訟代理人　劉智信 被 上訴 人　華南商業銀行股份有限公司 法定代理人　楊豊彥 訴訟代理人　莊惠雯 　　　　　　洪梅芬律師 　　　　　　吳佩諭律師 上列當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於民國103 年3 月 31日臺灣高雄地方法院102 年度重訴字第331 號第一審判決提起 上訴，本院於103 年6 月4 日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事 實 及 理 由 一、被上訴人起訴主張：被上訴人前以原審100 年度司促字第56 010 號確定支付命令為執行名義，向原審法院執行處聲請對 訴外人優等實業股份有限公司（下稱優等公司）、陳宗義、 陳佳苹、李明結及林澄見等人為強制執行，請求其等連帶給 付被上訴人新台幣（下同）9248萬1185元及美金242 萬9395 元暨相關利息，原審以101 年度司執字第60407 號強制執行 事件（下稱第60407 號執行事件）受理後，關於對陳佳苹所 有如附表二所示不動產（下稱系爭不動產）執行部分，併入 原審101 年度司執字第80937 號債權人合作金庫銀行股份有 限公司對債務人陳佳苹之強制執行事件（下稱系爭執行事件 ）。系爭執行事件嗣已拍定，並於102 年3 月5 日作成分配 表（下稱系爭分配表），定於102 年4 月2 日分配，上訴人 以第四順位普通抵押權人之地位參與分配，獲分配如附表一 所示款項。惟陳佳苹雖提供系爭不動產，於96年12月5 日為 上訴人設定擔保金錢借貸債權總額8000萬元之第四順位普通 抵押權（下稱系爭抵押權），惟上訴人對陳佳苹並無任何借 款債權存在，系爭抵押權所擔保之借款債權既不存在，上訴 人自不得於系爭執行事件參與分配。爰依強制執行法第41條 第1 項規定，提起本件訴訟。聲明求為判決：系爭執行事件 之系爭分配表中，關於上訴人受分配如附表一所示之款項， 應予剔除。 二、上訴人則以：系爭執行事件之分配期日定於102 年4 月2 日 ，被上訴人遲至102 年5 月9 日始提起本件訴訟，且未向原 審為起訴之證明，依強制執行法第41條第3 項規定，被上訴 人之聲明異議視為撤回，本件起訴已不合法。縱認被上訴人 起訴合法，惟上訴人對陳佳苹之系爭不動產有系爭抵押權， 依法即「應」參與分配，且僅需提出執行名義之證明文件， 並無提出債權證明之必要。況陳佳苹係優等公司之監察人， 亦為優等公司董事長陳宗義之配偶，而陳宗義復為訴外人優 鋼鐵芯（深圳）有限公司（下稱優鋼公司）董事長，優鋼公 司因經營不善，積欠上訴人鉅額貨款，陳宗義為求上訴人繼 續對優鋼公司供貨，遂向上訴人情商，由陳佳苹以個人名義 向上訴人借貸8000萬元，供清償優鋼公司積欠上訴人之貨款 ，並由陳佳苹提供系爭不動產，為上訴人設定系爭抵押權。 陳佳苹既提供系爭不動產，擔保優鋼公司對上訴人所欠貨款 債務之清償，上訴人自得受分配如附表一之款項等語，資為 抗辯。聲明求為判決：被上訴人之訴駁回。 三、原審判決系爭執行事件之系爭分配表中，關於上訴人受分配 如附表一所示之款項，應予剔除。上訴人不服，提起上訴， 上訴聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之 訴駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人 則答辯聲明：駁回上訴。 四、兩造不爭執事項如下，堪予採信： ㈠被上訴人前以原審100 年度司促字第56010 號確定支付命令 為執行名義，向原審法院執行處聲請對訴外人優等公司、陳 宗義、陳佳苹、李明結及林澄見等人為強制執行，請求其等 連帶給付被上訴人9248萬1185元及美金242 萬9395元暨相關 利息，原審以第60407 號執行事件受理後，關於對陳佳苹所 有如附表二之系爭不動產執行部分，併入系爭執行事件執行 。系爭執行事件嗣已拍定，並於102 年3 月5 日作成系爭分 配表，定於102 年4 月2 日分配，上訴人以第四順位普通抵 押權人之地位參與分配，獲分配如附表一所示款項。並經本 院調閱系爭執行事件屬實。 ㈡被上訴人於102 年3 月7 日收受系爭分配表，上訴人則於10 2 年3 月8 日收受。被上訴人於102 年3 月29日提出聲明異 議狀，對上訴人獲分配如附表一所示款項表示異議，主張上 訴人參與分配之債權不存在（下稱系爭聲明異議狀）。