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臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　 103年度重上字第77號 上　訴　人　陳志亮 訴訟代理人　李文中律師 被　上訴人　陳志斌 訴訟代理人　鄭曉東律師 　　　　　　魏緒孟律師 上列當事人間所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國103 年 6 月6 日臺灣高雄地方法院102 年度重訴字第272 號第一審判決 提起上訴，本院於民國104 年1 月13日言詞辯論終結，判決如下 ： 主 文 原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分暨訴訟費用之裁判， 均廢棄。 上開廢棄部分，被上訴人應將坐落高雄市○○區○○段○○○段 ○○○○地號土地，應有部分四分之一，移轉登記予上訴人。 其餘上訴駁回。 第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔二分之一，餘由上訴人負擔 。 事實及理由 一、上訴人主張：㈠兩造父親即訴外人陳龍波於民國92年9 月14 日書立「龍鳳資產分贈子孫案書狀」（下稱系爭書狀）就其 所有財產為分配，其中高雄市○○區○○段00○段○0000地 號土地（下稱系爭土地），兩造及訴外人陳志魁（現名為陳 蕣光，下稱陳志魁）各得應有部分1/4 ，訴外人陳斐娥、陳 淑音各得應有部分1/8 ，又伊所有之日嘉工業股份有限公司 （下稱日嘉公司）股權450 股，應與被上訴人所有系爭土地 之應有部分1/4 互換，不足額部分伊以現金補償被上訴人， 系爭書狀並有兩造及全體兄弟姊妹共5 人、見證人陳龍寅、 具狀人陳龍波之署名，足認兩造間已達成互易協議，詎伊備 妥日嘉公司股權450 股及新臺幣（下同）5,037,620 元後， 被上訴人拒不履行互易協議，伊自得依民法第398 條、第39 9 條、第348 條第1 項規定，請求被上訴人移轉系爭土地應 有部分1/4 。㈡系爭土地為陳龍波以支票給付價金所購買， 借名登記予被上訴人及訴外人李素貞（即陳志魁配偶）名下 ，嗣因李素貞處理娘家債務問題，致其應有部分遭拍賣，遂 以同為陳龍波財產借名登記於李素貞名下之高雄市○○街○○ 號1 、2 樓房地抵押借款後，以被上訴人名義標回，故實質 上系爭土地所有權人仍為陳龍波，僅借被上訴人名義為所有 權登記，陳龍波簽立系爭書狀時，已將對被上訴人之借名登 記返還請求權分贈予子女，伊取得借名登記契約1/4 之權利 ，故以起訴狀繕本之送達作為終止借名登記關係之意思表示 ，並類推適用民法第541 條第2 項規定，請求被上訴人返還 系爭土地應有部分1/4 ；若認陳龍波簽立系爭書狀時，陳龍 波已將系爭土地贈與子女，陳龍波於此時已終止其與被上訴 人間之借名登記關係，並指示被上訴人應將系爭土地所有權 移轉登記予兩造及陳志魁、陳淑音、陳斐娥，被上訴人於系 爭書狀簽名確認，即已同意辦理所有權移轉登記予伊；若認 系爭土地確係被上訴人所有，依系爭書狀之約定，被上訴人 同意將系爭土地移轉贈與伊及陳志魁、陳淑音、陳斐娥，並 於系爭書狀簽名確認，被上訴人已同意辦理所有權移轉登記 予伊，伊自得請求被上訴人移轉系爭土地應有部分1/4 。爰 依系爭書狀、借名登記法律關係，求為命：㈠被上訴人應於 上訴人給付日嘉公司之股權450 股及5,037,620 元之同時， 將系爭土地所有權應有部分1/4 移轉登記予上訴人。㈡被上 訴人應將系爭土地所有權應有部分1/4 返還登記予上訴人。 