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臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　 103年度重上字第51號 上　訴　人　李克達 　　　　　　李榮森 共同 訴訟代理人　鄭淑貞律師 　　　　　　吳澄潔律師 複代理人　　張錦昌律師 被上訴人　　李榮開 被上訴人　　碕嶸建材股份有限公司 兼法定代理人施淑珍 共同 訴訟代理人　陳旻沂律師 複代理人　　謝佳蓁律師 上列當事人間因損害賠償等事件，上訴人對於民國103 年3 月14 日臺灣高雄地方法院102 年度重訴字第178 號第一審判決提起上 訴，本院於104年2月4日辯論終結，茲判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審上訴費用由上訴人負擔。 事 實 及 理 由 一、上訴人李克達、李榮森主張：伊等係坐落高雄市○○區○○ 段○○○ ○號土地（面積855.87平方公尺，下稱系爭土地）之 共有人，因稅務與投資規劃考量，於民國91年10月7 日先將 系爭土地借名登記於訴外人蔡美麗及被上訴人施淑珍名下， 應有部分各2 分之1 。嗣後於95年9 月12日將系爭土地全部 借名登記於施淑珍一人名下。伊等與被上訴人李榮開共同投 資之碕嶸建材股份有限公司（下稱碕嶸公司）因經營所需， 伊等遂同意將系爭土地先後於91年11月20日、93年5 月5 日 設定第一次序最高限額抵押權新臺幣（下同）19,200,000元 及第二次序最高限額抵押權40,800,000元（下合稱系爭最高 限額抵押權）予合作金庫商業銀行股份有限公司（下稱合庫 商銀）作為以施淑珍名義貸款之擔保，並約定動用貸款額度 前須經伊等之同意。於98年底，伊等與李榮開拆夥結算時， 系爭土地實際動用之貸款金額僅500 萬元。惟伊等於99年7 月間即已終止與施淑珍間之借名登記契約，施淑珍自不得再 以系爭土地作為擔保向合庫商銀貸款，詎施淑珍竟聽從李榮 開之指示，於99年7 月15日、9 月30日、10月13日分別向合 庫商銀借貸31,000,000元、10,000,000元、9,000,000 元， 總計50,000,000元供碕嶸公司使用，共同致系爭土地實質價 值減損而侵害伊等之權利，伊等為此分別受有23,920,396元 、21,079,604元之損害，而施淑珍為碕嶸公司之代表人，其 將增貸之款項轉交予碕嶸公司，故施淑珍所為增貸行為顯係 因執行職務加損害於他人，碕嶸公司自應負連帶賠償責任， 為此爰先位依民法第184 條第1 項前段、後段及第185 條、 第28條、第179 條規定，聲明求為判決：㈠施淑珍、李榮開 應連帶給付李克達23,920,396元、李榮森21,079,604元，及 自102 年2 月28日起算之法定遲延利息。㈡施淑珍、碕嶸公 司應連帶給付李克達23,920,396元、李榮森21,079,604元， 及自102 年2 月28日起算之法定遲延利息。㈢被上訴人中任 一人已對上訴人為給付者，在給付之範圍內，其他被上訴人 免為給付之義務。㈣願供擔保請准為假執行。若認被上訴人 無侵權行為，然施淑珍僅為受借名登記人，其對系爭土地之 使用應類推適用委任法律關係之規定，惟施淑珍為供碕嶸公 司使用，未徵得上訴人同意，竟以系爭土地為擔保，增加貸 款45,000,000元，因此所生之損失，施淑珍亦應負賠償之責 。爰備位依民法第544 條、第179 條規定聲明求為判決：㈠ 施淑珍應給付李克達23,920,396元、李榮森21,079,604元， 及自102 年2 月28日起算之法定遲延利息。㈡願供擔保請准 為假執行。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上 訴。聲明：㈠原判決廢棄。㈡施淑珍、李榮開應連帶給付李 克達23,920,396元本息、李榮森21,079,604元本息。