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臺灣高等法院高雄分院民事判決　　 103年度重上更㈠字第32號 上　訴　人　金亙昌企業有限公司 法定代理人　吳中峰 訴訟代理人　洪文佐律師 　　　　　　趙家光律師 　　　　　　鄭鈞懋律師 被上訴人　　臺灣港務股份有限公司 法定代理人　張志清 訴訟代理人　盧世欽律師 上列當事人間請求給付貨款等事件，上訴人對於中華民國100 年 5 月11日臺灣高雄地方法院97年度重訴字第237 號第一審判決提 起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於民國105 年10月18 日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴，及該部分假執行之聲請 ，暨訴訟費用之裁判（確定部分除外）均廢棄。 上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新臺幣伍佰陸拾萬元，及 自民國九十六年七月十四日起，至清償日止，按週年利率百分之 五計算之利息。 其餘上訴駁回。 上訴人擴張之訴及其假執行之聲請均駁回。 第一、二審及發回前第三審訴訟費用（確定部分除外）由被上訴 人負擔五分之一，餘由上訴人負擔。 本判決命被上訴人給付部分，於上訴人以新臺幣貳佰萬元為被上 訴人預供擔保後得假執行，但被上訴人如於假執行程序實施前以 新臺幣陸佰萬元為上訴人預供擔保，得免為假執行。 事實及理由 一、被上訴人之法定代理人原為蕭丁訓，於訴訟中變更為張志清 ，並經其具狀聲明承受訴訟（本院卷第41頁），並提出交通 部民國103 年9 月5 日交人字第10300280731 號函影本為證 （本院卷第42頁），於法即無不合，應予准許。 二、上訴人主張：被上訴人於94年7 月間就「港區監視系統」工 程辦理招標，由伊得標，兩造於95年4 月20日簽立採購契約 （下稱系爭採購契約），伊並繳交履約保證金新台幣（下同 ）560 萬元。而系爭採購契約含括財物採購契約、技術規範 及服務建議書等部分。又伊依約應施作安裝之設備主要分為 「後端設備」及「前端及雜項設備」兩大部分，「後端設備 」主要係指數位電視牆、伺服器等中控中心設施，「前端設 備」則係指攝影機及DVR 等設備，且「後端設備」之工程已 完成交付被上訴人使用。至「前端設備」，伊亦已按服務建 議書約定之設備廠牌、型號及規格提交DVR 及攝影機之細部 設計書（下稱前端設備細部設計書）供被上訴人審查，然被 上訴人僅就其中5 組攝影機及15組DVR 設備為簽收確認，其 餘部分則以其自訂之「全部成像」條件，要求伊應提供在市 場上並無該規格之物件而拒絕依契約所定規格予以核定。另 「立柱」部分，被上訴人屢次拒絕依會勘記錄審核伊提交之 設計圖，致該等設備均無從安裝施作。伊所提出前端設備細 部設計書，符合債之本旨已生給付效力，被上訴人無故拒絕 ，伊即無需再行提出，自不負遲延責任，伊已於96年7 月6 日發函終止未施作部分之契約。嗣伊亦以起訴狀繕本之送達 為解除系爭契約之意思表示。上訴人並已支付定金給下游廠 商北雄股份有限公司194 萬元、松華國際股份有限公司98萬 元、貿展數位科技有限公司107萬4150元，合計399萬4150元 。被上訴人應依債務不履行負賠償責任，即賠償伊已支出之 定金399萬4150元、應得利潤3,097,644元，且依契約第11條 第㈡項約定返還履約保證金560 萬元。爰依系爭契約之法律 關係、終止或解約之損害賠償請求權，求為命被上訴人給付 12,691,794元及自起訴狀繕本送達之翌日起算之法定遲延利 息，且願供擔保請准為假執行之宣告。另於本院擴張就已完 成後端設備及部分前端之工程項目部分擴張請求2,685,011 元貨款本息之請求。 三、被上訴人則以：㈠系爭採購契約約定之工期為150 個日曆天 ，並應於95年9 月6 日完工，而依系爭契約之技術規範等約 定，上訴人給付之工作項目應依約提供本案之設計、製造、 檢驗、運送、倉儲、保險、安裝、技術文件、儀具、測試及 調整、訓練、保固與保證等，且履約所供應或完成之標的， 應符合契約規定，無減少或滅失價值或不適於通常或約定使 用之瑕疵，又其施工或供應、安裝，須依契約相關資料提報 細部設計書之規範，經機關或其指定機構審查後始得為之， 惟上訴人就系爭購案迄至95年ll月29日止，其後端設備部分 僅安裝完成數位電視牆、高架地板、及會議桌椅等簡易工項 ，前端設備僅5 組攝影機及l5組DVR 部分送審合格，且均僅 為材料設備到場而未實際安裝測試，其餘126 組攝影機及6 組DVR 則均未送審，其防護罩亦全未購置到場，另12支立柱 設計依約或其服務建議書均應採用SGP 管，支架亦應用不鏽 鋼材質，詎上訴人提出之主柱立塔細部設計竟改為使用不詳 材質之管體設計，此明顯違反契約規定且有影響安全之虞。 ㈡系爭採購案中須裝設攝影監視設備之地點多達l8l 處，各 地點之地形地物及監視之目標、距離等均不相同，其所須備 置之攝影監視設備自亦不同，倘於投標時即要求投標者須提 出上開181 處之細部設計供審，此不僅勞民傷財，審標亦曠 日費時而顯非適當，故系爭採購案乃設計於招標階段僅由參 與投標者於答標書作出承諾保證，待得標後再依契約第8 條 第31 款及技術規範要求，就l8l處不同地點攝影監視系統提 出細部設計供審即可，故上訴人提出之答標書僅係其對伊要 求之系統功能及規格作出回答，同意聲明承諾達成系統功能 及符合契約要求之規格，相當於上訴人之切結保證書，故伊 對上訴人之答標書僅須作形式審查而無庸為實質審查，其備 註附呈之型錄亦非確定之規格，不能作為細部設計審查之依 據。縱認該答標書得作為細部設計審查之依據且與契約技術 規範不一致，惟依系爭契約第l條及契約技術規範第12之8規 定，亦應優先適用契約技術規範之規定而排除僅為投標文件 之答標書之適用，故其於訂約後依約仍須提出符合契約技術 規範之細部設計供審合格，始符契約約定，且系爭系統係因 ISPS反恐之需求而必須採用高精密設備，故依規劃原意及對 照契約規範，本案確應採用高標準之攝影機鏡頭以符契約規 定「目標全部成像」之功能需求，並不可降低契約所規定之 品質及功能需求，而上訴人竟僅願以其服務建議書內監視範 圍之分析及建議內容等攝影機之基本設計構想為部分履約之 承作，主張將423mm鏡頭改以200mm×2 之普通鏡頭、不銹鋼 管改以PVC 塑膠管、倉庫內全以架空纜線施工等不符規範要 求之設備供審，此確實無法達到契約規範所訂之功能需求， 其顯故為曲解契約原意並規避契約有關契約文件之效力及其 優先適用之順序，以作為其無須依契約規定履約之藉口。