二、被上訴人則以：㈠系爭書狀雖有互易協議，然伊當時係在加 拿大以傳真方式簽署系爭書狀，並受陳志魁通知，於92年10 月17日專程返國處理互易事宜，於92年10月19日前後，兩造 及陳志魁、陳斐娥、陳淑音、謝明源（即陳淑音之夫時任中 國國際商業銀行東高雄分行經理）齊聚陳志魁家中討論互易 應辦事項，會中討論如上訴人無法一次給付差額，可經謝明 源協助向銀行辦理貸款，並要求兩造備齊個人相關證件資料 以辦理土地過戶及股票轉讓手續，惟上訴人於約定日期故意 缺席，致過戶程序無法辦理，嗣家族會議中，上訴人表示不 願拿錢出來，且不願向銀行辦理貸款及以負債方式分得土地 ，伊亦同意不再互換資產，因而解除互易協議，迄今10年， 兩造未再提起互易之事。且上訴人自系爭書狀簽立後每年仍 向日嘉公司領取股利迄今共計4,522,520 元，從未提出異議 ，可見互易協議確經兩造合意解除，倘認互易協議並未解除 ，則上訴人所領取之上開股利，亦應歸還伊，伊並主張同時 履行抗辯，上訴人除應移轉日嘉公司股權450 股，尚應同時 補償不足部分5,037,620 元及給付上開股利（計算至102 年 7 月止）4,522,520 元共計9,560,140 元後，伊始須履行互 易協議之移轉持分義務。㈡否認系爭土地為借名登記，系爭 土地為78年間由伊與陳志魁共同出資購買，且系爭書狀第2 條協議以家族售地（即明華路土地）所得預先提撥系爭土地 增值稅，以備將來售地繳稅之用，可知系爭書狀第3 條之真 意，係以系爭土地將來出賣所得之價金，按比例分配予兄弟 姊妹甚明，非謂上訴人可主張移轉登記應有部分1/4 。另系 爭書狀第3 條亦稱系爭土地於未處理前（即土地未出售前） 相關地稅各按持分分擔，所得亦按持分收得，乃係就土地未 出售前之負擔及收益而為約定，益證系爭土地確係以將來出 售為其目的。縱認系爭土地係陳龍波之財產，而借名登記於 伊名下，然依系爭書狀第3 條之約定，上訴人亦不得請求伊 移轉登記系爭土地應有部分1/4 等語置辯。 三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，於本院 聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應於上訴人給付日嘉公司 之股權450 股及5,037,620 元之同時，將系爭土地所有權應 有部分1/4 移轉登記予上訴人。㈢被上訴人應將系爭土地所 有權應有部分1/4 返還登記予上訴人。 被上訴人答辯聲明：上訴駁回。 四、兩造不爭執事項： ㈠兩造曾於92年9 月14日簽訂系爭書狀，其中第3 條載稱：「 祖父當年交代給長孫的新高地部分仍保留魁，其餘新高地、 幼稚園地三兄弟各得四分之一產權，娥、音各八分之一」等 語，其中「幼稚園地」係指系爭土地，依第3 條意旨，系爭 土地由陳志魁、上訴人、被上訴人三兄弟各分得1/4 權利， 陳斐娥、陳淑音各分得1/8 權利。 ㈡系爭土地現登記為被上訴人名義。 ㈢系爭書狀備註1 載稱：「亮之日嘉股權按淨值6,208,200 元 之九成5,587,380 元計，與斌之幼稚園持分（每坪以170,00 0 元計，共10,625,000元）交換，不足額部分，亮以現金補 償斌，股權移轉交易稅由亮負擔」，當時係指上訴人以其日 嘉公司之全部股權，與被上訴人在系爭土地之1/4 權利互易 。 ㈣上訴人自92年9 月14日簽訂系爭書狀，每年領取日嘉公司分 配之股利。 ㈤系爭書狀係由陳淑音繕打完成。 ㈥上訴人提出102年4月2日與陳龍寅之談話錄音譯文，有證據能 力。 