㈢施淑 珍、碕嶸公司應連帶給付李克達23,920,396元本息、李榮森 21,079,604元本息。㈣被上訴人中任一人已對上訴人為給付 者，在給付之範圍內，其他被上訴人免為給付之義務。㈤願 供擔保請准為假執行。 二、被上訴人則均以：碕嶸公司前為李榮開與上訴人所共同投資 經營並由施淑珍擔任公司之負責人，惟資金之調度全由李榮 開負責。嗣因碕嶸公司有資金週轉之需要，施淑珍、李榮開 遂徵得上訴人之同意並授權提供系爭土地先後設定擔保總額 共60,000,000元之系爭最高限額抵押權予合庫商銀，貸款金 額均供經營碕嶸公司之用。施淑珍、李榮開為供碕嶸公司繼 續經營而於系爭最高限額抵押權擔保之範圍內，由施淑珍先 於99年7 月15日配合合庫商銀帳務需要，貸款31,000,000元 償還同額之原有舊債，後於同年9 月30日、10月13日各貸款 10,000,000元、9,000,000 元用以供碕嶸公司清償對屏東縣 政府之債務，並無逾越上訴人同意並授權擔保債務之範圍， 自無侵害上訴人權利之情事，施淑珍亦無違背處理委任事務 之行為。又系爭土地自80年迄今已繳納之地價稅、工程受益 費各為909,651 元、31,508元，共計941,159 元，此全由李 榮開代為繳納，上訴人既為系爭土地之共有人，自應給付上 開稅費予李榮開，又施淑珍自91年11月出名時起，迄101 年 11月時止出名為上訴人等擔任系爭土地之名義所有權人，其 得向上訴人請求受委任處理事務之報酬約10,000,000元。又 李榮森尚積欠碕嶸公司債務共計21,548,737元，如上訴人之 訴有理由，爰各依民法第334 條規定主張抵銷等語置辯，並 聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免 為假執行。 三、不爭執事項： ㈠系爭土地為上訴人及仁雲貿易股份有限公司（下稱仁雲公司 ）所共有，其等於91年10月7 日先將系爭土地借名登記在蔡 美麗及施淑珍名下，應有部分各2 分之1 ，嗣後於95年9 月 12日將系爭土地全部借名登記在施淑珍名下。 ㈡上訴人有授權施淑珍於91年11月20日設定擔保債權總金額19 ,200,000元之第一順位最高限額抵押權、於93年5 月5 日設 定第二順位最高限額抵押權40,800,000元，設定總額為60,0 00,000元，現仍擔保之債務金額為50,000,000元。93年5 月 3 日施淑珍申貸5,000 萬元、94年4 月14日動支1,000 萬元 ，至100 年3 月7 日為止，尚積欠5,000 萬元。 ㈢上訴人告訴施淑珍、李榮開背信案，經台灣高雄地方法院檢 察署檢察官以101年偵字第16142號處分書為不起訴處分；台 灣高等法院高雄分院檢察署以102年聲議字第339號處分書駁 回其再議；台灣高雄地方法院以102 年聲判字第25號裁定駁 回其交付審判之聲請（下稱背信案）。 ㈣仁雲公司於90年12月28日後之負責人登記為李克達。 ㈤李克達、李榮森於99年9 月14日以施淑珍為被告，起訴主張 以起訴狀繕本之送達為終止借名登記契約，請求施淑珍返還 系爭土地予李克達、李榮森。該繕本於99年9 月24日送達施 淑珍。台灣高雄地方法院99年重訴字第345 號判決施淑珍應 將系爭土地返還李克達、李榮森共有，李克達之應有部分為 85587 分之45495 、李榮森之應有部分為85587 分之40092 ；本院101 年度上字第123 號判決認李克達應有部分超過 85587 分之40189 部分駁回，超過部分為仁雲公司所出資； 最高法院102 年度台上字第2128號裁定駁回李克達之上訴確 定（下稱終止借名登記事件）。 ㈥系爭貸款在98年12月31日借款金額為3,100 萬元。 四、上訴人主張施淑珍以系爭土地設定系爭最高限額抵押權後， 超過500 萬元部分未經其等之同意竟與李榮開合謀私自貸款 供碕嶸公司使用，致貶損系爭土地之實際價值，故應連帶負 損害賠償之責云云，然為被上訴人所否認，並以前開情詞置 辯。