㈢ 現以伊核定之施工進度網狀圖推估，本案至竣工尚須l35 天 ，以要徑項目估算本案履約進度約僅l0%即落後90%，上訴人 有未依約履行之情事甚為明確，並已符合「履約進度落後20 %以上，且日數達10日以上，延誤履約日期期限情節重大」 之政府採購法及契約規定，經伊分別於95年10月4 日、12月 14日限期催告提出具體改善計畫並完成全部履約事項後，其 仍未改正，伊即於96年5月3日以其違反契約第17條第1款第5 、8 、11目之約定而去函通知解除系爭契約，上訴人嗣後再 為終止並不合法。況上訴人主張受領遲延依法亦僅能請求減 免責任，並不能免除給付義務，亦不能據以終止契約，且本 件鏡頭僅占全部採購約l0 %金額，上訴人亦不能以契約一小 部分之鏡頭項目定作人未盡協力義務為由，坐使其他大部分 契約項目不完成，再執為其無可歸責之藉口，其主張解除系 爭契約云云亦顯不合法，況此亦僅能請求回復原狀而不能請 求給付契約價金。㈣伊之監工人員依工程慣例對進場設備、 材料數量予以簽認，此僅表示有材料進場之事實，相關設備 、材料是否達到契約規定，尚需依契約第12條規定辦理驗收 ，監工人員於施工日報表簽名，並不代表驗收合格，且上訴 人所列項目絕大多數仍為裝箱中而未完成安裝測試及教育訓 練，上訴人稱已交付或已施工云云，核與契約規定不符，且 系爭契約係一個整體系統設備之財物採購契約而非單純的工 程承攬契約，在上訴人組裝整合成一個完整系統設備並經測 試合格前，部分設備組件到場，對伊並無任何實益，且該部 分設備組件依約仍在上訴人保管中而屬上訴人所有，其自不 能要求伊給付部分貨款。㈤上訴人主張系爭採購其應得利潤 為10 %係毫無根據，且復係因可歸責於上訴人之事由致解除 全部契約，其自亦不得請求返還履約保證金等語置辯。 四、原審駁回上訴人之全部請求，上訴人提起上訴，經本院前審 將其請求履約保證金560 萬元部分廢棄並改判其勝訴，而駁 回其餘上訴。上訴人就其敗訴部分中709 萬1,794 元部分上 訴，被上訴人則就其敗訴部分（即履約保證金560 萬元）上 訴，經最高法院將上開部分均廢棄發回。上訴人並於本院為 訴之擴張而聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第㈡項請求 ，及該部分訴訟費用、假執行之裁判均廢棄。㈡上開廢棄部 分，被上訴人應給付15,376,805元，及自起訴狀繕本送達翌 日起至清償日止，按年利率5%計算之利息。㈢願供擔保，請 准宣告假執行。 被上訴人答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔 保，請准免為假執行。 五、兩造不爭執之事項： ㈠被上訴人於94年7 月間就「港區監視系統」工程辦理採購財 物招標，嗣於第二次開標時，被上訴人乃以上訴人未詳填寫 答標書為由而判定其投標為無效標，而由申懋企業有限公司 得標，上訴人不服而提出異議，經被上訴人審議後認異議有 理由而續行開標，後上訴人於95年4 月10日以總價55,886,8 00元〔後端設備：23,870,433元、前端及雜項設備：29,285 ,091元、廠商利潤（10 %）：0、保險費：2萬元、勞安環保 及品管費：5萬元、營業稅（5%）：2,661,276元〕決標，兩 造並於95年4月20日簽立採購契約，約定廠商應於95年9 月6 日以前（決標日起150 天內）將採購標的送達各裝設地點， 安裝、系統整合測試（30天）及教育訓練完畢，且測試結果 符合契約規定，上訴人並以定期存單設定質權給被上訴人之 方式繳交履約保證金560 萬元，經被上訴人向銀行表示行使 質權，上訴人是以兩造履約保證金尚在法院訴訟中提出爭執 ，所以銀行將定期存單金額提存於法院。 ㈡上訴人已交付之前端設備部分有5組攝影機（標的共181組、 送審55組）及15組DVR（標的共43組、送審37 組），經被上 訴人審查合格，被上訴人並於95年6月20日同意上訴人就5組 攝影機先行施工安裝。 ㈢上訴人曾開立95年6 月30日、面額194 萬元之支票予北雄股 份有限公司，北雄公司則交付95年6 月7 日內載「品名：高 雄港港區監視系統管線及器材安裝工程第一期請款」之統一 發票予上訴人，上訴人另開立95年7 月31日期、面額98萬元 之支票予松華國際股份有限公司，該公司則交付95年7 月10 日內載「品名：交通部高雄港務局港區監視系統10 %簽約金 」之統一發票予上訴人。 ㈣被上訴人曾分別以95年10月4 日高港事務字第0955008794號 函及95年12月14日高港機電字第0950020807號函限期催告上 訴人應提出具體改善計畫並完成全部履約事項，嗣於96 年5 月3 日以存證信函以上訴人於決標後無正當理由拒不依約履 行，履約進度落後達90 %，經催告限期改善仍未改正，違約 情事已符採購契約第17條第1 款第5、8、11目得予解除契約 之規定等語，通知上訴人解約及將刊登政府採購公報，經上 訴人收受。上訴人向被上訴人提出異議而經被上訴人駁回， 上訴人向行政院公共工程委員會（下稱工程會）採購申訴審 議委員會提出申訴，經該委員會以「招標機關於審標時應就 投標廠商所提服務建議書之規格亦加以審查，於上開爭議未 釐清前，招標機關率爾認定申訴廠商有進度落後及逾期情事 ，並進而以可歸責於申訴廠商為由主張解除契約，難謂有據 ..原異議處理結果為相同之認定亦有未洽」為由，而於97年 3月7日判斷撤銷原異議處理結果。 ㈤上訴人於96年7 月6 日存證信函載以其於95年8 月即完成所 有後端設備及部分前端設備，請求驗收付款未果，其餘未完 成之工程項目因被上訴人拒絕依約核准細部設計書而無法施 作等語，通知被上訴人終止未施作工程項目之契約，經被上 訴人收受。 ㈥向上訴人承攬系爭工程中有關「數位電視牆及數位電視牆控 制系統」部分之廠商貿展數位科技有限公司前曾以依約完工 為由向上訴人提起給付工程款訴訟，經本院以97年度建上字 第26號判決駁回其請求確定。 ㈦楊翕斐建築師未具結構技師資格。 ㈧系爭契約第5 條約定預付款百分之20、分期付款即估價款百 分之50，驗收款百分之30，被上訴人尚未為任何給付。 六、兩造爭執事項： ㈠上訴人就系爭契約之履約標的是否即為投標時所提供之服務 建議書之內容？ ㈡被上訴人以上訴人進度落後為由主張解除契約是否適法？ ㈢上訴人主張系爭契約無效，有無理由？ ㈣上訴人主張終止未施作部分之契約，或以起訴狀繕本送達為 解除未施作部分契約之意思表示，有無理由？ ㈤上訴人得否請求被上訴人給付已完工部分之價金、所受損害 及返還履約保證金？以多少為適當？ 