五、兩造爭執之事項： ㈠上訴人依系爭書狀備註1 之協議，請求被上訴人應將系爭土 地應有部分1/4 登記予上訴人，有無理由？ ㈡上訴人主張終止借名關係，請求被上訴人移轉系爭土地應有 部分1/4 ，有無理由？ ㈢上訴人主張陳龍波本於借名登記關係，對被上訴人指示履行 贈與、移轉系爭土地應有部分1/4 予上訴人，有無理由？ ㈣若系爭土地所有權人為被上訴人，上訴人依系爭書狀請求被 上訴人移轉系爭土地應有部分1/4 ，有無理由？ 六、本院之判斷： ㈠上訴人依系爭書狀備註1 之協議，請求被上訴人應將系爭土 地應有部分1/4 登記予上訴人，有無理由？ ⒈查系爭書狀備註1 記載：「亮之日嘉股權按淨值6,208,20 0 元之九成5,587,380 元計，與斌之幼稚園持分（每坪以 170,000 元計，共10,625,000元）交換，不足額部分，亮 以現金補償斌，股權移轉交易稅由亮負擔。」（見一審卷 第10頁），上訴人主張：依上開記載兩造已達成互易協議 ，被上訴人應於上訴人給付日嘉公司股權450 股及補定差 額5,037,620 元之同時，將系爭土地應有部分1/4 移轉登 記予上訴人等語，被上訴人對於兩造有上開互易協議不爭 執，然辯稱：互易協議業經兩造合意解除，若認未解除， 上訴人除應移轉日嘉公司股權450 股外，另應補償現金差 價503 萬7620元及返還迄今為止所領取之股利等語。 ⒉經查，證人即兩造之兄陳志魁於原審證稱：「（問：系爭 書狀備註載明以股權與持分互易，為何未履行？是否知道 原因？）因為過了兩三個禮拜都沒有履約的動靜，我就打 電話請被告（被上訴人）從加拿大回來，我就召集兄弟姊 妹來我家開會，我要求兩造將印鑑證明及相關資料準備好 來辦理過戶，兩造在現場都說好，但是離開現場回家後兩 天，在辦理過戶的兆豐商銀東高雄分行，原告（上訴人） 未到場，被告有到場，就無法履行，過了幾天後，我又召 開家族會議，我們兄弟姊妹都在場，我就當場問原告為何 那一天沒有到場辦理過戶，原告說大家分財產，我卻分負 債，原告就說他不要拿錢出來給被告，也不要辦理過戶， 被告在現場說原告不要互易就算了」、「（問：是否曾經 為了辦股權過戶而拿股權轉讓申請書給原告填寫？）有， 股權轉讓同意書與土地過戶申請書都有拿到兆豐商銀東高 雄分行辦理，但是原告沒有到場」等語（見一審卷第143 、144 頁），證人即兩造之姊陳淑音於原審證稱：「（問 ：備註1 之內容，兩造有無履行？）兩造一直都沒有履行 ，因為我們簽完92年9 月14日之書狀之後，被告（被上訴 人）並沒有在現場親簽，因為被告在加拿大，所以是我們 之後才寄給被告簽名，被告簽名之後有把書狀寄回來給我 們，被告有在92年10月間回來要履行備註1 之內容，原告 （上訴人）依照備註1 還要補償被告500 多萬，所以原告 必須去貸款，當時我先生任職於中國國際商業銀行東高雄 分行經理，所以可以給原告優惠利息之權限，本來都說好 要辦理貸款，被告都已經將相關證明準備好，結果貸款當 天原告沒有出現，貸款就沒有辦成，所以我哥哥陳志魁又 召集了兄弟姊妹來討論這件事情，還有討論幼稚園租金的 事情」、「我哥哥陳志魁有問原告是否要交換，原告說他 沒有錢，也不想貸款，因為他說人家在分家是分財產，結 果他是分負債，就不願意辦理股權交換，被告好不容易從 加拿大回來辦這件事，就很不高興的問原告要不要辦，後 來兩造就同意就不要換了，大家就不歡而散」、「（問： 家族會議兩造有無講出解除契約這4 字？）