則系爭最高限額抵押權設定之目的為何？ ㈠按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為 擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高 限額內設定之抵押權。最高限額抵押權所擔保之債權，以由 一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限，民法 第881 條之1 第1 項、第2 項定有明文。次按物權在修正施 行前發生者，除本施行法有特別規定外，不適用修正施行後 之規定；修正之民法第881 條之1 至第881 條之17之規定， 除第881 條之1 第2 項、第881 條之4 第2 項、第881 條之 7 之規定外，於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押 權，亦適用之，民法物權編施行法第1 條後段、第17條分別 定有明文。是民法第881 條之1 規定於96年9 月28日施行前 設定之最高限額抵押權若係擔保由一定法律關係所生之債權 或基於票據所生之權利，即同為現行民法物權編所規範，亦 同受法律所保障。 ㈡前開終止借名登記事件確認系爭土地李克達之應有部分為85 587 分之40189 、李榮森之應有部分為85587 分之40092 ， 其餘部分為仁雲公司所出資，上訴人主張系爭土地為上訴人 2 人所共有或李榮開主張其亦為共有人云云，皆與事實有間 ，並無足採。系爭土地於91年10月7 日借名登記在蔡美麗及 施淑珍名下，應有部分各2 分之1 ，嗣後於95年9 月12日全 部借名登記在施淑珍名下；上訴人於91年、93年間有授權施 淑珍以系爭土地各設定擔保債權總金額19,200,000元及40,8 00,000元之第一、第二次序最高限額抵押權等情，為兩造所 不爭執，堪信為真實。而仁雲公司於90年12月28日後之登記 負責人為李克達，有高雄市政府營利事業統一發證變更登記 申請書、股份有限公司變更登記表在卷可稽（原審卷第177 頁、第178 頁），則系爭最高限額抵押權設定時雖係由系爭 土地之登記名義所有權人即施淑珍與蔡美麗所為，然其等既 經李榮森及斯時兼任仁雲公司負責人之李克達授權為之，即 與上訴人及仁雲公司提供其不動產予施淑珍去設定擔保同。 又系爭土地於93年5月3日由施淑珍辦理抵押貸款，核准金額 為50,000,000元，以一年為期，屆期借新還舊，有合作金庫 新興分行100年3月7日（100）合金興放第000000000000號函 、100年7月19日（100）合金興放第000000000號及授信申請 書、放款帳務資料查詢單可稽（原審卷第41頁、背信案他字 卷58至71頁）。而系爭土地登記簿謄本載明該最高限額抵押 權擔保施淑珍（蔡美麗部分因施淑珍於95年9 月12日登記為 系爭土地唯一所有權人，併予變更之）對抵押權人（合庫商 銀）現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來在該抵押權 設定契約書所定最高限額內所負之債務，包括借款、信用卡 契約、保證、透支、票據、衍生性金融商品交易契約所生之 債權，且對於施淑珍借用款項並未設有應先經上訴人同意之 限制，此有土地登記謄本及土地登記申請書等文件可稽（原 審司雄調卷第42、43頁、背信案他字卷30至43頁）。查，為 擔保一定法律關係所生之債權，始有設定最高限額抵押權之 必要，而擔保債務之金額範圍亦皆經登記明確，則上訴人對 於系爭抵押權之設定及貸款中之500 萬元既不否認，堪信系 爭最高限額抵押權最初即係以施淑珍對合庫商銀消費借貸之 5000萬元債務為擔保範圍，為上訴人所知之甚明，則其所稱 有授權辦理抵押權未授權借款云云，顯與事實不合。