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臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　　104年度上字第232號 上　訴　人　王世賢 　　　　　　王榮堂 共　　　同 訴訟代理人　鍾夢賢律師 被　上訴人　日企業有限公司 兼　法　定 代　理　人　陳政茂 被　上訴人　正威營造有限公司 法定代理人　陳來成 被　上訴人　陳政輝 共　　　同 訴訟代理人　許再定律師 上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國104 年 6 月18日臺灣高雄地方法院103 年度訴字第1335號第一審判決提 起上訴，本院於105 年2 月24日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決駁回後開第二項之訴，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費 用負擔之裁判，均廢棄。 被上訴人日企業有限公司應給付上訴人新臺幣肆佰萬元，及自 民國一０一年八月十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之 利息。 其餘上訴駁回。 第一、二審訴訟費用由被上訴人日企業有限公司負擔二分之一 ，其餘由上訴人負擔。 本判決第二項於上訴人提出新臺幣壹佰參拾萬元為被上訴人日 企業有限公司供擔保後，得假執行。被上訴人日企業有限公司 於提出新臺幣肆佰萬元為上訴人供擔保後，得免為假執行。 事實及理由 一、上訴人主張：被上訴人陳政茂、陳政輝分別為被上訴人日 企業有限公司（下稱日公司）之負責人、經理人，陳政輝 並擔任被上訴人正威營造有限公司（下稱正威公司）之經理 人。訴外人吳玫琪、尹添全分別為訴外人崴誠工程有限公司 （下稱崴誠公司，設立於民國99年11月24日）之負責人、經 理人。陳政茂、陳政輝、吳玫琪、尹添全（以下合稱陳政茂 等4 人）基於詐欺之犯意聯絡，明知日公司對崴誠公司之 借款債權額僅新台幣（下同）1,420 萬元（起訴狀誤載為2, 300 萬元），竟於99年7 月10日及同年10月10日推由吳玫琪 、尹添全以自己名義及尚未核准設立之崴誠公司名義，共同 簽發面額為800 萬元、200 萬元之本票各1 紙（以下合稱系 爭本票），虛增日公司對崴誠公司之債權額，嗣於101 年 7 月15日推由陳政茂、吳玫琪分別代表日公司、崴誠公司 通謀而為讓渡崴誠公司旗下砂石場經營權之虛偽意思表示， 並簽立讓渡協議書（下稱系爭讓渡協議），確認崴誠公司積 欠日公司債務7,500 萬元後，由陳政輝持系爭讓渡協議， 以崴誠公司之債權人自居，邀上訴人共同經營崴誠公司設於 高雄市○○區○○○路○○○○ 號之砂石場（下稱系爭砂石場 ），使上訴人誤信日公司對崴誠公司有7,500 萬元債權， 並已受讓系爭砂石場內之砂石及設備，遂於101 年8 月16日 同意與日公司簽立合作經營協議書（下稱系爭經營協議） ，同日陳政輝復藉詞須先代崴誠公司清償積欠其他廠商之借 款債務400 萬元，始能營運系爭砂石場，致上訴人信以為真 ，於101 年8 月17日依陳政輝之指示，各匯款200 萬元，合 計400 萬元（下稱系爭400 萬元）入正威公司設於台灣銀行 中庄分行，帳號000000000000帳戶內（下稱系爭正威公司帳 戶），致上訴人受有財產損失400 萬元。為此爰依民法第18 4 條第1 項前段、後段，及第185 條規定，請求擇一判決陳 政輝、陳政茂應就上訴人所受損害（含系爭400 萬元，及自 受損害翌日即101 年8 月18日起之法定遲延利息）負連帶賠 償責任。