兩造沒有說出 解除契約4 字，但從他們對話內容就是不要再交換了，就 是有解除契約的意思」等語（見一審卷第219 、220 頁） ，參以上訴人所提出於102 年4 月2 日之錄音譯文，上訴 人配偶張瑞晴詢問：「當初寫合約書，大家都有見證啊， 他們就要跟人家換啊，要用日嘉股份交換」等語，系爭書 狀見證人即兩造叔父陳龍寅陳稱：「不要再說這個啦，早 就跟你們說，不照這個走了」等語（見一審卷第84頁）， 顯然亦有互易協議不再履行之意，本院審酌陳志魁、陳淑 音所為證述與陳龍寅之陳述互核相符，且陳志魁、陳淑音 為兩造之兄弟姊妹，上訴人之日嘉公司股權與被上訴人系 爭土地持分是否互易，與渠等並無利害關係，難認渠等證 詞有何偏頗之虞，況被上訴人確有於92年10月17日入境， 於92年10月29日出境，亦有入出國日期證明書附卷可稽（ 見本院卷第318 頁），與陳志魁、陳淑音所證述被上訴人 有於92年10月間從加拿大回國欲履行互易協議乙節相符， 渠等上開證述應與事實相符，洵堪採信，再參以上訴人亦 不否認自系爭書狀簽立後，迄今仍每年領取日嘉公司股利 ，已逾10年，有股利憑單9 件在卷可稽（一審卷第54至58 頁）且兩造此後亦未再有關於股權與土地互易洽商之表示 。又被上訴人及陳志魁、陳斐娥、陳淑音曾於101 年間向 上訴人追討土地租金，上訴人於該案審理期間均未曾以兩 造有互易契約，對於系爭土地主張權利，此業經本院調閱 高雄地院101 年度雄簡第1818號給付租金等案件查明無誤 ，並有該案判決書附卷（一審卷第340 至347 頁）可憑， 是，依常理若非互易契約已經解除，應不致如此。堪認被 上訴人為履行互易協議專程由加拿大返國，因上訴人不願 給付被上訴人現金，亦不願以貸款給付，兩造已合意解除 互易協議，被上訴人此部分所辯，應堪採認。 ⒊上訴人雖又主張，證人陳志魁非互易契約之當事人，何需 由其召開履行互易契約之會議，又證人陳志魁與陳淑音所 為證詞，無法明確說明貸款之細節，亦未說明兩造合意解 除互易之日期，且陳志魁、陳淑音曾與被上訴人共同對上 訴人提起上開請求給付租金之訴訟，陳志魁又曾與被上訴 人合資購買系爭土地，故其二人之證詞自會有偏頗之情形 ，又伊當時有500 萬元之資力，根本無須向銀行辦理貸款 ，又在兩造未履行互易契約前上訴人領取股利，有正當理 由，不能以此認兩造互易關係已消滅等語。經查，陳志魁 、陳淑音均證稱92年9 月14日簽完系爭書狀後，被上訴人 有在92年10月間回來履行備註1 內容，此觀被上訴人提出 之入出國日期證明書所載，其曾於92年10月17日回國，同 年10月29日出境（一審卷第318 頁），時間點與陳志魁、 陳淑音所述相符，足證陳志魁、陳淑音所述非虛。又陳志 魁雖非互易契約之當事人，惟其為兩造之兄長，依我國國 情，兄弟間之糾紛常有由兄長約集有糾紛之當事人商討解 決事宜者。又，被上訴人於系爭書狀簽訂後既曾於92年10 月17日返國準備履行互易契約，而上訴人當時既有500 萬 元之現金足可履約，而其竟不於被上訴人返國時履行互易 協議，徒使被上訴人無功而返，此反可見上訴人確屬無意 履約，且證人即陳淑音之夫謝明源，當時任中國國際商業 銀行經理，於本院證稱：「因為我太太告訴我說陳志亮和 陳志斌要辦理財產互易，陳志亮需要500 萬元來支應，我 當時是中國商銀的經理，我太太告訴我這件事我才知道， 時間應該是在92年9 月14日簽完之後」，「要貸款500 萬 的話一定要提供700 萬多元的不動產作為抵押，打個7 、 8 折下來才會有500 萬元」，「我問我太太陳志亮要用什 麼來抵押貸款，我太太說陳志亮要用他當時名下財產就是 撫順街4 樓及幼稚園的房子辦理抵押，我粗估起來應該是 7 、800 萬元的價值，所以有答應她」，「大約92年10月 間，陳志斌有來銀行找我，我請他去經理室泡茶給他喝， 但陳志亮沒有來，我在等他們兩人到，但後來陳志亮都沒 有來，當天下班回去我問我太太為何陳志亮沒有來，我太 太說她也不知道，經過沒有幾天，我太太就說她要回娘家 ，說我大舅子要主持家庭會議，聽我太太轉述我大舅子有 問到為何陳志亮沒有去銀行辦理貸款的事情，陳志亮是說 因為他們是在分配財產，沒有在分配負債的，所以陳志亮 不拿錢出來也不要向銀行貸款，我說那就算了」等語（本 院卷第69、70頁），所述與證人陳志魁、陳淑音之證詞相 符，又92年10月間迄今已有10年之久，證人陳志魁、陳淑 音無法記憶確切之家庭會議日期，應屬正常。