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臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　　 104年度上字第21號 上　訴　人　蔡曾秀慧 訴訟代理人　單文程律師 　　　　　　蘇昱銘律師 被　上訴人　華南商業銀行股份有限公司 法定代理人　楊豊彥 訴訟代理人　鄭榮平 被　上訴人　李佳享 訴訟代理人　蔡祥銘律師 　　　　　　蔡晉祐律師 上列當事人間請求分配表異議之訴事件，上訴人對於民國103 年 12月15日臺灣高雄地方法院103 年度重訴字第6 號第一審判決提 起上訴，本院於104 年6 月10日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 一、上訴人主張：訴外人李文龍於民國99年間向上訴人借款新臺 幣（下同）600 萬元，李文龍並提供其所有，坐落高雄市○ ○區○○○段○○○○○○ ○○○○○○ ○○○○○○ ○號土地（以下合 稱系爭土地）設定第二順位普通抵押權予上訴人，以供擔保 （下稱系爭抵押權）。上訴人業於99年7 月5 日交付借款20 0 萬元予李文龍（下稱系爭200 萬元借款），嗣將發票日為 101 年5 月7 日、101 年5 月21日、101 年5 月31日、101 年6 月5 日，面額合計437 萬元之支票（以下合稱系爭支票 ），交由李文龍背書後，提示兌領票款，並以其中400 萬元 充作上訴人交付李文龍之借款（下稱系爭400 萬元借款）。 李文龍嗣於101 年6 月20日再簽發面額為400 萬元之本票（ 下稱系爭本票）予上訴人，以擔保還款。又訴外人即李文龍 之債權人蔡舜賢於101 年12月26日向台灣高雄地方法院（下 稱高雄地院）聲請強制執行拍賣李文龍所有之系爭土地，經 該院以102 年度司執字第3798號清償票款強制執行事件（下 稱系爭執行事件）受理在案，並於102 年6 月3 日作成如附 件所示之分配表（下稱系爭分配表），並定期於102 年6 月 24日實施分配。詎系爭分配表僅認列上訴人對李文龍之借款 債權200 萬元，疏未將系爭400 萬元借款債權及利息債權36 2,400 元（即自101 年6 月20日起至102 年4 月18日止，按 日息0.03% 計算之利息，見原審卷㈠第122 頁）列入優先分 配，而有未洽，應予更正系爭分配表編號14所示債權金額為 600 萬元，更正編號15所示債權金額為954,600 元。為此爰 依強制執行法第41條規定，提起本件訴訟等情。並於原審聲 明：系爭分配表次序14所示債權額200 萬元應變更為600 萬 元；系爭分配表次序15所示債權額592,200 元應變更為954, 600 元。 二、被上訴人華南商業銀行股份有限公司（下稱華南銀行）則以 ：由高雄地院100 年度重訴字第66號、台灣高等法院高雄分 院101 年度重上字第34號（以下合稱另案）判決結果，及高 雄地院102 年度重訴字第113 號和解筆錄（下稱系爭和解筆 錄）內容，可知上訴人於系爭抵押權設定時，僅交付借款20 0 萬元予李文龍，斯時並無系爭400 萬元借款存在。又系爭 抵押權性質上為普通抵押權，自不得放寬其從屬性之認定， 上訴人於系爭抵押權設定時，對李文龍既僅有200 萬元借款 債權存在，系爭抵押權即從屬於該借款債權，其擔保範圍自 不及於101 年間始發生之400 萬元借款債權等語置辯。 三、被上訴人李佳享則以：系爭抵押權為普通抵押權，其所擔保 之債權種類及範圍，僅限於99年7 月8 日上訴人與李文龍達 成消費借貸合意，並依李文龍指示匯款200 萬元入訴外人楊 尚學帳戶所生之消費借貸債權，此由上訴人及李文龍於另案 審理中均坦承，系爭抵押權設定時，其間之借貸金額僅200 萬元至明。再者，抵押權具有從屬性，必先有被擔保之債權 存在，而後抵押權始能成立，縱認上訴人於101 年間曾兌付 系爭支票，以交付借款400 萬元予李文龍，然而前開借款交 付時點既在系爭抵押權設定之後，該借款債權即非先於系爭 抵押權而發生，上訴人復未舉證證明其與李文龍間已預先約 定以將來可能發生、數額為400 萬元之借款債權為系爭抵押 權擔保範圍，自不得將事後發生之借貸關係列入系爭抵押權 擔保範圍內等語，資為抗辯。 