又陳政茂、陳政輝分別為日公司、正威公司之負 責人、經理人，依公司法第23條第2 項規定，日公司、正 威公司就陳政茂、陳政輝違反法令執行業務，致上訴人所受 損害，亦應分別與陳政茂、陳政輝負連帶賠償責任，且於其 中一組被上訴人為給付時，另一組被上訴人於其給付範圍內 ，即免其給付責任。如經審理認為上訴人未有遭詐欺情事， 則備位主張日公司在系爭經營協議存續期間，容任訴外人 即崴誠公司債權人張淑娥、陳日清、黃富正（以下合稱張淑 娥等3 人）侵入系爭砂石場，並載運或掩埋系爭砂石場之砂 石，張淑娥更取走系爭砂石場內之機器設備，致陷於不能營 運系爭砂石場之狀態，而有給付不能情事，上訴人業於101 年8 月30日依民法第256 條及第226 條第1 項規定，致函日 公司解除系爭經營協議（該通知於101 年8 月31日送達日 公司），日公司自101 年8 月31日起，即負有回復原狀 ，返還系爭400 萬元予上訴人之義務。再者，系爭經營協議 既經解除，日公司即事後失其取得系爭400 萬元之法律上 原因，而有不當得利，爰依民法第259 條或第179 條規定， 請求日公司返還系爭400 萬元，及自受領系爭400 萬元翌 日，即自101 年8 月18日起之遲延利息，由上訴人共同受領 之。並於原審聲明：㈠先位聲明：①陳政輝及陳政茂應連帶 給付上訴人400 萬元，及自101 年8 月18日起至清償日止， 按年息5%計算之利息。②日公司及陳政茂應連帶給付上訴 人400 萬元，及自101 年8 月18日起至清償日止，按年息5% 計算之利息。③正威公司及陳政輝應連帶給付上訴人400 萬 元，及自101 年8 月18日起至清償日止，按年息5%計算之利 息。④前三項聲明中之任一組被上訴人如已為全部或一部之 給付，則其他被上訴人於其給付範圍內免給付義務。⑤願供 擔保，請准宣告假執行。㈡備位聲明：①日公司應給付上 訴人400 萬元，及自101 年8 月18日起至清償日止，按年息 5%計算之利息。②願供擔保，請准宣告假執行。 二、被上訴人則以：合作經營系爭砂石場乃依上訴人王世賢提議 為之，陳政輝並無對上訴人施行詐術之動機可言。又崴誠公 司積欠訴外人即綽號「甘薯」（台語音譯，或稱「蕃薯」） 之人所經營之金鑽資產管理股份有限公司（下稱金鑽公司） 債務2,375 萬元，邀陳政輝擔任其連帶保證人，並由崴誠公 司、金鑽公司及陳政輝簽立債務清償協議書，約定陳政輝須 於101 年8 月17日給付金鑽公司現金500 萬元（下稱系爭清 償協議）。上訴人與日公司於101 年8 月16日簽立系爭經 營協議時，崴誠公司確有前開債務存在，陳政輝並未詐欺上 訴人。另由上訴人陳稱崴誠公司積欠彼等債務5,842 萬元， 與崴誠公司負責人吳玫琪陳稱：該公司僅積欠上訴人22,724 ,048元元乙節顯然不符，對照系爭經營協議第3 條約定，上 訴人係以其對崴誠公司之5,842 萬元債權額，執為系爭砂石 場盈餘分派比例之計算基礎，可知本件實乃上訴人虛構債權 ，藉此訛詐日公司。又崴誠公司截至101 年8 月止，仍積 欠日公司2,300 萬元、積欠陳政輝2,375 萬元（此為陳政 輝代崴誠公司清償金鑽公司之債務，內含上訴人依系爭經營 協議第4 條約定繳付之400 萬元，及日公司依同條繳付之 100 萬元），及正威公司760 萬元（此由正威公司簽發面額 760 萬元支票供崴誠公司交付上訴人提示兌現）等債務迄未 清償，俱經陳政茂等4 人於簽立系爭讓渡協議時結算無訛， 並經吳玫琪向上訴人告知上情，上訴人仍同意與日公司簽 立系爭經營協議，即難謂有何陷於錯誤情形等語置辯。 三、原審判決上訴人全部敗訴，並駁回其假執行之聲請。上訴人 不服，提起上訴，並追加主張：依民法第92條第1 項規定， 以102 年8 月5 日存證信函撤銷上訴人與日公司間之系爭 經營協議（見本院卷第87至88頁），於本院聲明：㈠先位聲 明：①原判決廢棄。