又依證人陳 志魁所述家庭會議除討論系爭互易問題外，另討論以新高 地持分來互換之問題，而依證人陳淑音所述，家庭會議除 討論系爭互易問題外，另討論幼稚園租金之問題，二人所 述雖有不同，惟二人均證稱確有就系爭互易問題進行討論 ，且二人所述討論之問題均為系爭書狀所記載之範圍，於 會議中一併討論，亦屬合理，尚難以二人所證家庭會議討 論內容有上開差異即認二人所證述陳志魁有於92年10月召 開家族會議討論系爭互易一情為不可採。綜上，上訴人此 部分主張為不可取。 ⒋上訴人另主張，依兩造叔叔陳龍寅於本院102 年重上字第 54號拆屋還地案件所證「陳志亮從國外回來說要利用這塊 土地蓋幼稚園，然後他蓋房子當時都已經把土地分好了， 男生各4 分之1 ，2 個女生各8 分之1 ，當初大家協調， 重新估價．．．因為系爭土地比較值錢，要陳志亮放棄其 他，還要拿出3000萬元」及陳淑音於上開給付租金案所證 ：「還有要處理被告陳志亮是否要將這土地買斷的問題」 ，可見當時談貸款之目的係要伊購買陳志魁、陳淑音、陳 斐娥之持分，因為扣除伊持分1/4 及與被上訴人互易之持 分1/4 ，另有1/2 要處理，惟伊認為以貸款方式購買父親 所留財產負擔太大而拒絕辦理貸款，絕非兩造業已合意解 除互易協議等語（本院卷第106 、107 頁），並提出上證 3 、上證4 之證言筆錄為證（本院卷第121 、125 、126 頁）惟查，依上開陳淑音於給付租金案所為之證言，可見 92年9 月14日有關處理上訴人是否要將土地買斷之問題並 未達成協議（本院卷第126 頁），且系爭書狀亦無此記載 ，可見92年9 月14日並沒有達成上訴人買斷系爭土地之協 議，是自無上訴人須貸款買斷系爭土地之必要，從而前述 證人陳志魁、陳淑音、謝明源所證述92年10月間被上訴人 從國外回來要與上訴人至謝明源所任職之銀行辦理貸款者 ，自非屬有關上訴人要買斷系爭土地所需之資金，是上訴 人此部分主張，亦不可取。 ⒌綜合上情，上訴人依系爭書狀備註1 之約定，於其給付日 嘉公司之股權450 股後同時，請求被上訴人應將系爭土地 應有部分1/4 登記予上訴人，自無理由。 ㈡上訴人主張依系爭書狀之約定，請求移轉系爭土地應有部分 1/4，有無理由？ ⒈上訴人主張系爭土地為兩造之父陳龍波所有，借名登記於 被上訴人名下，於終止借名登記後或如被上訴人所言土地 為其所有而依系爭書狀約定，被上訴人應移轉系爭土地應 有部分1/4 予上訴人，且前開主張，請法院擇一為勝訴判 決，未定審理次序等語，被上訴人則否認系爭土地為陳龍 波所有借名登記在被上訴人名下，並抗辯須出售系爭土地 後，始分配價金，上訴人並無請求移轉土地應有部分1/4 之權利云云。 ⒉經查；⑴系爭書狀第3 條係記載「祖父當年交代給長孫的 新高地部分仍保留魁，其餘新高地、幼稚園把三兄弟各得 四分之一產權，娥、音各八分之一，未處理前相關地稅各 按持分分擔，所得亦按持分收得，個人處理新高地之土地 增值稅自行負責，新高地處理後先撥補斌3,000,000 元， 其餘三兄弟各得四分之一，娥、音各分之一」（一審卷第 9 頁）則被上訴人對兩造簽訂系爭書狀，並作上開約定之 事實，並不爭執，雖抗辯：上訴人就系爭土地1/4 權利之 分配，僅能俟出賣土地後以價金為分配云云，故兩造就被 上訴人名下之系爭土地有益有部分1/4 權利之事實，並無 爭執，爭執者為是否分配出售土地之價金或可逕請求移轉 1/4 應有部分登記？