是以， 施淑珍在上訴人初始授權之目的範圍內，仍得繼續以系爭最 高限額抵押權為擔保向合庫商銀辦理貸款。 ㈢被上訴人辯稱：碕嶸公司係李克達、李榮開所經營，他們決 定要用系爭土地貸款，便由碕嶸公司會計通知施淑珍配合辦 理貸款，貸款的錢都做為公司的周轉金等語，核與上訴人自 稱：系爭土地係借名登記給施淑珍，因上訴人與施淑珍、李 榮開及其他股東合夥經營砂石場，為了資金周轉，故上訴人 同意提供系爭土地貸款資金周轉等語相符（原審卷第141 頁 ），堪信上訴人當初為供碕嶸公司週轉資金所需而授權施淑 珍設定系爭最高限額抵押權。 五、施淑珍動用該貸款前，是否須經上訴人同意？ ㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事 訴訟法第277 條定有明文。以積極之事實相較於消極抗辯（ 例如：權利不存在等）毋寧係具有客觀、具體存在之特性者 ，故欲在訴訟中依該事實為主張，使其先負舉證之責，難認 為顯失公平，是上訴人就其所主張存在事實，即須負舉證責 任，倘其未能提出何積極證據佐憑，自不能認其主張之事實 為真實。 ㈡上訴人主張施淑珍於向合庫商銀申請撥款前，均需事先取得 其同意始得為之云云。然如前所述，系爭土地設定系爭抵押 權契約對於施淑珍借用款項之行為並未設有應先經上訴人同 意之限制，且證人即碕嶸公司會計黃慧萍證稱：碕嶸公司曾 以系爭土地辦理貸款，與銀行往來都是李榮開指示的，系爭 土地貸款時伊會製作資產負債表及傳票，上面有記載借款金 額，並會註明合作金庫施淑珍借款，並將該資產負債表及傳 票給李榮開及李克達看，故伊認為李克達知情貸款事宜，貸 款下來就存在公司帳戶，用在公司的營運上，這筆土地從91 年起就有總額5000萬元的貸款可循環使用，在5000萬元內如 果償還後就可以再借，並簽借據，借據上的名字是我幫施淑 珍簽的及蓋章，李克達看過傳票也會在覆核處簽名，因為之 前就已經設定好，爾後貸款不需要權狀，所以系爭土地之土 地權狀於97、98年就還給李克達了，貸款之帳戶存摺係放在 公司金庫，要用時要經過李榮開同意，因為財務是李榮開負 責的，所以使用時也沒有再問李克達等語（偵一卷第118 頁 至第120 頁），有關貸款總額5000萬元可循環借用部分，核 與前述系爭最高限額抵押權設定契約及施淑珍授信申請書（ 背信案他字卷第71頁）所載「申請借款金額5000萬元、擔保 品為土地、以一年為期，得分批、循環向合庫商銀借款使用 」等語相符。而證人所製作之傳票，其中李克達於覆核時特 別標註日期者，經本院函詢合庫商銀比較與核准貸款及動支 貸款之時間，如附表所示，顯見證人係於合庫商銀核准貸款 及貸款撥入施淑珍帳戶之日始製作傳票，李克達覆核日亦皆 在該日之後，有合庫商銀103 年12月23日合金新興放字第 0000000000號函足憑（本院卷㈡第6 至7 頁）。足認李克達 確僅係事後於傳票上覆核簽章無訛，且該等傳票皆無李榮森 之簽章。 ㈢綜上，證人黃慧萍為碕嶸公司之會計，對於該公司金融帳務 之管理情況甚是熟稔，且其證述碕嶸公司財務運作係由李榮 開主導（自己於核准欄簽字或指示黃慧萍蓋用施淑珍之印章 ），李克達僅係事後於傳票上覆核簽章，既經合庫商銀證實 如前，堪信證人黃慧萍證稱設定系爭最高限額抵押權貸款， 碕嶸公司得在設定之50,000,000元額度內循環使用，且碕嶸 公司貸款之動用取決於李榮開之決定，李克達僅係事後覆核 ，使用時不需先問李克達等情應為真實。上訴人對此除舉自 己之陳詞外，復未提出何積極之證據方法以實其說，是上訴 人主張其授權設定系爭最高限額抵押權之時即有事先約定施 淑珍每筆貸款均需經上訴人2 人同意云云，自難認為可採。 六、上訴人先位依民法第184 條第1 項前段、後段、第179 條， 對施淑珍請求部分： ㈠施淑珍有無不法侵害上訴人之行為？ ⑴按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任 ；故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同，民法 第184 條第1 項定有明文。侵權行為所發生之損害賠償請求 權，以有故意或過失不法侵害他人權利，且致他人受有實際 上之損害為成立要件，若無不法行為或無損害即無賠償之可 言。 ⑵上訴人主張施淑珍所涉侵權之行為，分別係由合庫商銀於99 年7 月15日放款31,000,000元及於99年9 月30日、10月13日 分別放款10,000,000元、9,000,000 元，惟前者於撥入施淑 珍之帳戶後，旋即於當日即時自該帳戶轉帳支出31,000,000 元予合庫商銀以償還舊欠，顯為配合銀行交易實務辦理慣行 之借新還舊程序，後者則係於存入施淑珍帳戶後，一併於99 年10月14日由該帳戶轉帳支出10,000,000元及9,000, 000元 （共計19,000,000元），分別存入碕嶸公司之帳戶內，再由 碕嶸公司於99年11、12月間分別用以支付土石款項6,883,18 9 元、6,497,211 元及12,809,344元共計26,189,744元予屏 東縣政府等情，有合作金庫新興分行101 年7 月2 日（101 ）合金興放第0000000000號函1 份及屏東縣政府收入繳款書 3 紙附卷可佐（背信案偵字卷第13頁及他字卷第169 頁至第 171 頁），足見上開放款除前者辦理借新還舊，根本未新增 債務者外，其餘10,000,000元及9,000,000 元之借款存入施 淑珍帳戶後，亦確實轉入碕嶸公司之帳戶用以支付經營事業 所需之款項。至上訴人聲請調閱碕嶸公司98、99年度資產負 債表，主張其中98年度業主往來之負債金額為36,530,000元 ，於99年度業主往來負債金額為48,100,000元（本院卷㈠第 137 、147 頁），是以，碕嶸公司於99年所有股東之負債金 額僅有11,570,000元，足徵被上訴人辯稱其99年9 、10月動 支19,000,000元係供碕嶸公司營運之用，不實在云云。惟， 商業會計處理準則第15條規定：「非受限制之現金及約當現 金、短期投資及其他預期能於資產負債表日後一年內變現或 耗用之資產」，可知資產負債表流動資產申報之數量，並無 法體現該公司一整年來流動資產之變動過程，故上訴人逕以 前後兩年度差額主張被上訴人未將抵押核撥金額用於碕嶸公 司營運，顯然誤解上開規定，洵無可採。是以，上述貸款行 為均仍在上訴人授權施淑珍設定系爭最高限額抵押權擔保之 目的範圍內。則施淑珍受上訴人委任出名登記為系爭土地之 所有權人，並進而因上訴人及李榮開經營之碕嶸公司有周轉 資金之需求，而配合以其名義為借款人暨擔保物之所有權人 ，向合庫商銀設定系爭最高限額抵押權，並陸續在50,000,0 00元之最高限額額度內借貸前揭款項供碕嶸公司使用，此既 均在上訴人初始授權之範圍內，則其顯無何不法侵害上訴人 之行為。 ⑶上訴人雖稱其投資碕嶸公司部分，早於98年底與李榮開終止 合夥關係，當時貸款金額為500 萬元，且其於99年7 月間向 施淑珍終止借名登記即請求返還系爭土地時起，施淑珍自不 得再持系爭土地向合庫商銀貸款云云。查，上訴人據以主張 其於98年底與李榮開因理念不合而拆夥結算之證據方法為帳 目會算資料影本（原審司雄調卷第11頁至20頁）。該資料固 記載「扣：合庫貸款總額（98.12 月止）$5,000,000」，與 兩造不爭執系爭貸款截至98年12月31日借款金額為3,100 萬 元，並不相符。且該段文字是置於「⒋私人帳款- 李榮森借 款總額25,193,874元、扣：彰銀貸款餘額（98.12 月止） 14,532,284元」等文字之下，依該段文字文義整體觀之，應 係就李榮森借款總額所為之計算。