上訴 人於102 年4 月12日收受原審執行處轉知之系爭聲明異議狀 後，於102 年4 月16日具狀為反對陳述。原審執行處於102 年4 月22日發函命被上訴人限期10日內提出對上訴人提起分 配表異議之訴之起訴證明，被上訴人於102 年4 月29日收受 該函文後，於102 年5 月9 日提起本件分配表異議之訴，並 於同日檢具分配表異議之訴起訴狀影本及經原審法院蓋章收 文之影本，向原審執行處陳報已提起本件分配表異議之訴。 有本件起訴狀在卷可稽，並經本院調閱系爭執行事件屬實。 ㈢陳佳苹提供系爭不動產，於96年12月5 日為上訴人設定系爭 抵押權，其登記擔保債權總金額為8000萬元，擔保債權種類 及範圍為陳佳苹對上訴人於96年11月30日所立金錢借貸契約 發生之債務，清償期係116 年11月26日。系爭抵押權所登記 擔保之債權內容，並無陳佳苹擔保訴外人優鋼公司對上訴人 之貨款債務。並有系爭不動產之登記謄本附卷可稽。 ㈣上訴人對陳佳苹無任何借款債權存在，上訴人自96年起至10 1 年止之財務報表及會計師查核報告，均無記載上訴人對陳 佳苹有借款債權之紀錄。（見原審卷㈠第259 頁、原審卷㈡ 第5 頁、本院卷第56-57 頁）。 五、兩造爭執之事項為： ㈠被上訴人有無依強制執行法第41條第3 項規定，於10日期間 向原審執行處提出本件分配表異議之訴之起訴證明？ ㈡上訴人對陳佳苹有無系爭抵押權所擔保之債權存在，被上訴 人依強制執行法第41條第1 項規定，請求將系爭分配表中關 於上訴人受如附表一所示分配之債權予以剔除，有無理由？ 六、關於被上訴人有無依強制執行法第41條第3 項規定，於10日 期間向原審執行處提出本件分配表異議之訴之起訴證明？部 分： ㈠按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金 額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書狀 ，聲明異議。執行法院對於異議認為正當，而到場之債務人 及有利害關係之他債權人不為反對之陳述或同意者，應即更 正分配表而為分配。若異議未經更正分配表，未分配終結者 ，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之 債權人或債務人提起分配表異議之訴。聲明異議人未於分配 期日起「十日」內向執行法院為起訴之證明者，視為撤回其 異議之聲明；經證明者，該債權應受分配之金額，應行提存 。對於更正之分配表有反對陳述之情形，執行法院應通知聲 明異議人，上開「十日」自聲明異議人受通知之日起算。此 觀強制執行法第39條至第41條之規定自明。故於未更正分配 表之情形，債務人或有利害關係之他債權人就原分配表有反 對陳述者，依同一法理，執行法院應通知聲明異議人，聲明 異議人即應於「受通知之日」起「十日」內向執行法院為起 訴之證明，否則視為撤回其異議之聲明。 ㈡查被上訴人前以原審100 年度司促字第56010 號確定支付命 令為執行名義，向原審法院執行處聲請對訴外人優等公司、 陳宗義、陳佳苹、李明結及林澄見等人為強制執行，請求其 等連帶給付被上訴人9248萬1185元及美金242 萬9395元暨相 關利息，原審以第60407 號執行事件受理後，關於對陳佳苹 所有如附表二之系爭不動產執行部分，併入系爭執行事件執 行。系爭執行事件嗣已拍定，並於102 年3 月5 日作成系爭 分配表，定於102 年4 月2 日分配，上訴人以第四順位普通 抵押權人之地位參與分配，獲分配如附表一所示款項。被上 訴人於102 年3 月7 日收受系爭分配表，上訴人則於102 年 3 月8 日收受。被上訴人於102 年3 月29日提出系爭聲明異 議狀，對上訴人獲分配如附表一所示款項表示異議，主張上 訴人參與分配之債權不存在。上訴人於102 年4 月12日收受 原審執行處轉知之系爭聲明異議狀後，於102 年4 月16日具 狀為反對陳述。原審執行處於102 年4 月22日發函命被上訴 人限期10日內提出對上訴人提起分配表異議之訴之起訴證明 ，被上訴人於102 年4 月29日收受該函文後，於102 年5 月 9 日提起本件分配表異議之訴，並於同日檢具分配表異議之 訴起訴狀影本及經原審法院蓋章收文之影本，向原審執行處 陳報已提起本件分配表異議之訴等情，為兩造所不爭，並有 本件起訴狀在卷可稽，及經本院調閱系爭執行事件屬實，已 如前述。