②陳政輝及陳政茂應連帶給付上訴人40 0 萬元，及自101 年8 月18日起至清償日止，按年息5%計算 之利息。③日公司及陳政茂應連帶給付上訴人400 萬元， 及自101 年8 月18日起至清償日止，按年息5%計算之利息。 ④正威公司及陳政輝應連帶給付上訴人400 萬元，及自101 年8 月18日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⑤前三項 聲明中之任一組被上訴人如已為全部或一部之給付，則其他 被上訴人於其給付範圍內免給付義務。⑤願供擔保，請准宣 告假執行。㈡備位聲明：①原判決廢棄。②日公司應給付 上訴人400 萬元，及自101 年8 月18日起至清償日止，按年 息5%計算之利息。③願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人 則聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准免為 假執行。 四、兩造不爭執事項： ㈠陳政輝為日公司、正威公司之實際負責人。 ㈡日公司與崴誠公司於101 年7 月15日簽立系爭讓渡協議， 約定：崴誠公司自99年7 月起陸續向日公司借款7,500 萬 元，崴誠公司同意將系爭砂石場用地之承租權、砂篩洗設備 （含洗砂設備2 套、碎石機設備1 套、軋砂機設備1 套及其 他設備1 批）、機具設備（含挖土機1 部、推土機1 台、鏟 土機1 部、卡車1 部）、砂石約30萬噸、篩洗前砂半成品料 約15萬噸、篩洗後砂成品材料約1,500 噸、辦公室及地磅等 設施（以下合稱系爭資產）讓與日公司（惟上訴人主張系 爭讓渡協議係通謀虛偽簽立，見原審卷第9 至11頁）。 ㈢上訴人與崴誠公司於101 年7 月27日簽立動產物權讓與契約 書（下稱系爭動產讓與契約），雙方約定：崴誠公司及吳玫 琪向上訴人借款6,000 萬元，並讓與系爭砂石場上之砂石共 約70萬噸、怪手3 台、推土機1 台、洗砂機1 台及粉碎機2 台予上訴人，以擔保前開借款債務清償（見原審卷第18頁） 。 ㈣上訴人與日公司於101 年8 月16日簽立系爭經營協議，並 於該協議第4 條後段約定：為處理崴誠公司另差欠他人之債 務，由日公司支付100 萬元、上訴人支付400 萬元共同處 理（見原審卷第21頁）。 ㈤上訴人於101 年8 月17日各匯款200 萬元，合計400 萬元（ 即系爭400 萬元）入系爭正威公司帳戶，以履行系爭經營協 議第4 條後段約定之出資義務。 ㈥上訴人於101 年8 月30日以遭吳玫琪、尹添全詐欺，且系爭 砂石場被其他債權人占有，日公司客觀上無可能進場經營 獲利，而有給付不能情事為由，依民法第246 條第1 項及第 225 條第1 項規定，寄發存證信函予日公司，向該公司為 解除系爭經營協議之意思表示，上開通知業於101 年8 月31 日送達日公司。 五、本件爭點為：㈠上訴人是否遭陳政茂、陳政輝詐欺而交付系 爭400 萬元？上訴人依共同侵權行為之法律關係及公司法第 23條第2 項規定求償，有無理由？㈡若否，系爭經營協議是 否經上訴人合法撤銷？被上訴人是否受有不當得利？㈢系爭 經營協議是否因可歸責於被上訴人之事由致給付不能？上訴 人依民法第226 條、第256 條及第259 條第2 款規定，解除 契約並請求日公司返還系爭400 萬元本息，有無理由？茲 將本院判斷分述如下： ㈠上訴人是否遭陳政茂、陳政輝詐欺而交付系爭400 萬元？上 訴人依共同侵權行為之法律關係及公司法第23條第2 項規定 求償，有無理由？ ⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。 民事訴訟法第277 條前段定有明文。