七、本院之判斷： ㈠本件經最高法院發回更審後，上訴人雖於本院擴張請求「戶 外球型機組含輔助光源、DVR 及周邊、工作台組、會議椅子 、高架地板、裝潢及控制中心空調設備」等項目部分共2,68 5,011 元本息，惟依上訴人所提出變更後之如附表所示擴張 金額明細表（本院卷第70頁），其於本院主張再擴張請求之 上開項目與金額，均已經上訴人於起訴時主張，此有其於一 審所提出之已完成設備項目及金額表（一審卷㈠第28至29頁 ）在卷可稽。又本件上訴人所請求已施作部分之價金，除上 訴人已支付貿展數位科技有限公司（下稱貿展公司）1,074, 150 元部分改為定金損害外，經本院前程序第二審判決上訴 人敗訴後，並未據其上訴第三審而告確定。然依上訴人所提 出之上開擴張金額明細表，上訴人所擴張請求之部分，上訴 人亦承認此擴張請求部分前已請求過，經判決敗訴確定（本 院卷第192 頁反面），故此部分既經判決確定，上訴人自不 得再為擴張請求，合先敘明。 ㈡上訴人就系爭契約之履約標的是否即為投標時所提服務建議 書之內容？ ⒈按「系爭工程投標須知第11條規定：『得標廠商須自決標 日起十日內完成各項訂約手續，逾期無故不辦理簽約者， 本學院即視為不承攬，沒收其押標金』。是決標後定作人 與得標廠商所成立者係招標契約，得標廠商僅取得與定作 人訂立工程承攬契約之權利，必定作人與得標廠商另行簽 訂工程承攬契約，其承攬關係始行發生」（最高法院84年 度台上字第848 號裁判意旨參照）。查，被上訴人就系爭 採購案所公告之投標須知第28條定以「得標廠商應於決標 日起10日內（查核金額以上標案應於決標日起15日內）攜 帶印模單相符之印章辦理簽訂契約手續，逾期無故不辦理 簽約者，取消其得標資格，押標金不予發還，並予停止投 標權」；其補充規定二、3.則規定「服務建議書內容分為 設計服務建議書及施工服務建議書，廠商所提服務建議書 均納入契約之附件」等語，有該投標須知及補充規定在卷 可稽（一審卷㈠第17頁反面、18頁），是被上訴人於招標 時既已公告得標廠商須於決標日起10日內辦理訂約手續， 否則即取消其得標資格，則被上訴人之決標，所成立者即 僅係一招標契約，上訴人僅取得與被上訴人訂立系爭採購 契約之權利而已，故其於投標時所提出之服務建議書等， 必於兩造另行簽訂系爭採購契約而為相關之約定時，其始 得依該補充規定而為系爭採購契約之附件，其與其他文件 之關係及如何履約，應依嗣後簽定之採購契約之內文定之 。於被上訴人為決標之時，即尚非為系爭採購契約之要約 或承諾的內容甚明。 ⒉系爭採購契約應如何履約，應以兩造簽訂契約時所為之相 關約定為認定標準，而非於決標之時即已決定。而系爭採 購契約第1 條乃言明契約包括招標文件（採購財物投標須 知、採購財物合約通用條款、技術規範、設備規格審查表 等）、投標文件及其變更或補充、決標文件及其變更或補 充及契約本文、附件及其變更或補充等文件；如其所含各 種文件之內容有不一致之處，除另有規定外，則以契約條 款優於招標文件內之其他文件所附記之條款、招標文件之 內容優於投標文件之內容等順序處理；且契約文件之一切 規定得互為補充，如仍有不明確之處，以機關解釋為準， 如有爭議，則依採購法之規定處理，此有該採購契約足憑 （一審卷㈡第322 頁）。是以，系爭採購契約之履約標的 標準如有不一致之處，即應以契約條款、招標文件內容、 投標文件內容之順序決之，而系爭採購契約除本文外，包 含財物採購技術規範、服務建議書兩部。且該技術規範原 即已包含於招標文件之中，故前述契約條款包含技術規範 及投標須知補充規定等在內之招標文件、服務建議書。又 系爭契約本文第八條第30、31項分別規定：決標日起三十 天內完成需求訪談、路徑及實地勘測後，提送設備安裝時 程表（施工進度網狀圖）；契約相關資料為廠商據以提報 細部設計書之規範，經機關或其指定機構審查後，始得據 以施工或供應、安裝；決標日起六十天內提送至少包括各 攝影機及各DVR 安裝地點、控制中心及各區影像儲存站等 細部設計書等語（一審卷㈡第331 頁），而技術規範拾貳 之五復規定：「本案肆、設備規格中各項設備之規格係最 低標準，廠商仍需以可符合本案各項功能之設備交貨，所 增加成本概由廠商負責補足，機關不另計價付款」（一審 卷㈡第373 頁）；投標須知補充規定二㈣亦定以「前項所 列服務建議書內容為基本要求，廠商需依本案採購文件技 術規範所列內容可視創意及需要增加」之語（一審卷㈠第 18頁），則依上開應優先適用之契約本文及招標文件，上 訴人係於決標日後30天內始須完成需求訪談及實地勘測， 於60日內依契約相關資料提出各細部設計書以供被上訴人 審查後始得據以施工或供應、安裝，顯見系爭採購之招標 並非要求投標者於投標時即應提出全部已符合所有功能需 求之規格、品項，反係於投標時僅須提出「概略」的設計 ，於得標後始依需求訪談、實地勘測及審查才能決定最終 的設計，此觀契約係要求嗣後提出各「細部」設計供審即 明。再參以招標文件等已訂明所列設備之規格係最低標準 或基本要求之語，而服務建議書亦僅列明為契約之附件， 且此均為上訴人所明知。如此，上訴人於投標時所提之服 務建議書內容，即非得認係其履約之全部標的與標準，而 應認兩造係同意以該服務建議書之內容為設計基礎及基本 要求，其仍須依需求訪談、實地勘測的結果，並依技術規 範所列，在契約目的下提出符合功能需求的相關規格設備 供審，而被上訴人亦應於此範圍內為細部設計書之審查， 始符兩造訂約之旨。上訴人主張其服務建議書所列之各設 備廠牌、型號及規格即為契約標的云云，並不足採。 ⒊上訴人固以其所提服務建議書等已經被上訴人審查規格無 誤而予決標，應認此內容即係兩造合意之契約標的云云， 惟上訴人於投標時所提出之服務建議書乃含有設計服務建 議書及施工服務建議書等二大項，其設計服務建議書則含 基本設計構想（29頁）、實質設計方案（17頁）、課程及 對策、答標書、規格審查表等。惟如前述之系爭契約所需 前端設備之攝影機即達181 組、DVR 共43組，亦即系爭採 購案中須裝設攝影監視設備之地點即多達l8l 處，以每個 地點之地形、地物及規劃中欲為監視之目標、距離等應均 不同，其所需備置之攝影監視設備自應亦為不同，加以高 雄港區幅員遼闊，其需配合裝置之立柱或固定物衡情亦不 可能固定，則被上訴人倘於投標時即係要求每一投標者須 提出181 處不同地點攝影監視設備之細部設計供審，此不 僅勞民傷財，其審標亦曠日費時而顯非適當。況上訴人所 提之服務建議書有關系爭採購之設計內容亦僅有46頁左右 ，此對照總標案金額高達5,588 萬餘元，此內容顯不可能 支應。被上訴人抗辯系爭採購案係設計於招標階段僅由參 與投標者於答標書作出承諾保證，待得標後再由之依契約 及技術規範要求提出細部設計供審等語，衡情應屬合理， 且與上開契約等之約定相符而可採。