足見被上訴人已於受通知後10日內，向原審執行處 提出對上訴人提起本件分配表異議之訴之起訴證明，上訴人 辯稱系爭執行事件之分配期日定於102 年4 月2 日，被上訴 人遲至102 年5 月9 日始提起本件訴訟，且未向原審為起訴 證明，依強制執行法第41條第3 項規定，被上訴人之聲明異 議視為撤回，本件起訴已不合法云云，不足採取。 七、關於上訴人對陳佳苹有無系爭抵押權所擔保之債權存在？被 上訴人依強制執行法第41條第1 項規定，請求將系爭分配表 中關於上訴人受如附表一所示分配之債權予以剔除，有無理 由？部分： ㈠按抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，契 約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來應發 生之債權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權設 定登記，仍難認其抵押權業已成立；另消費借貸契約為要物 契約，是以一般抵押權之當事人間就抵押債權存否有爭執時 ，如其債權係屬借款，自應由貸與人就借款已交付之事實， 負舉證責任；又普通抵押權人聲請拍賣抵押物時，固不以提 出債權憑證為必要，但抵押人對於抵押債權借款之事實有爭 執時，貸與人仍應就交付借款之積極事實負舉證責任，自不 能僅憑抵押權之登記即認有借款之事實（最高法院89年度台 上字第1086號、88年度台上字第1346號、79年度台上字第27 22號判決意旨參照）。又抵押權為不動產物權，抵押權人僅 能依設定登記內容行使權利。且抵押權從屬於債權而存在， 若債權不存在或確定不發生，則抵押權自不能單獨而存在， 故抵押權之成立，以債權已存在為前提，債權若不存在，抵 押權亦不成立，抵押權人自不得行使抵押權就抵押物之拍定 金額受償。 ㈡查陳佳苹提供系爭不動產，於96年12月5 日為上訴人設定系 爭抵押權，其登記擔保債權總金額為8000萬元，擔保債權種 類及範圍為陳佳苹對上訴人於96年11月30日所立金錢借貸契 約發生之債務，清償期係116 年11月26日。系爭抵押權所登 記擔保之債權內容，並無陳佳苹擔保訴外人優鋼公司對上訴 人之貨款債務等情，有系爭不動產之登記謄本附卷可稽，且 為兩造所不爭，已如前述。足見上訴人欲行使系爭抵押權以 受償8000萬元債權時，其前提必須陳佳苹有於96年11月30日 向上訴人借貸8000萬元，否則上訴人即無權行使系爭抵押權 就系爭不動產之拍定價金受償。 ㈢次查上訴人對陳佳苹並無任何借款債權存在，上訴人自96年 起至101 年止之財務報表及會計師查核報告，均無記載上訴 人對陳佳苹有借款債權之紀錄等情，為兩造所不爭，已如前 述。（見原審卷㈠第259 頁、原審卷㈡第5 頁、本院卷第56 -57 頁）。陳佳苹於原審亦證稱：伊不曾向上訴人借款，對 上訴人並無債務存在等語（見原審卷㈡22-23 頁）。足見陳 佳苹並無於96年11月30日向上訴人借貸8000萬元，上訴人之 系爭抵押權所擔保之債權並不存在。上訴人自不得行使系爭 抵押權就系爭不動產之拍定價金受償。上訴人於系爭執行事 件主張對陳佳苹有8000萬元抵押債權，聲請參與分配，即不 合法，被上訴人主張上訴人並無系爭抵押債權存在，請求判 決系爭執行事件之系爭分配表中，關於上訴人受分配如附表 一所示之款項，應予剔除，即有理由，應予准許。 ㈣上訴人雖又辯稱：系爭抵押權設定時，優鋼公司已積欠上訴 人8119萬4750元貨款，上訴人與陳佳苹約定，由陳佳苹向上 訴人借貸8000萬元，清償優鋼公司所積欠之貨款，遂設定系 爭抵押權，故該抵押權所擔保之債權存在云云。惟查此為被 上訴人及陳佳苹所否認，而上訴人前後所述不一且矛盾，或 稱陳佳苹以系爭抵押權擔保借款，換取「優等公司」之貨款 ，以備優等公司不清償貨款時，將系爭不動產移轉予上訴人 （原審卷㈠60頁）；或稱系爭抵押權是擔保「優鋼公司」不 履行貨款之損害賠償（原審卷㈠200 頁）；或稱上訴人對陳 佳苹無任何借款債權存在（原審卷㈠第259 頁、原審卷㈡第 5 頁）；或稱「是在設定陳佳苹的抵押權之後，才出貨給優 鋼公司產生貨款債權」、「因當時出貨的金額還沒有出來， 當時只知道需要那麼大的金額才能保障」等語（見本院卷第 54至55頁）。且若上訴人與陳佳苹有約定，由陳佳苹向上訴 人借貸8000萬元，清償優鋼公司所積欠之貨款，上訴人自96 年起至101 年止之財務報表及會計師查核報告，豈會無記載 上訴人對陳佳苹有借款債權之紀錄。又系爭抵押權並未記載 係陳佳苹借款清償優鋼公司所積欠之貨款。