上訴人前對李榮開、施淑 珍提起刑事背信案，於偵訊時委由告訴代理人稱：在98年12 月底兩造要終止合約，所以來結算，但因為有爭議，所以還 沒結算清楚，當初是口頭說要終止合夥，但沒有書面等語（ 見偵一卷第77頁），上訴人雖聲請訊問李克達以證明前述「 合夥」關係之存在，然李克達對於合夥事業、合夥人為何及 合夥契約之內容等問題，並無法為完整之陳述（本院卷第79 頁），是否確有合夥關係存在，實屬有疑。且該帳目會算資 料並無相關人員之簽名（偵一卷第10頁，司雄調卷第11頁） ，顯非一般常見之正式合約，足見上訴人當時雖與李榮開提 及終止投資碕嶸公司之事宜，但僅止於口頭討論，就結算細 節尚未有確切之合意，自難認該資料有何終止投資或結算之 拘束效力。 ⑷至上訴人與施淑珍間之借名登記契約與上訴人同意以系爭土 地設定系爭最高限額抵押權擔保5000萬元貸款契約，二者顯 屬不同之契約。上訴人雖於99年9 月14日以施淑珍為被告， 起訴主張以起訴狀繕本之送達為終止借名登記契約，請求施 淑珍返還系爭土地事件（原審卷第129 頁至第136 頁），該 起訴狀並未表達終止提供物上保證或委任辦理貸款之意思表 示，難認同時發生終止之效力。且於該事件歷審中，上訴人 從未曾向施淑珍或合庫商銀為終止提供物上保證或委任辦理 貸款之意思表示，則其主張於99年7 月間即已終止與施淑珍 間之借名登記契約，施淑珍自不得再以系爭土地作為擔保向 合庫商銀貸款云云，自屬無據。則施淑珍於99年7 月15日、 同年9 月30日、10月13日分別申請放款合計5000萬元，既在 系爭最高限額抵押權擔保額度內，自難認有何故意或過失不 法侵害上訴人之意。 ⑸按契約之終止，依民法第263 條規定，係準用同法第258 條 規定，即終止權之行使，應向他方當事人以意思表示為之。 契約當事人之一方有數人者，前項意思表示，應由其全體或 向其全體為之（最高法院84年度台上字第823 號裁判意旨參 照）。授權施淑珍以系爭土地所擔保之最高限額抵押權擔保 額度內向合庫商銀貸款者，除上訴人之外，尚有仁雲公司， 上訴人雖依前開事件得請求施淑珍返還系爭土地應有部分， 但系爭土地所有權之變動，依民法第867 條有關抵押權追及 效力之規定，並不影響系爭抵押權之效力，則施淑珍於5000 萬元範圍內持續所為借款，仍為上訴人初始授權所得預見。 上訴人雖於102 年9 月5 日發屏東永安郵局278 號存證信函 （被上訴人於102 年9 月8 日收受，原審卷第96頁），催告 被上訴人清償未經上訴人同意之貸款4500萬元，並未表明終 止之意思表示。另於103 年10月6 日發同郵局282 號存證信 函除重申貸款4500萬元部分未經其同意，要求被上訴人清償 外，另通知合庫商銀僅能接受清償，不得再核撥貸款等語（ 本院卷㈠204 頁）。揆諸前開說明，亦未明確表達終止授權 或施淑珍不得再以系爭最高限額抵押為物上保證向合庫商銀 貸款之意，且上訴人所發該函，並未與仁雲公司共同為之， 亦難認已發生終止之效力。則施淑珍續於擔保額度範圍內所 為之貸款行為，自非無權處分。上訴人既不否認同意系爭抵 押權之設定，自屬上訴人對自己所有財產所加諸之負擔，是 上訴人所共有之系爭土地縱因此而有潛在、未實現之物上擔 保責任，亦因上訴人自己之處分行為，而不生遭施淑珍損害 可言。 ⑹綜上，施淑珍既係經上訴人授權將系爭土地設定系爭最高限 額抵押權，並在50,000,000元之額度內循環貸款供碕嶸公司 營運使用，則其於上訴人、仁雲公司未向碕嶸公司或施淑珍 為終止提供物上保證之意暨終止投資碕嶸公司之關係前，持 續在系爭最高限額抵押權擔保額度內向合庫商銀貸款供碕嶸 公司使用，自無何故意或過失不法侵害上訴人之意，且上訴 人因自己授權之行為致系爭土地增加物上保證之負擔，此亦 係其個人所為之處分行為，亦非他人侵權行為下之損害，是 上訴人先位依民法第184 條第1 項前段、後段主張施淑珍應 負損害賠償之責，即屬無據。 ㈡施淑珍是否無法律上之原因而受有利益致上訴人受損害？上 訴人主張施淑珍因受上訴人委任將系爭土地借名登記於其名 下，而得以其名義取得抵押貸款，認施淑珍增貸取得之45,0 00,000元屬不當得利，而應返還予上訴人云云（見原審卷第 94頁、第95頁）。