四、原審判決上訴人全部敗訴，上訴人不服，提起上訴，並於本 院聲明：㈠原判決廢棄。㈡系爭分配表次序14所示第二順位 債權額200 萬元應變更為600 萬元；次序15所示債權額592, 200 元應變更為954,600 元。被上訴人均聲明：上訴駁回。 五、本件不爭執事項： ㈠上訴人於99年7 月5 日交付借款200 萬元予李文龍。 ㈡李文龍於99年7 月13日提供其所有之系爭土地，設定擔保債 權額為600萬元之系爭抵押權予上訴人。 ㈢李文龍為系爭執行事件之執行債務人，兩造則為李文龍之債 權人，上訴人於102 年5 月10日持系爭抵押權設定契約書及 系爭本票，以系爭土地第二順位抵押權人之地位，就系爭執 行事件聲明參與分配。 ㈣執行法院於102 年6 月3 日作成系爭分配表，並定於102 年 6 月24日實施分配，經上訴人於102 年6 月18日具狀聲明異 議，請求更正系爭分配表次序14之償權額為600 萬元，執行 法院於102 年6 月24日將上情通知李文龍，嗣於102 年9 月 20日再將上情通知被上訴人（該通知業於102 年9 月30日送 達），李佳享、華南銀行則分別於102 年10月2 日、102 年 10月3 日具狀向執行法院聲明異議，由執行法院依序於102 年10月4 日、102 年10月8 日將上情通知上訴人，各該通知 分別於102 年10月9 日、102 年10月11日送達上訴人，上訴 人嗣於102 年10月17日提起本件異議訴訟，其起訴未逾10日 不變期間。 六、本件爭點為：㈠華南銀行有無認諾上訴人主張之法律關係？ ㈡系爭抵押權所擔保之債權範圍是否及於系爭400 萬元借款 ？㈢上訴人依強制執行法第41條規定，請求更正系爭分配表 次序14、15所載債權金額，有無理由？茲將本院判斷分述如 下： ㈠華南銀行有無認諾上訴人主張之法律關係？ ⒈按當事人於言詞辯論時為訴訟標的之捨棄或認諾者，應本於 其捨棄或認諾為該當事人敗訴之判決，民事訴訟法第384 條 固有明定。惟所謂認諾，係指對於訴訟標的之承諾者而言， 其僅對於他造主張之事實而為承認或僅表示無意見者，則屬 自認或視同自認，不得謂為認諾。有最高法院44年台上字第 165 號判例、80年度台上字第1131號裁判要旨足參。 ⒉經查： ⑴華南銀行於102 年10月3 日具狀就上訴人於102 年9 月6 日 聲明異議內容表示意見，謂：由系爭分配表附註三（原書狀 誤載為附註二）所載「本件債權人蔡曾秀慧第二順位抵押權 設定為新台幣200 萬元，依台灣高等法院高雄分院101 年度 重上字第34號判決及台灣高雄地方法院102 年度重訴字第11 3 號和解筆錄所載，蔡曾秀慧業已借款並交付200 萬元予債 務人，其尚未交付其餘400 萬元借款部分，不得於實行抵押 權時就未交付之借款求償」乙節，可知上訴人聲明異議於法 不合（見系爭執行事件影卷第135 頁背面）等語之前後文義 ，足認該書狀內容旨在對上訴人102 年9 月6 日聲明異議狀 為反對陳述，亦即表明不同意將系爭400 萬元借款計入系爭 分配表次序14、15所載上訴人債權額之列，華南銀行既未承 認上訴人主張之事實，亦未承諾上訴人於本件訴訟主張之訴 訟標的，揆諸前引規定及說明，華南銀行所為要難謂為認諾 。 ⑵至於華南銀行在原審審理中，對法官之詢問均答以「無意見 」乙節，本院考量華南銀行在原審非由律師代理，而代理華 南銀行出庭應訴之職員，亦非具有法律專門學識之人，如未 經法院適時闡明，尚難期待其就自己當庭所為訴訟行為之法 效果已有充份認識，自不宜執此另為當事人所不能預見之廣 義解讀等一切情事，認華南銀行之訴訟代理人在原審答稱「 無意見」，僅能推認其已無意見待向法院陳述，而非承認上 訴人變更分配表金額之主張，附此敘明。 ⒊從而，華南銀行並未認諾上訴人主張之法律關係，應堪認定 。上訴人主張就華南銀行涉訟部分逕為認諾判決，於法尚有 未合，而不可採。 ㈡系爭抵押權所擔保之債權範圍是否及於系爭400 萬元借款？ ⒈按抵押權為不動產物權，依法應經登記始生物權之效力，非 經登記不生效力，抵押權人僅能依設定登記內容行使其權利 ，以符登記公示原則。次按抵押權為擔保物權，乃為擔保債 權而設定，係從屬於債權之從權利，故在普通抵押權（即非 最高限額抵押權），必先有被擔保之債權存在，而後抵押權 始得成立，亦即普通抵押權於設定登記時，其債權如不存在 ，抵押權亦不成立，此為普通抵押權從屬於債權而成立之法 律效果。再者，最高限額抵押權所擔保之債權固有一定之範 圍，惟該範圍內之債權以將來基於一定法律關係所生之不特 定債權為常態，而與普通抵押權所擔保者為現已存在，且自 始確定之特定債權有別，均合先敘明。 ⒉上訴人主張：系爭抵押權雖為普通抵押權，惟抵押權之目的 既在擔保債權清償，其債之從屬性解釋即應予從寬，僅須將 來實行抵押權時，有被擔保之債權存在為已足，而上訴人與 李文龍於99年間成立一個未定清償期限之600 萬元借款契約 ，雙方約定由李文龍於99年7 月8 日先借200 萬元，且上訴 人對嗣後仍須視李文龍之需，交付400 萬元借款予李文龍乙 情，係有預見，系爭400 萬元借款即屬可得特定之債權，而 為系爭抵押權效力所及云云。被上訴人否認之，並辯稱：消 費借貸契約係要物契約，非經交付款款不生效力，上訴人於 99年7 月8 日既僅交付李文龍借款200 萬元，系爭抵押權所 擔保之債權範圍即以系爭200 萬元借款為限。又系爭支票發 票人為和鑫營造有限公司（下稱和鑫公司），上訴人並非系 爭支票之發票人（見原審卷㈠第137 至143 頁、第151 頁背 面），且系爭支票兌付之票款總額為437 萬元，亦與上訴人 所主張之系爭400 萬元借款不合，尚無從據此推認上訴人對 李文龍另有系爭400 萬元借款債權存在。再者，系爭抵押權 為普通債權，並於抵押權設定契約書中載明，其所擔保之債 權清償期限為99年8 月6 日，顯非約定以將來可能發生之債 權為其擔保債權，自不能發生在後之系爭400 萬元借款列入 系爭抵押權擔保範圍等語。 ⒊經查： ⑴依土地謄本及系爭抵押權設定契約書記載，系爭抵押權之權 利人為上訴人，債務人及設定義務人均為李文龍，所擔保之 債權種類及範圍為「99年7 月8 日所立借貸契約發生之債務 」、所擔保之債務清償日期為「99年8 月6 日」、所擔保之 遲延利息按「每萬元每日新台幣3 元」計算，復約定其他屬 抵押權擔保範圍者為「債務不履行之賠償金」（見原審卷㈠ 第11頁背面、第192 至197 頁）等情可知，系爭抵押權於99 年7 月13日辦畢設定登記時，其所擔保者為99年7 月8 日成 立生效之借貸債務暨遲延利息、債務不履行賠償金，亦即其 所擔保標的乃設定當時已經存在，且已確定之特定債權。又 兩造就系爭抵押權性質上為普通抵押權，並不爭執（見原審 卷㈡第24頁），揆諸前引規定及說明，該抵押權性質上已不 容上訴人與李文龍約定將爾後陸續發生之不特定債權列入系 爭抵押權擔保範圍內，而僅從屬於設定登記當時已存在、可 特定之系爭200 萬元借款債權（見不爭執事項㈠），至於超 逾此範圍之抵押權差額，既於設定時為不存在，自不能執事 後另發生之他筆借款債權以為填補。 ⑵上訴人固主張其與李文龍在設定系爭抵押權時，已約定李文 龍將來尚得陸續借款400 萬元，且該部分借款亦在系爭抵押 權擔保範圍內，僅因不諳法律，始未設定最高限額抵押權云 云，並有證人李文龍證稱：伊於99年間向上訴人借款600 萬 元，但上訴人沒那麼多錢，只先借伊200 萬元，…當時伊說 有錢就還，沒有約定利息，…101 年因工程賠錢需要資金周 轉，…需用款項逾437 萬元，上訴人僅湊足437 萬元，其中 37萬元伊已另外以現金返還上訴人，嗣雙方於101 年6 月20 日對帳，由伊書立400 萬元借據，證明伊曾向上訴人拿取前 開款項（見原審卷㈠第166 、167 頁）等語為憑，惟其證詞 核與系爭抵押權設定契約書所載內容不符，且普通抵押權性 質上不容上訴人與李文龍合意以日後始行發生之不特定債權 