是上訴人未舉證 以實其說，此部分辯解，顯不足採。 八、綜上所述，被上訴人提起本件分配表異議之訴訟，已依強制 執行法第41條第3 項規定，於受通知之日起10日內向原審執 行處提出起訴之證明。而上訴人對陳佳苹並無系爭抵押權所 擔保之債權存在，被上訴人依強制執行法第41條第1 項規定 ，請求將系爭分配表中關於上訴人受如附表一所示分配之債 權予以剔除，為有理由。原審為上訴人敗訴之判決，並無不 合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由， 應予駁回。 九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，與爭點無涉， 亦不影響本件結論，爰不一一論述，併此敘明。 據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、 第78條，判決如主文。 中 華 民 國 103 年 6 月 18 日 民事第三庭 審判長法官 蔡明宛 法 官 劉傑民 法 官 張國彬 以上正本證明與原本無異。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其 未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（ 均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師 提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 103 年 6 月 18 日 書 記 官 周青玉 附註： 民事訴訟法第466 條之1 ： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。 附表一：系爭執行事件分配表上訴人受分配金額明細 ┌─┬──────┬─────┬──────┬────┬──────┐ │編│102年3月5日 │ 債權種類 │ 債權原本 │分配比率│ 分配金額 │ │號│分配表次序 │ │ │ │ │ ├─┼──────┼─────┼──────┼────┼──────┤ │1 │表一次序8 │併案執行費│ 35,414元│ 100%│ 35,414元│ │ │ │國庫扣繳 │ │ │ │ ├─┼──────┼─────┼──────┼────┼──────┤ │2 │表一次序13 │第四順位抵│ 8,000萬元│ 5.5335%│ 4,426,807元│ │ │ │押權 │ │ │ │ ├─┼──────┼─────┼──────┼────┼──────┤ │3 │表三次序6 │併案執行費│ 101,522元│ 100%│ 101,522元│ │ │ │國庫扣繳 │ │ │ │ ├─┼──────┼─────┼──────┼────┼──────┤ │4 │表三次序9 │表一次序13│75,573,193元│16.7919%│12,690,206元│ │ │ │分配不足額│ │ │ │ ├─┴──────┴─────┴──────┴────┴──────┤ │合計： │ └─────────────────────────────────┘ 附表二：系爭執行事件執行債務人陳佳苹財產明細 ┌──┬─────────────────┬──────┐ │編號│土地地號及建物建號 │ 備註 │ ├──┼─────────────────┼──────┤ │ 1 │高雄市○○區○○段○○○○○○號土地 │ │ ├──┼─────────────────┼──────┤ │ 2 │高雄市○○區○○段○○○○○○號土地 │ │ ├──┼─────────────────┼──────┤ │ 3 │高雄市○○區○○段○○○○○○號土地 │ │ ├──┼─────────────────┼──────┤ │ 4 │高雄市○○區○○段○○○○○○號土地 │ │ ├──┼─────────────────┼──────┤ │ 5 │高雄市○○區○○段○○○○○○號土地 │ │ ├──┼─────────────────┼──────┤ │ 6 │高雄市○○區○○段○○○○○○號建物 │坐落第1034地│ │ │即門牌高雄市○○區○○路○○○巷○○號 │號土地上 │ └──┴─────────────────┴──────┘