如此，被上訴人對於 上訴人之答標書僅作形式而非實質的審查，則難認被上訴 人已同意上訴人投標時所提服務建議書之內容，而為系爭 標約之履約標的。上訴人所辯並不足採。 ⒋至中華民國電機技師公會全國聯合會（下稱電機公會）對 本案服務建議書之性質固認為：「不宜『為得標者施作的 全部依據』，亦不宜『僅為投標前供業主形式審核的標的 ，訂約後得標者仍須提出符合契約規範的細部設計供審核 始得施作』，換句話說，不宜以二分法來認定服務建議書 之全部內容，而宜以招標文件之內容為原則，並以契約所 允許變動或特別聲明之內容，並經機關於審標時接受者為 例外」。參以，如前所述：系爭採購契約履約標的標準如 有不一致之處，應以契約條款、招標文件內容、投標文件 內容之順序決之，及契約條款包含技術規範及投標須知補 充規定等在內之招標文件、服務建議書；易言之，上訴人 所提投標文件內容，雖適用順序在後，但仍為契約之一部 分，得作為契約條款之補充。 ㈢被上訴人於96年5月3日以上訴人進度落後為由主張解除系爭 契約是否適法？ ⒈本爭點牽涉上訴人就系爭契約所提之細部設計及部分施作 是否已依約履行，兩造就此之主要爭執，經兩造整理確認 後為：⑴球型攝影機組全部成像、⑵全天候攝影機組（鏡 頭、防護罩、迴轉台）全部成像，防護罩及迴轉台須為不 鏽鋼3l6L材質（此二者所涉即被上訴人認上訴人所提之設 計未依成像公式計算之焦距值〈全部成像〉提供實體鏡頭 ，無法達到契約功能；上訴人則認被上訴人前述要求於訂 約當時不可能履行）、⑶管線未依契約規定之要求設計、 ⑷立柱（塔）無法達到契約要求等四者，經兩造同意送請 中華民國電機技師公會全國聯合會（下稱電機公會）為鑑 定，茲就其意見及是否可採分述如後： ⑴球型攝影機組全部成像部分： ①電機公會針對被上訴人招標規劃之監視系統元件規格 ，於訂約當時是否可能履行乙項，依被上訴人對「全部 成像」所認定之規劃原意作為鑑定依據，以其監視目標 為人員，監視距離為100m時，需要鏡頭焦距最大，其鏡 頭焦距為158.8mm 以上（鑑定報告附件P ，第425 頁） 。惟目前市面上攝影機大廠之外球型攝影機設備規格， 鏡頭最大光學焦距之球型攝影機組為SAMSUNG SCC-C745 5，其最大焦距為138.5mm，並無法達到上述焦距之要求 。且被上訴人設計規劃當時所參考之球型攝影機ARUSAR 6.2（980）之鏡頭光學倍率僅為26倍，亦無法達到合約 要求43倍之規格。故分析判斷目前市售之球型攝影機產 品中，並無符合本案合約要求之規格，當時亦同。因此 認為被上訴人原招標規劃之「球型攝影機組（防護等級 IP66以上）全部成像」監視系統元件規格，於訂約當時 不可能履行，此有鑑定報告在卷可稽（13至15頁）。至 於被上訴人質疑該鑑定僅核對數家廠商之規格品而未查 證是否接受契約亦允許之訂製品，且無根據而認其餘29 組球型攝影機亦為不可能履行，而否認其結果。就此， 經該公會答稱：「依投標須知補充規定..規格審查表列 有相關設備規格『審查項目』及『參照文件之頁次及標 記』等項目，且要求投標廠商填寫攝影機組之『廠牌及 型號』..又依財物採購技術規範..認為依高雄港務局要 求之投標審標機制，投標廠商必須以製造廠商當時現有 的規格品投標始可提供『鏡頭之廠牌型號』、『攝影機 之廠牌型號』、『參照文件之頁次及標記』及經檢測認 證合格之證明等資料以符合投標資格，也就是說，本次 投標依該投標審標制度而言，不應有訂製品，....從另 一角度分析，即使製造廠商表示可以接受訂製，並不能 證明投標當時，他們可以生產符合合約規範之產品，更 不能確保他們得標後，於工程期限內可以生產符合合約 規範及認證之產品，所以本會認為本案如引用訂製品投 標，除不符合該投標審標機制外，亦不切實際」、「本 會鑑定此項所採鑑定分析方法為依據所整理出 "球型攝 影機組各監視目標及距離所需之鏡頭焦距最小值一覽表 ”，先以表中『建議鏡頭f（mm）』最大者，即監視目 標為人員，監視距離為100m時，去分析於訂約當時是否 可能履行？....本鑑定項目是以訂約當時去鑑定分析， 而訂約後之解決方式，則不在討論範圍，亦無需假設。 所以，訂約當時只要有一項不可能履行，就表示高雄港 務局原招標規劃之監視系統元件規格，於訂約當時不能 履行，至於其餘元件規格於訂約當時可否履行，則非所 問」等語，有該公會疑義回覆對照表在卷可憑（一審卷 ㈣第215至217頁）。觀之上開鑑定之過程及所引依據， 係依被上訴人對「全部成像」所認定之規劃原意為其依 據，再依技術規範之要求規格，引PANASONIC提供之鏡 頭建議計算軟體中之成像公式整理出"球型攝影機組各 監視目標及距離所需之鏡頭焦距最小值一覽表”（即鑑 定報告附件P），進而分析得出所需之鏡頭光學焦距， 再與市面上數攝影大廠所生產者為比對，其所得市面上 無此規格產品之結論，自屬有據。 ②被上訴人在原招標規劃之「球型攝影機組（防護等級IP 66以上）全部成像」監視系統元件規格，除訂製外，在 訂約當時市售之產品中，並無符合契約條款要求之規格 。系爭採購係依政府採購法為之，則該契約就監視系統 元件（含鏡頭、防護罩、迴轉台），得標廠商履約時， 究以現貨規格品或訂製品供應，依採購法第26條規定， 尚非機關招標文件所得限制；至被上訴人要求之規格， 廠商得標後是否可能取得，建議洽招標機關設計規格者 說明，並提出訂定系爭標的項目之預算、底價、市場行 情金額與投標廠商標價之比較資料，有工程會102 年6 月21日工程企字第10200193200 號函可稽（本院重上卷 ㈡第111 至112 頁）。雖可認系爭採購契約並不排除上 訴人可以訂製品履約，但被上訴人應提出訂定系爭標的 項目之預算、底價、市場行情金額與投標廠商標價之比 較資料，以證明上訴人履約時可能取得約定之物。惟， 依公開招標公告所載，系爭工程之預算為72,426,644元 ；依決標公告記載，底價為63,000,000元，上訴人以55 ,886,800元決標，已達底價之89% ，並無被上訴人所稱 低價搶標之行為，被上訴人亦未舉證除訂製品外，上訴 人得以合理價格於市場上取得其要求規格之現貨。而上 訴人申請工程會調解時，曾表明若訂製符合被上訴人要 求之規格，須再追加9千餘萬元（一審卷㈣第181頁）； 於本院前審提出台灣巨普科技股份有限公司針對100 米 以上全天候攝影機組訂製品之報價（本院重上卷㈡第11 0頁），其總額高達85,820,000 元，以系爭採購案總價 僅為5 千餘萬元，被上訴人以契約規範之「解釋」而要 求上訴人應自行承擔高達數千萬元之差價，顯違反誠信 原則且為不公平之舉，應認電機公會補充鑑定意見為可 採。 ③針對上訴人服務建議書所列球型攝影機組之規格是否符 合契約要求之功能，該公會乃認：「上訴人依成像公式 計算之焦距值（全部成像）所提供鏡頭之設計規劃，已 送審之球型攝影機等均可達到契約功能；尚未送審之球 型攝影機因其監視範圍均小於上述a 項可達契約功能監 視範圍，故亦可達到契約功能，且經本會計算檢討後， 符合服務建議書之『影像成像約二分之一』之意，故均 可視為達到契約功能」等語（報告第21、22頁）。就被 上訴人質疑廠商清楚知悉契約技術規範全部成像之定義 ，不能僅以工程會申訴審議判斷書為據，而否認其結果 ，該公會答稱：「本財物採購案於投標資料及合約中對 影像成像於螢幕之比例僅以『全部成像』一詞作為規範 ，然卻未對『全部成像』一詞作出定義或說明，且『全 部成像』一詞並無出現於普世文獻中，就字義來說，該 詞僅可認定影像必須完全成像於螢幕上，至於成像於螢 幕上之比例，則無所求；上訴人於投標文件及得標後之 送審文件中，並未全部以目標成像高度（或寬度）比率 達100%辦理，意即無法判斷高港局所述金亙昌於『95年 6 月l6日函送之5 組攝影機係以『全部成像』計算送審 . . 於工程實務中，同一款可變焦距之鏡頭，常用於監 視不同距離之目標，當用於監視較近距離目標時，其呈 像高度（或寬度）之百分比，會高於監視較遠距離目標 呈像高度（或寬度）之百分比」等語（一審卷㈣第 219 頁以下）。被上訴人招標時為公法人，並無故為無效標 之可能。則以被上訴人主張之成像高度（或寬度）比率 須達100%之「全部成像」所需元件規格在訂約時之市面 上既不存在，且其在相關文件亦確未對「全部成像」一 詞作出定義或說明，鑑定單位認上訴人所提設計規格符 合契約要求自屬合理，上開鑑定意見應為可採。上訴人 就已提出球型攝影機組部分，既達到契約功能之設計規 劃，其自已提出符合債之本旨之給付，自應認該部分並 無給付遲延之可歸責情事，被上訴人所辯尚無足採。 ⑵全天候攝影機組（鏡頭、防護罩、迴轉台）全部成像，防 護罩及迴轉台須為不鏽鋼3l6L材質部分： ①電機公會針對被上訴人招標規劃之監視系統所需機組之 防護罩及迴轉台等於訂約當時是否可能履行乙項乃認： 「本鑑定項目監視目標於螢幕成像之比例，將以”目標 成像高度或寬度之比率達100%”作為全部成像之定義。 . . 高港局並未同意金亙昌所送符合高港局『全部成像 』定義之加設二倍鏡鏡頭攝影機組，故本鑑定項目將依 高港局審查結果之事實，以不加設二倍鏡之攝影機組作 為本鑑定項目之依據....監視目標為人員，監視距離為 300m時，需要鏡頭焦距最大，其鏡頭焦距為635.3 mm以 上....高港局設計規劃當時所參考攝影機鏡頭有PENTAX 、Tokina、HD及NB等公司產品，僅Tokina採兩倍鏡不符 合外，其他全部符合合約要求，故僅就攝影機鏡頭而言 ，當時高港局設計規劃所參考之攝影機鏡頭是可以符合 合約要求；高港局設計規劃當時所參考之防護罩有VIDE OTEC、COEX及EXTREME 等公司產品，三家皆符合合約要 求，故僅就防護罩而言，當時高港局設計規劃所參考之 防護罩是可以符合合約要求..將兩條件合併檢討，分析 第H項中可達到合約要求之防護罩，其可供設置攝影機 安裝之內部最大尺寸為ll6m m×ll6mm×465mm，可達到 合約要求之攝影機鏡頭尺寸分別為PENTAX（155mmx138m m）、HD（250.6mm x255.Smm）及NB（122m m x122mm） ，並無一攝影機鏡頭可以置入其中，依上述分析可推知 可符合合約及高港局審查要求之攝影機鏡頭（未含攝影 機本體），並無法裝設於可符合合約及高港局審查要求 之防護罩內。因此，依高港局設計規劃當時所參考之產 品資料，對於其監視目標、目標長寬尺寸及距離部分並 無法達到符合本案合約要求之規格，故本會認為高雄港 務局原招標規劃之『全天候攝影機組（鏡頭、防護罩、 迴轉台）全部成像，防護罩及迴轉台須為不鏽鋼3l6L材 質』監視系統元件規格，於訂約當時不可能履行」等語 （報告第15-18 頁）。而被上訴人質疑該鑑定僅核對所 附數家廠商之規格品而未查證是否接受契約亦允許之訂 製品，且無根據而認其餘129 組亦為不可能履行，而否 認其結果。惟此亦經該公會以同上答稱上開球型攝影機 組是否應限於規格品而不能及於訂製品、一項不可能履 行即表示招標規劃之元件規格於訂約當時不可能履行之 理由為覆，且說明其為鑑定時已特別要求被上訴人提供 當時設計規劃所參考之資料以作為查證之依據，惟被上 訴人並未提供補充資料或產品資料以供其查核等語，有 該會疑義回覆對照表在卷可憑（一審卷㈣第217、218頁 ）。該公會既係以被上訴人自列之全部成像定義、功能 需求及對上訴人之審查要求為基礎而就其規劃時所參考 可符合約要求之相關攝影機鏡頭、防護罩產品，依其規 格而予合併比對而得出可符合合約及被上訴人審查要求 之攝影機鏡頭並無法裝設於可符合合約及高港局審查要 求之防護罩內之結論，以其推論經過均係依被上訴人所 要求及例示者加以推算，其所為被上訴人規劃之元件規 格於訂約當時並不可能履行之意見及補充意見，為可採 。 ②針對上訴人服務建議書所列全天候攝影機組等之規格是 否符合契約要求之功能，該會認：「上訴人依成像公式 計算之焦距值（全部成像）所提供鏡頭之設計規劃，已 送審之全天候攝影機等等均可達到契約功能；尚未送審 之全天候攝影機因其監視範圍均小於上述a 項可達契約 功能監視範圍，故亦可達到契約功能，且經本會計算檢 討後，符合服務建議書之『影像成像約二分之一』之意 ，故均可視為達到契約功能」等語（報告第21、22頁） ，而被上訴人就此亦以同於上開⑴之理由予以否認，惟 此亦經該公會以同上理由予以答覆，本院基於同上採認 之理由而認上開鑑定意見為可採，則上訴人就此全天候 攝影機組部分既已提出可達到契約功能或均可視為達到 契約功能之設計規劃，同前開所述，上訴人於此部分設 備之給付，自亦應認無給付遲延之可歸責情事，被上訴 人所辯尚無足採。 ⑶管線之要求設計部分：電機公會針對原所為管線之設計規 劃是否達到契約之要求部分雖認：「上訴人提出之『管線 設計規劃』，於建築物無內部裝修天花板之場所，例如倉 庫、無內部裝修天花板之辦公室等，未依契約規定之要求 設計」等語（電機公會鑑定報告第24頁），而其就此所為 之意見則以附件表五、六為以下之分析：「1...主要爭點 為對於技術規範- 陸- 五、施工要求中有關『天花板內』 之認知差異。....5.綜上所述，於建築物無內部裝修天花 板之場所，其導線管屬技術規範所指之"露明線路佈放" , 故應使用不銹鋼材質，而非PVC 管」等語（電機公會鑑定 報告第700至703頁）。