為擔保標的，已如前述，再參諸李文龍在另案第一審審理中 證稱：伊於99年7 月5 日向上訴人借款200 萬元，沒有約定 利息，沒有約定還款日期，…該200 萬元係由上訴人的帳戶 匯款入訴外人楊尚學的帳戶內，由伊幫楊尚學支付土地買賣 訂金予訴外人鄭豐民，…當時購地總價金為3,700 多萬元， 伊自備現金667 萬元，簽約時向上訴人借款200 萬元，其餘 467 萬元向李佳享借用，…當時設定600 萬元抵押權予上訴 人，係因上訴人原先同意借600 萬元，後來只願借伊200 萬 元（見高雄地院100 年度重訴字第66號卷，下稱重訴66號卷 ㈡第6 至8 、10至11、14頁）等情，及上訴人在另案第一審 審理中證稱：99年7 月5 日李文龍向伊借款200 萬元，…伊 當時跟李文龍說1 年後還錢，…李文龍一開始要借600 萬元 ，但伊只答應借李文龍200 萬元，李文龍有同意先設定200 萬元抵押權擔保，當時伊說如果有錢再多借一些，所以就設 定600 萬元抵押權，…李文龍借款是供購買土地使用，…抵 押設定時，李文龍要跟我設定600 萬元，李文龍說有可能借 到600 萬元，但伊說只能借200 萬元（見重訴66號卷㈡第16 至18頁）等語，益徵上訴人於設定系爭抵押權時，僅同意借 款200 萬元予李文龍，系爭抵押權所擔保之債權範圍於99年 7 月13日辦畢抵押權設定登記時，即可特定為系爭200 萬元 借款債權。況李文龍於99年7 月間借款之目的既在支付土地 買賣價款，俟土地買賣完成後，即無資金周轉需求，其與上 訴人自無可能就將來不可預見之借款先為抵押擔保之約定。 故上訴人主張系爭抵押權設定時已得預見日後在600 萬元範 圍內，將陸續發生可得特定之借款債權云云，尚乏證據證明 ，為不足採。 ⒋從而，系爭抵押權所擔保之債權範圍僅限於系爭200 萬元借 款債權，而不及於系爭400 萬元借款債權，應堪認定。 ㈢上訴人依強制執行法第41條規定，請求更正系爭分配表次序 14、15所載債權金額，有無理由？ 查系爭抵押權所擔保之債權範圍乃系爭200 萬元借款債權， 已如前述，則系爭分配表次序14於「債權原本」項下列載上 訴人受系爭抵押權擔保之債權額為200 萬元，並將該債權優 先受償後之餘額592,200 元，列入次序15「普通債權原本」 項下，核與事實相符，並無違誤，上訴人主張應將系爭400 萬元借款債權增列為應受優先分配債權，求予更正系爭分配 表次序14、15所載債權金額，為無理由。 七、綜上所述，上訴人依強制執行法第41條規定，請求將系爭分 配表次序14所示第二順位抵押權200 萬元之債權金額變更為 600 萬元，將次序15所示普通債權金額592,200 元變更為95 4,600 元，均無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決 ，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判 ，為無理由，應予駁回。 八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 104 年 6 月 30 日 民事第四庭 審判長法官 徐文祥 法 官 謝靜雯 法 官 賴文姍 以上正本證明與原本無異。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其 未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（ 均須按他造當事人之人數附繕本）。 上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註 條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判 費。 中 華 民 國 104 年 6 月 30 日 書 記 官 王秋淑 附註： 民事訴訟法第466 條之1 ： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。