準此，上訴人主張遭被 上訴人詐欺而簽立系爭經營協議，並交付系爭400 萬元，自 應由上訴人就其遭詐欺之事實，亦即就被上訴人如何欲使上 訴人陷於錯誤，故意示以不實之事，令上訴人陷於錯誤而為 意思表示，並交付系爭400 萬元之積極事實，負舉證責任。 倘陳政茂、陳政輝主觀上並無詐欺之意思，縱上訴人之意思 表示有錯誤，仍不能遽認係屬詐欺行為（參照最高法院21年 上字第2012號、44年台上字第75號判例要旨及72年度台上字 第3526號、87年度台上字第548 號判決要旨）。 ⒉上訴人主張：陳政茂等4 人明知日公司對崴誠公司之借款 債權僅1,420 萬元，卻虛構該公司對崴誠公司有7,500 萬元 之借款債權，使上訴人信以為真，進而同意與日公司簽立 系爭經營協議（見本院卷第6 至7 頁）云云。惟被上訴人否 認有虛構借款債權情事，並辯稱：本件係上訴人及訴外人林 連明要約陳政輝合作經營系爭砂石場，非由陳政輝提議合作 經營，陳政輝自無可能執此對上訴人施行詐術。又崴誠公司 雖曾向上訴人陸續借款達60,063,048元，惟已陸續向上訴人 清償32,839,000元，上訴人明知其對崴誠公司僅餘27,224,0 48元債權未獲受償，卻將自己對崴誠公司之債權額膨脹為58 ,420,000元，藉此訛詐陳政輝，使陳政輝陷於錯誤，而與上 訴人簽立系爭經營協議，陳政輝始為受害人（見本院卷第65 頁）等語。經查： ⑴日公司於101 年8 月16日與上訴人簽立系爭經營協議以前 ，已先於101 年7 月15日透過與崴誠公司簽立系爭讓渡協議 之方式，取得系爭砂石場之系爭資產之事實，為兩造所不爭 執，而上訴人於101 年7 月27日與崴誠公司簽立系爭動產讓 與契約時，已知悉崴誠公司早在同年月15日將系爭砂石場之 系爭資產讓與日公司乙節，有證人吳玫琪證稱：伊與王世 賢要簽立系爭動產讓與契約時，有跟王世賢說已經將公司所 有的財產讓與陳政輝，倘再簽立系爭動產讓與契約，就有重 複讓與之虞，但王世賢說沒關係（見台灣高雄地方法院檢察 署101 年度他字第9579號公司法等案件卷，下稱他字卷第56 頁背面）等語，及證人即崴誠公司經理尹添全證稱：伊與上 訴人簽立系爭動產讓與契約時，伊就有跟王世賢說，已跟陳 政輝簽立系爭讓渡協議一事，王世賢說沒關係（見台灣高等 法院高雄分院檢察署103 年度上聲議字第1834號詐欺等案件 卷，下稱再議卷第105 頁背面）等語為憑，佐以上訴人於10 1 年8 月16日與日公司簽立系爭經營協議時，在該協議第 1 條即揭示雙方締約意旨為：「崴誠公司前將該公司所有資 產於101 年7 月15日與日公司訂立讓渡協議書，於同年月 27日與上訴人訂立動產物權讓渡契約書，日公司與上訴人 為免就崴誠公司讓與效力之認定產生歧見，雙方同意就崴誠 公司之資產合作經營」等語明確（見原審卷第1 頁），足認 上訴人是在查悉崴誠公司已將系爭砂石場之系爭資產全數讓 與日公司的前提下，藉由要求崴誠公司就同一動產重複讓 與之方式，俾持系爭動產讓與契約向日公司主張權利，以 爭取自己債權獲償之機會。被上訴人辯稱係上訴人主動提議 共同經營系爭砂石場，陳政輝並陳稱：「王世賢跟我說，崴 誠公司有欠他錢，我們都是崴誠公司的債權人，至於崴誠公 司欠王世賢多少錢，我也沒有辦法查證，所以依據王世賢所 說的數額，簽立合作經營協議書，因為當時崴誠公司快要倒 了，我們債權人想介入崴誠公司的經營，看能不能多少拿回 一些錢…」等語（見再議卷第68頁背面），核與上情大致相 符，應屬非虛，衡情日公司既已取得系爭資產在先，當無 主動將自己獨占之利益與上訴人分享之理。上訴人雖主張遭 日公司誘引，始同意簽立系爭經營協議，與日公司共同 經營系爭砂石場云云，未據上訴人舉證以實其說，要難僅憑 系爭經營協議之簽立，遽謂被上訴人主觀上有何意欲使上訴 人陷於錯誤，進而同意簽約之詐欺意思存在。 ⑵另據證人顏福松律師證稱：系爭經營協議係伊幫雙方寫的， 金額是雙方自己談定的，…系爭經營協議所載盈餘分配比例 的數字如何算出、是否有提供相關單據，伊均不清楚，…他 們也沒有提出單據證明，…條件係他們自己談妥（見台灣高 雄地方法院檢察署101 年度他字第9579號公司法等案件卷， 下稱他字卷第176 頁正、反面）等語，及王世賢自承：101 年8 月16日簽立系爭經營協議時，雙方雖未評定崴誠公司之 財產價值，惟就砂石部分，經按當時市價每噸250 元估算， 約值1 億餘元，…伊認為系爭砂石場之資產扣掉系爭讓渡協 議書附件所示日公司持有崴誠公司簽發之12紙本票債務後 （下稱系爭12紙本票，參見原審卷第11頁背面至13頁），還 有殘值，才與日公司合作經營，…雙方合作一起將崴誠公 司的砂石出售（見本院卷第98頁）等情，可知上訴人是在評 估系爭砂石場之砂石價值後，為達成出售砂石取償之目的， 始同意與日公司簽立系爭經營協議，再由系爭經營協議第 3 條關於上訴人與日公司經營系爭砂石場可獲盈餘分配之 比例，約定按日公司4,055 、上訴人5,842 之比例分派， 亦即按日公司對崴誠公司之債權4,055 萬元、上訴人對崴 誠公司之債權5,842 萬元之比例分派盈餘（參見系爭經營協 議第4 條前段，見原審卷第21頁），非按系爭讓與協議所載 日公司對崴誠公司之債權額7,500 萬元，及系爭動產讓與 契約所載上訴人對崴誠公司之債權額6,000 萬元分派盈餘， 益徵系爭經營協議之盈餘分派比例乃經雙方協調、互為讓步 之結果，尚難認日公司有何因系爭讓與協議所載債權額高 達7,500 萬元而更受利益，或使上訴人更受損害之情形可言 。上訴人主張被上訴人假藉系爭讓與協議虛構債權之手法詐 欺上訴人云云，與前開事實尚有未合，為不足採。 ⑶再者，陳政輝為日公司及正威公司之實際負責人之事實， 為兩造所不爭執，上訴人亦不否認日公司為崴誠公司之借 款債權人，僅就日公司之債權額多寡迭有爭議。惟據證人 吳玫琪證稱：伊曾向陳政輝經營的日公司借款2,000 多萬 元（見他字卷第56頁），復證稱：陳政輝有用日公司的帳 戶轉帳入崴誠公司帳戶，或交付現金給伊，也有用別人的名 字轉帳給崴誠公司，都是陳政輝幫崴誠公司調錢（見原審卷 第305 頁）等語；證人尹添全證稱：崴誠公司積欠日公司 2,300 萬元（見再議卷第105 頁背面）等語，可知崴誠公司 係由吳玫琪、尹添全向對外代表日公司之陳政輝借款，並 由陳政輝調度、交付資金供崴誠公司周轉。而陳政輝以日 公司名義貸借金錢予崴誠公司，並以其擔任實際負責人之正 威公司提供借款資金，以系爭正威公司帳戶作為日公司與 崴誠公司間之金錢往來工具，此由證人尹添全證稱：日公 司有以正威公司的支票替崴誠公司繳付砂石貨款及運費（見 他字卷第162 頁）；證人即崴誠公司會計黃留琴證稱：伊確 有按月製作銷貨明細表，…亦有將崴誠公司未付款帳單交給 正威公司，也有看到正威公司交付現金給崴誠公司（見他字 卷第190 頁背面至191 頁）等語，及證人即正威公司會計陳 美伶證稱：「正威公司於100 年11月間陸續有借錢給崴誠公 司，陳政輝有向我表示，尹添全在經營砂石廠，亟需金錢周 轉，…尹添全為取信於我們，有將銀行存摺交給我們，我們 看到有賣貨所得的貸款，才敢繼續借錢給他，有一些崴誠公 司未付帳單確實是由正威公司給付，…我只替崴誠公司付急 須部分，…我把…陳政輝借出去的款項列表，經陳政茂等4 人討論後，協商崴誠公司共積欠4,055 萬元，…是有憑有據 的債權（見他字卷第191 頁背面）等語，觀之甚明，並有陳 美伶製作之借貸明細表、匯款申請書回條、正威公司日計帳 、正威公司付款簽收簿、系爭正威公司帳戶往來明細、崴誠 公司會計帳及待付款單據、崴誠公司設於陽信銀行鼎力分行 ，帳號00000-0000 000號帳戶往來明細在卷可稽（見本院卷 第112 至114 頁，他字卷第77至119 頁，原審卷第185 至18 7 頁），對照系爭經營協議第4 條記載日公司對崴誠公司 有4,055 萬元債權存在，與前情並無不合，應認真實。