而由上開系爭書狀第3 條之文義，並 無限制須於出售土地分配價金之記載，依此記載，尚難解 為兄弟姊妹只能於系爭土地將來出售時依所載比例分配價 金。又於兄弟姊妹各自依系爭書狀第3 條之約定而各自移 轉其分得之應有部分之情形，亦有須使用該預扣保留之土 地增值稅之機會是亦難以有該預留之土地增值稅之記載， 即認應解為只能於出售土地時分配價金。且系爭書狀第3 條將系爭土地與新高地以並列方式為相同之分配記載，而 陳龍波死亡後，就新高地之土地，兩造係以原物辦理分割 繼承登記，此有原證14之異動索引表可稽，基此亦難認兩 造就系爭土地有約定僅能出售土地分配價金。又陳淑音於 原審雖證稱系爭書狀第3 條係約定系爭土地以出賣之方式 再依第3 條之比例分配價金各情，惟證人陳淑音曾證述： 系爭土地要出售須由全體共有人同意，即亦應由被上訴人 陳淑音等分到該土地應有部分之人同意等語，但被上訴人 則稱應由被上訴人決定出賣時間等語，則二人所述何人決 定出賣系爭土地，已有不同，再參以若系爭書狀第3 條之 約定，限制出售土地分配價金，而不可請求移轉應有部分 ，則兩造與其他兄弟姐妹又未約定出賣時間或出賣條件， 若被上訴人永遠不出賣系爭土地，上訴人與其他兄弟姐妹 之權利如何受保障，顯見證人陳淑音所證述，實有不合理 之處，尚無可採，難以推翻上述不利於被上訴人之論據。 綜上，可認依系爭書狀第3 條約定，上訴人取得系爭土地 應有部分1/4 之權利，可請求移轉應有部分1/4 登記之權 利，若土地出售，則可取得分配1/4 價金。從而，上訴人 依系爭書狀第3 條之約定，請求被上訴人將系爭土地應有 部分1/4 移轉登記為上訴人所有，為有理由。 七、綜上所述，上訴人依系爭書狀第3 條之約定，請求被上訴人 將系爭土地應有部分1/4 移轉登記予上訴人，為有理由，原 審就此部分駁回上訴人之請求，自有未當，此部分上訴意旨 求予廢棄改判，為有理由，自應由本院將原判決此部分廢棄 改判如第主文第二項所示。又上訴人依系爭書狀備註1 之互 易約定，請求被上訴人於上訴人給付日嘉公司之股權450 股 及0000000 元之同時，將系爭土地，應有部分1/4 移轉登記 予上訴人，為無理由，此部分原審予以駁回，核無不當，上 訴為無理由，應予駁回。 八、兩造其餘攻擊防禦方法與判決之結果不生影響，爰不予論述 ，併此敍明 九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條，判決如主文。 中 華 民 國 104 年 2 月 3 日 民事第五庭 審判長法官 簡色嬌 法 官 林紀元 法 官 黃科瑜 以上正本證明與原本無異。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其 未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（ 均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師 提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 104 年 2 月 5 日 書 記 官 洪慧敏 附註： 民事訴訟法第466條之1： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。