上訴人就此則主張：其已依被上訴 人之審查意見修正採不銹鋼管設計，並經被上訴人以95年 8月4日高港機電字第0950013117號函審查合格，電機公會 之鑑定應係以未經審查合格前之細部設計書而作成鑑定， 故該鑑定結論自屬有誤等語，並提出經被上訴人審查合格 之新細部設計書為證，並聲請囑託台灣區電信工程工業同 業公會（下稱台灣區電信公會）或高雄市電信器材商業同 業公會鑑定此部分上訴人是否已依被上訴人之審查意見修 正改採不鏽鋼管設計，並經被上訴人審查合格。經被上訴 人確認上訴人於本院所提出之細部設計書確為上訴人送請 被上訴人審核者後，由本院將該新細部設計書囑託台灣區 電信工會鑑定結果認為：「金亙昌公司業已依台灣港務公 司審查意見修改，採不鏽鋼管設計，並經台灣港務公司審 查合格，同意先行施工，且管線設計修正後，已符合細部 設計書之規定」等情，有該公會105年6月6 日台區電信會 興字第4239號函附之委託鑑定報告在卷可稽（本院卷第15 0至156頁），被上訴人對上開鑑定結果亦表同意（本院卷 第176 頁），故自以台灣區電信公會之鑑定為可取，上開 電機公會就此部分所為之鑑定結果自不可採。是上訴人就 管線設計部分既經修正，並由被上訴人於95年8月4日函示 審查合格，上訴人自不負給付遲延責任。 ⑷立柱（塔）部分： ①經查，系爭立柱（塔）乃為裝設攝影機、組之用，而被 上訴人要求球型攝影機「全部成像」所需之元件規格在 訂約時之市售產品並不可能達成，亦即被上訴人要求之 『全天候攝影機組（鏡頭、防護罩、迴轉台）全部成像 ，防護罩及迴轉台須為不鏽鋼316L材質』監視系統元件 規格，於訂約當時亦屬不可能履行。而上訴人就此二部 分業已提出可達到契約功能或可視為達到契約功能之設 計規劃，已如上述，惟被上訴人卻仍否准上訴人提出之 細部設計書，因上開攝影機組、防護罩、迴轉台尺寸未 能確定，致使立柱承載之重量無從確定，加以本案技術 規範復要求需能承受高達70m/s 之風速，上訴人自無從 為裝設攝影機組之立柱（塔）之設計，此皆不可歸責於 上訴人，且縱經上訴人補正並經結構技師簽證，亦無法 單獨施作，再者，上訴人於回覆電機公會之函文說明三 ，另有『上訴人公司呈送上開圖說後，被上訴人雖以95 年9月8日高港機電字第0950015231號函說明四，請上訴 人公司修正基本資料及載重後重新進行結構計算，並經 結構技師簽證，惟上訴人於95年8 月30日已就本件工程 爭議向工程會申請調解，故未再繼續送審』，是上訴人 主張就立柱（塔）設計，於被上訴人第一次審查敘明「 「須經結構技師簽證後再進行審查」意見後，嗣未再經 結構技師簽證後送審，係因被上訴人拒絕審核同意上訴 人提出之球型攝影機組、全天候攝影機組（鏡頭、防護 罩、迴轉台）等設施之細部設計書，而生有工程履約爭 議，遂向工程會申請調解，且請求扣除系爭工程之工期 ，並非故意不為補正等情，應屬可信。 ②次查，電機公會針對原所為立柱（塔）之設計規劃是否 達到契約之要求乙項乃認：「無法據以判定安裝位置與 方式及其數量，是否達到契約要求。如果楊翕斐建築師 於簽證當時具有結構技師資格，則本案立柱/ 塔最後一 次之送審設計圖及結構計算書可達到契約要求，反之則 無法達到契約要求」等語（報告第23頁）。其就此所為 之意見則以鑑定報告附件表四「有關立柱（塔）之對照 與分析表為以下之說明：「⑴ 依據技術規範陸-四、設 備規格；（九)支架/立柱塔之內容顯示，對於戶外攝影 機組之安裝處所、環境，是先考量有無其他適當建物、 桿體可供架設，倘無，則安裝在適當強度之組件（即立 柱/ 塔）上。反之，則可安裝於適當建物、桿體上。由 此可知，立柱（塔）安裝位置與方式及數量，並非固定 不變，而是需依現場情況調整。因涉及系爭兩造對安裝 位置與方式有主觀與客觀認定差異、與各廠商協調施工 有關事宜（包括施工法、範圍、時程安排）所需高港局 正式行文、立柱安裝位置下方既有地下管線設施有關， 且該等立柱（塔）之設計尚須由結構技師依據高港局提 供相關結構剖面圖、配筋圖、地質資料及既有管線配置 圖等，才能進行評估與設計。但本工程於中途即中止， 故有關12組立柱（塔）安裝位置與方式及其數量，無法 據以判定是否達到契約要求」、「依據技術規範..之內 容顯示...表示只要lO公尺以上立柱/塔之相關基礎及結 構計算文件，經結構技師簽證即可，是屬於性能與功能 要求，而非指定規格要求。⑵金亙昌服務建議書之柱或 塔體基礎設計圖..這屬於工程投標之慣例，而並非一定 是圖中之尺寸，將來結構技師依實際相關資料核算後， 有可能要加大或減小，但只要經結構技師簽證，確認安 全無虞即可。⑶金亙昌..數次送審資料中有關"支架/柱 / 塔"部分，均有載明『上述SGP管材，需先經熱浸鍍僻 ，再塗裝一道底漆，二道面漆。』⑷金亙昌提送之立柱 設計圖及結構計算書，並非如高港局審查意見『不詳材 質之管體進行細部設計』所言。⑸高港局之審查意見有 關『結構計算書請改以平均風速70 m/S為計算基準，活 載重應增加2位維修人員之重（l50kg）』，前者為合約 技術規範之要求，後者則未見於合約技術規範。由於此 兩項屬專業結構技師之職掌，須結構技師依審查意見修 正或說明」（報告第698、699頁），是上開鑑定雖因系 爭工程於中途中止，且所涉者廣而無法據以判定12組立 柱（塔）之安裝位置與方式及其數量是否達到契約要求 。惟該分析意見已指陳上訴人就立柱（塔）之設計只要 經結構技師之簽證確認安全無虞即可，其確無被上訴人 所指改用不詳材質管體設計之點，且被上訴人就有關「 活載重應增加2 位維修人員之重」之點乃超出合約技術 規範之外，再以立柱（塔）之安裝位置與方式及數量係 需依現場情況調整而非固定不變，且依被上訴人之技術 規範規定亦僅在無其他適當建物、桿體可供架設時始有 此之需要，而此與被上訴人之認知或願予協力與否更有 絕對之關連，參酌上開鑑定結論之「如楊翕斐建築師於 簽證當時具有結構技師資格，則本案立柱/ 塔最後一次 之送審設計圖及結構計算書可達到契約要求」，被上訴 人拒絕同意之審查意見中除有關技師簽證乙點外，應均 非妥適而不應歸責於上訴人，被上訴人之主張尚非有據 。 ③綜上，上訴人所為立柱（塔）之設計規劃除有關結構技 師簽證一點外，已達到契約之要求，因被上訴人仍否准 上訴人提出之細部設計書如前述，故有關結構技師之簽 證，縱上訴人補正，亦無法單獨施作，上訴人主張非故 意不補正，應屬可信，且如電機公會之鑑定，此部分之 送審設計圖及結構計算書已達到契約之要求，若被上訴 人不否准上訴人有關攝影機、攝影機組等設施之細部設 計書，上訴人要補正立柱（塔）之結構技師之簽證，亦 較為迅速，而不影響契約之履行，故尚難以有關結構技 師之簽證未補正，即認上訴人有可歸之事由而應負給付 遲延責任。 ⑸綜上，上訴人就①球型攝影機組全部成像②全天候攝影機 組（鏡頭、防護罩、迴轉台）全部成像，防護罩及迴轉台 須為不鏽鋼316L材質③管線設計部分（經被上訴人以95年 8月4日函審查合格），均應認已提出可達到契約功能或可 視為達到契約功能之設計規劃，其於諸此部分之給付應不 負給付遲延之責，而應由被上訴人負受領遲延之責。又有 關立柱（塔）之設計未經結構技師之簽證雖未補正，惟此 部分縱經上訴人補正亦無法單獨施作，且如前所述，尚難 以有關結構技師之簽證未補正即認上訴人應負給付遲延之 責。是上訴人既無給付遲延之可歸責事由，則被上訴人依 系爭契約第17條第1 款第5、8、11目規定，於96年5月3日 以存證信函通知上訴人解除系爭契約，並無理由，自不生 解除契約之效力。 ㈣上訴人主張系爭契約無效，有無理由？ 民法第246 條第1 項前段規定：以不能之給付為契約標的者 ，其契約為無效。本件契約標的「球型攝影機組全部成像部 分」及「全天候攝影機組（鏡頭、防護罩、迴轉台）全部成 像，防護罩及迴轉台須為不鏽鋼3l6L材質部分」，如上所述 ，因系爭契約條款或技術規範就「全部成像」並未加以定義 ，如以被上訴人就此所為解釋及審查意見所要求規格為前提 ，則有非以訂製品履約即無法達到被上訴人要求之規格，而 使上訴人負擔高達數千萬元價差之不合理現象，有違誠信原 則。反之，上訴人服務建議書及已提出之細部計畫所列規格 ，符合系爭採購契約所列文字之要求及達到契約功能之設計 規劃。從而，兩造對於系爭契約該部分標的之規格之認知， 容有不同，惟此僅為兩造對於契約之解釋應以何者為據或應 以何標準履行之問題，該等標的並無給付不能之情事甚明。 上訴人以此主張系爭採購契約以不能之給付為標的，契約無 效云云，並無可採。 ㈤上訴人主張終止未施作部分之契約，或以起訴狀繕本送達為 解除未施作部分契約之意思表示，有無理由？ ⒈上訴人主張被上訴人無正當理由，拒絕其依契約約定所提 出之細部設計書已屬受領遲延，類推適用民法第507 條規 定及契約第17條第8 款之精神，終止未施作部分之契約， 並已於96年7 月6 日通知被上訴人，又以起訴狀繕本送達 為解除未施作部分契約之意思表示。 ⒉按工作需定作人之行為始能完成者，而定作人不為其行為 時，承攬人得定相當期限，催告定作人為之。定作人不於 前項期限內為其行為者，承攬人得解除契約，民法第 507 條定有明文。又系爭契約第17條第8 款約定：因非可歸責 於廠商之情形，機關通知廠商部分或全部暫停執行，得補 償廠商因此而增加之必要費用，並應視情形酌予延長履約 期限。但暫停執行期間累計逾六個月者，廠商得通知機關 終止或解除部分或全部契約。查，本件非因可歸責於上訴 人之事由，被上訴人無正當理由否准上訴人所提出之符合 系爭契約要求功能之攝影機，攝影機組（鏡頭、防護罩、 迴轉台）等設施之細部設計書，致上訴人就該部分無法施 作，經上訴人數次函催，仍未辦理，已如前述，並有上訴 人96年7月6日高雄地院郵局存證信函第2257號及96年7月9 日收受之回執在卷可佐（一審卷㈠第282至287頁）。但本 件被上訴人僅係拒絕上訴人所提出細部設計書，並非系爭 工程需被上訴人（即定作人）之行為始能完成者，而被上 訴人不為其行為，自與民法第507 條所規定解除權之行使 並不相同，立法意旨精神亦無類同，因此上訴人主張類推 適用民法第507 條規定，終止（或解除）未施作部分工程 ，尚無可採。至於上訴人主張類推適用系爭契約第17條第 8 款約定之精神終止未施作部分之契約，應屬可採，則契 約既經終止，上訴人以起訴狀繕本為解除未施作部分契約 之意思表示，即不予論述，併此敍明。 ㈥上訴人請求被上訴人給付，有無理由？以多少為適當？ ⒈履約保證金560萬元部分： 上訴人主張：依系爭契約第11條第㈡項約定請求返還履約 保證金560萬元等語。查，系爭契約第11 條第㈡項約定： 因不可歸責於廠商之事由，致終止或解除契約或暫停履約 者，履約保證金得提前發還。系爭契約因不可歸責於上訴 人之事由，經上訴人合法終止契約已如前述，故上訴人依 上開規定請求返還履約保證金560 萬元，為有理由，應予 准許。 ⒉定金399萬4150元，應得利潤0000000元部分： ⑴上訴人主張：上訴人已依約提出各項設備之細部設計書 ，惟被上訴人未依契約所定規格審核，致上訴人無法安 裝施作。上訴人為履行該部分之工程項目已支付定金給 下游廠商北雄股份有限公司194 萬元、松華國際股份有 限公司98萬元、貿展數位科技有限公司107 萬4150元， 合計0000000 元，屬上訴人所受損害，又依系爭契約所 示未履行工程項目之金額乘以百分之十之預定利潤 309 萬7644元為上訴人就該部分工程項目應得之利潤，此為 上訴人所失利益，被上訴人就上訴人上開損失應負債務 不履行損害賠償之責等語。 ⑵查，上訴人主張：其已完成所有後端設備及部分前端之 工程項，並支出定金給下游廠商北雄股份有限公司194 萬元、松華國際股份有限公司98萬元、貿展數位科技有 限公司107萬4150元，合計399萬4150元等情，業據其提 出發票及支票各二件為證（一審卷㈠第291、292頁）， 並有本院97年建上字第26 號民事判決（一審卷㈣第168 至176頁）、高雄地院98年建字第9號民事判決（一審卷 ㈤第134至142頁）在卷可參，固堪信為真實。惟查，此 部分因上開下游廠商已實施工程，故上開定金已成為上 訴人給付下游廠商報酬之一部分，亦有上開民事判決及 上訴人於附表備註欄記載：98萬元成為松華國際股份有 限公司第一期貨款之一部，且上訴人就此部分已施作之 工程，並未對被上訴人主張終止或解除契約，則此部分 金額應為上訴人得否請求被上訴人給付契約價金（即工 程款）之問題，是此部分金額之支付並非屬未施作工程 部分之上訴人之損害，則上訴人主張上開定金之支付係 終止未施作部分工程所受損害云云，尚非可採。從而， 上訴人主張合法終止未施作部分之合約，而依債務不履 行法律關係請求被上訴人賠償其此部分損害，自無理由 。 ⑶上訴人依債務不履行法律關係請求賠償所失利益即其應 得之未能施作部分之利潤0000000 元一情，固據其提出 利潤計算式為證（一審卷㈠第293 頁）。惟查：①上訴 人係以被上訴人受領遲延即拒絕上訴人所提出之細部設 計書為由，而終止或解除未施作部分工程之契約，已於 前述，而民法第260 條規定解除權之行使，不妨礙損害 賠償之請求，並非積極的認有新賠償請求權發生，不過 規定因其他原因已發生之賠償請求權，不因解除權之行 使而受妨礙。故因契約消滅所生之損害，並不包括在內 ，因此該條所規定之損害賠償請求權，係專指因債務不 履行之損害賠償而言。本件上訴人主張其終止（或解除 ）未施作部分工程，造成其未得如施作此部分工程之利 潤3,097,644 元云云，惟此利潤未得之損害，係因契約 終止或消滅所生之損害，並非被上訴人拒絕上訴人所提 出之細部設計書（受領遲延）所生之損害，即上訴人此 部分損害並非契約終止（或解除）時，已生之損害，故 其此部分請求不應准許。