然施淑珍係因其向合庫商銀貸款而取得資 金供碕嶸公司營運使用，已如前述，是施淑珍取得貸款金額 之原因實係源自其與合庫商銀間之消費借貸契約，該消費借 貸關係未經解除或依法使之失卻法律上之效力之前，施淑珍 本於該消費借貸關係保有貸款之金額，不論其爾後之用途為 何，均不屬於無法律上之原因，更遑論縱其持有之原因關係 消滅，其應返還之對象仍為交付貸款金額之合庫商銀，而與 上訴人全然無關。至上訴人雖同意提供系爭土地設定抵押以 擔保該消費借貸債務之清償，惟系爭土地迄今未因該消費借 貸債務未清償而受拍賣，上訴人並無受損可言，且施淑珍獲 取貸款後，於法律上仍負有清償之責，亦無因系爭土地供為 擔保而得利。是上訴人此部分之主張，亦難認為有理由。 ㈢綜上，系爭最高限額抵押權既係上訴人與仁雲公司為使碕嶸 公司營運周轉所需，而授權施淑珍設定並同意其在限額內循 環借款使用，在該授權合法終止前，施淑珍以之為擔保續向 合庫商銀為借貸自非不法侵害上訴人之行為，而上訴人亦因 其概括之同意與授權，難認受有何損害，至不當得利部分， 施淑珍取得貸款之金額，係源於其與合庫商銀間之消費借貸 契約，此亦非無法律上之原因，且上訴人亦未因提供物上擔 保而受損，是上訴人依民法第184 條第1 項前段、後段、第 179 條，對施淑珍之先位請求部分，均屬無據，應予駁回。 七、上訴人備位依民法第544 條、第179 條，對施淑珍請求部分 ：施淑珍是否違背上訴人借名登記之委任事務？其是否因此 獲致不當利益應予返還？ 上訴人主張施淑珍僅係受其委任借名登記之人，竟以系爭土 地為擔保，增額貸款45,000,000元，認其違背委任義務而應 負損害賠償之責云云，然系爭最高限額抵押權如前述既係上 訴人與仁雲公司為使碕嶸公司營運周轉所需，而授權施淑珍 設定並同意其在限額內循環借款使用，在該授權合法終止前 ，施淑珍以之為擔保續向合庫商銀為借貸要無何違背委任事 務之情事。今上訴人既無法證明其早已終止授權施淑珍得續 持系爭土地貸款，則施淑珍前揭所為仍係在上訴人一開始之 概括授權範圍之內自明。施淑珍既無逾越上訴人概括授權範 圍任意處分系爭土地之情事，則上訴人請求施淑珍依民法第 544 條負損害賠償之責為無理由，應予駁回。又施淑珍既係 受上訴人之委任出名登記為系爭土地之所有權人，並續為上 訴人及李榮開所共同投資之碕嶸公司周轉資金所需，受上訴 人之授權設定系爭最高限額抵押權後，以自己之名義貸款供 碕嶸公司使用，縱其與上訴人間之借名登記關係業經本院 101 年度上字第123 號判決施淑珍應部分返還登記予上訴人 確定，然施淑珍於此前已為碕嶸公司取得之資金仍非無法律 上之原因，是上訴人請求施淑珍需返還該部分之款項，為無 理由，應予駁回。 八、上訴人請求李榮開、碕嶸公司連帶賠償有無理由？ ㈠按法人對於其董事或其他有代表權之人因執行職務所加於他 人之損害，與該行為人連帶負賠償之責任；次按數人共同不 法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任，民法第28條、 第185 條第1 項前段固分別定有明文，然前者係以該董事、 有代表權之人有為侵權行為，後者則以各共同行為人皆已具 備侵權行為之要件始能成立。 ㈡施淑珍在系爭最高限額抵押權設定之額度內續向合庫商銀貸 款之行為並不該當侵權行為，已如前述，是上訴人請求施淑 珍應與李榮開負連帶賠償之責，已屬無據。而李榮開固為指 示施淑珍或碕嶸公司會計黃慧萍向合庫商銀貸款之人，然系 爭土地既係上訴人授權設定系爭最高限額抵押權，並在50, 000,000 元之額度內循環貸款供碕嶸公司營運使用，而碕嶸 公司之財務又係交由李榮開負責，則李榮開針對碕嶸公司營 運所需適時指示施淑珍或碕嶸公司會計黃慧萍向合庫商銀貸 款，亦難認其有何侵權之故意或過失。