②另依民法第507條第2項規定 ，承攬人解除契約後，並得請求賠償因契約解除而生損 害。惟本件上訴人主張類推民法第507條第1項規定終止 （或解除）未施作部分工程云云，本院認不足採，已於 前述，則上訴人自無從依民法第507條第2項規定，請求 利潤之損失賠償，併此敍明。 ⒊契約價金（即工程款）0000000元部分： 上訴人主張其已完成所有後端設備及部分前端工程項目一情 ，於本院擴張請求如附表之契約價金0000000元本息部分， 固據其提出被上訴人之監工人員簽認之施工日報表、細部設 計書及相關照片為憑（一審卷㈠第30至177頁、卷㈡第560至 609頁、本院卷第207至217頁），惟查，上訴人此部分請求 業經原審駁回其請求及經本院前審（重訴字）予以駁回其上 訴，上訴人未提上訴而告確定，故上訴人於本院另擴張請求 此部分金額，應受前已確定部分判決效力所及，其訴為不合 法，不予准許。 ⒋以上合計上訴人請求，本院准許之金額為560萬元。 八、綜上所述，上訴人依系爭契約之法律關係請求被上訴人返還 履約保證金560萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日（即96年7 月14日）起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息 ，為有理由，應予准許，此部分原審連同假執行之聲請予以 駁回，自有未當，上訴意旨求予就此部分廢棄改判，為有理 由，自應由本院將原判決此部分廢棄改判如主文第2項所示 ，並分別准供擔保，宣告假執行及免為假執行。又上訴人依 債務不履行法律關係，請求被上訴人賠償其定金損害000000 0元及所失利益0000000元本息部分為無理由，原審連同此部 分假執行予以駁回，理由雖有不同，其結論並無不同，仍應 予維持，此部分上訴為無理由，應予駁回。又上訴人於本院 擴張請求如附表所示之工程款，為不合法，應連同其假執行 之聲請予以駁回。 九、兩造其餘攻擊防禦之方法與判決之結果不生影響，爰不予一 一論述，併予敍明。 十、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，擴張之訴 為不合法，依民事訴訟法第450條、第449條第2 項、第1 項 、第79條、第463條、第390條第2項、第392條，判決如主文 。 中 華 民 國 105 年 11 月 8 日 民事第一庭 審判長法 官 簡色嬌 法 官 林紀元 法 官 黃科瑜 以上正本證明與原本無異。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其 未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（ 均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師 提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 105 年 11 月 10 日 書記官 葉淑華 附註： 民事訴訟法第466條之1： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。 附表：擴張金額明細表（變更後） ┌─────┬──────────┬──┬──┬─────┬───────┬───────┬──────────┐ │ 項 目 │設 備 名 稱 │單位│數量│ 完工金額 │ 請求金額 │ 廠 商 │ 備 註 │ ├─────┼──────────┼──┼──┼─────┼───────┼───┬───┼──────────┤ │二、03 │戶外球型機組含輔助光│ 套 │ 5 │273,945 │ │ │前端 │總金額$2,352,945，已│ │ │源 │ │ │ │2,352,945 │ │ │支付第一期貨款$980,0│ ├─────┼──────────┼──┼──┼─────┤ │松華 ├───┤00，就超過第一期貨款│ │二、15 │DVR及周邊 │ 組 │15 │2,079,000 │ │ │前端 │部分再請求$1,372,945│ │ │ │ │ │ │ │ │ │（實際擴充金額$1,372│ │ │ │ │ │ │ │ │ │,945） │ ├─────┼──────────┼──┼──┼─────┼───────┼───┼───┼──────────┤ │一、11 │工作台組 │ 式 │ 1 │616,414 │616,414 │齊昱 │後端 │細部設計已經港務公司│ │ │ │ │ │ │ │ │ │核准施工，並已交貨施│ ├─────┼──────────┼──┼──┼─────┼───────┼───┼───┤工完成 │ │一、12 │會議椅子 │ 張 │24 │92,496 │92,496 │忠美 │後端 │（實際擴充金額$1,312│ │ │ │ │ │ │ │ │ │,066） │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├─────┼──────────┼──┼──┼─────┼───────┼───┼───┤ │ │一、13 │高架地板 │ 式 │ 1 │108,870 │108,870 │日東洋│後端 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├─────┼──────────┼──┼──┼─────┼───────┼───┼───┤ │ │一、14 │裝潢 │ 式 │ 1 │434,286 │434,286 │木工 │後端 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├─────┼──────────┼──┼──┼─────┼───────┼───┼───┤ │ │二、22 │控制中心空調設備 │ 組 │ 1 │60,000 │60,000 │宏安 │前端 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├─────┼──────────┼──┼──┼─────┼───────┼───┼───┼──────────┤ │ │ 總計擴張金額 │ │ │ │ 2,685,011 │ │ │ │ └─────┴──────────┴──┴──┴─────┴───────┴───┴───┴──────────┘