況上訴人因自己授權 之行為致系爭土地增加物上保證之負擔，此不過係其個人所 為之處分行為，亦非他人侵權行為下之損害，亦如前所述， 是上訴人主張李榮開應負損害賠償之責，即屬無據。 ㈢施淑珍固依上訴人之授權而持系爭土地設定系爭最高限額抵 押權，並為供碕嶸公司經營所需陸續以自己名義向合庫商銀 貸款，然施淑珍所為並不該當侵權行為，而系爭最高限額抵 押權之設定係上訴人同意及授權施淑珍所為，自亦不致生損 害於上訴人，難認施淑珍有何損害賠償之債可命碕嶸公司連 帶賠償，是上訴人此部分之請求亦無理由，應予駁回。 九、綜上所述，上訴人先位主張依民法第184 條第1 項前段、後 段、第185 條、第179 條、第28條請求施淑珍、李榮開及施 淑珍、碕嶸公司分別連帶負損害賠償之責，洵屬無據，應予 駁回。上訴人備位依民法第544 條、第179 條請求施淑珍返 還損害賠償、返還不當得利，亦屬無據，均應予以駁回。上 訴人之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁 回。原審為上訴人敗訴之判決及駁回其假執行之聲請，於法 並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無 理由，應予駁回。 十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條，第85條第1項前段，判決如主文。 中 華 民 國 104 年 2 月 16 日 民事第二庭 審判長法官 陳真真 法 官 黃國川 法 官 甯 馨 以上正本證明與原本無異。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其 未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（ 均須按他造當事人之人數附繕本）。 上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註 條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判 費。 中 華 民 國 104 年 2 月 16 日 書 記 官 陳曼智 附註： 民事訴訟法第466 條之1 ： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。 附表 ┌──┬──────┬──────┬──────┬──────┬──────┐ │編號│傳票日期 │金額 │銀行核准日 │銀行動撥日 │李克達覆核日│ ├──┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤ │1 │97年6月30日 │1000萬元 │97年6月3日 │97年6月30日 │97年7月1日 │ ├──┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤ │2 │97年9月5日 │500萬元 │97年6月3日 │97年9 月5日 │97年9月16日 │ ├──┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤ │3 │97年9月15日 │200萬元 │97年6月3日 │97年9月15日 │97年9月16日 │ ├──┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤ │4 │97年9月30日 │500萬元 │97年6月3日 │97年9月30日 │97年9月30日 │ ├──┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤ │5 │97年10月7日 │300萬元 │97年6月3日 │97年10月7日 │97年10月8日 │ └──┴──────┴──────┴──────┴──────┴──────┘