上訴 人主張日公司對崴誠公司之債權額僅1,420 萬元云云（見 本院卷第148 頁背面至149 頁，原審卷第281 頁），與事實 不符，為不可採。此外，上訴人雖迭以崴誠公司與其他債權 人間（不含金鑽公司）之欠款或票款爭議，質疑崴誠公司對 陳政輝或日公司、正威公司之負債金額（見本院卷第148 頁），然而上訴人係本於自己評估系爭砂石場內之砂石價值 高達上億元，足供清償崴誠公司對上訴人之借款債務後，始 決定與日公司簽立系爭經營協議，已如前述，可見崴誠公 司對日公司或其他債權人之債務金額多寡，並不影響本件 關於上訴人有無遭陳政茂、陳政輝詐欺之判斷結果，自無再 為調查之必要，附此敘明。 ⑷末查，崴誠公司簽發總額達7,500 萬元之12紙本票予陳政輝 ，並於系爭讓與協議中記載該公司積欠日公司之借款達7, 500 萬元，旨在擔保前開借款債權，業據陳政輝陳明在卷（ 見他字卷第65頁背面，本院卷第109 頁），並有證人尹添全 證稱：「…陳建文（即受僱於崴誠公司之系爭砂石場廠長） 告訴吳玫琪，如果要再向陳政輝週轉，就必須將砂石給陳政 輝作擔保，簽完讓渡書後，陳政輝共周轉給我2,300 多萬元 ，…簽本票…讓渡書…的意思是說我如果周轉不過來，砂石 場堆那麼多（砂石），債權人也會過來強制執行」等語為憑 （見他字卷第63頁背面）。另參諸證人吳玫琪證稱：「我實 際欠王世賢只有3,000 多萬」、「101 年8 月中旬伊有簽立 1 張點交單給陳政輝，…當時王榮堂、王世賢（即上訴人） 都在場，…陳政輝有當我的面問王世賢要否將6,000 萬元本 票及支票還我，但王世賢還是沒有還我」（見他字卷第56頁 背面、第57頁）等語，及證人張淑娥於偵查中指訴：99年底 尹添全、吳玫琪第一次向伊借錢周轉，就有開支票擔保，但 支票屆期卻要求伊不要提示，然後每次來借錢又跟伊換成面 額更大的支票，…當時（崴誠）公司看起來營運很正常，砂 石也有正常進出，…還跟伊說錢是用來買砂石，…砂石都是 賺到的，但後來才知道都是廢棄物（見台灣高雄地方法院檢 察署101 年度他字第8991號詐欺案件卷第31頁）等情以觀， 益徵崴誠公司除開立鉅額本票擔保被上訴人之債權外，亦曾 以堆置在系爭砂石場內之砂石，及簽發超逾實際借款金額之 高額本票或支票等方式，擔保或取信於上訴人、張淑娥等債 權人，王世賢既為崴誠公司交付鉅額擔保本票的債權人之一 ，當無不知該本票僅具擔保性質之理。上訴人主張其因日 公司之實際負責人陳政輝持有崴誠公司所簽發總額達7,500 萬元本票，即誤信日公司對崴誠公司有高達7,500 萬元之 借款債權云云，核與上情不符，尚難採信。 ⒊上訴人另主張：被上訴人虛構崴誠公司尚積欠他人債務未還 ，致砂石場未能重啟營運為由，使上訴人陷於錯誤，進而同 意交付系爭400 萬元予正威公司，致受損害（見本院卷第34 頁背面至35頁）云云。被上訴人則辯稱：系爭經營協議第4 條旨在代償崴誠公司對金鑽公司之債務，系爭400 萬元亦經 正威公司轉交金鑽公司受領無誤，被上訴人對上訴人並未施 用任何詐術，上訴人於交付系爭400 萬元之過程中亦無陷於 錯誤可言（見本院卷第65至66頁）。經查： ⑴崴誠公司截至101 年8 月17日確仍積欠金鑽公司借款債務2, 375 萬元未還，經金鑽公司與崴誠公司、陳政輝協議，三方 約定由陳政輝為崴誠公司代償前開借款債務，有卷附債務清 償協議書為憑（見原審卷第95頁），而陳政輝於101 年8 月 17日簽發面額500 萬元之支票予正威公司兌領後，全數用以 清償崴誠公司積欠金鑽公司之部分債務500 萬元，復以正威 公司名義簽發總額共1,875 萬元之支票18紙，代崴誠公司清 償餘欠金鑽公司之借款，且均遵期兌付等情，有支票交易查 詢單、支票正反面影本在卷足佐（見原審卷第97、98至103 頁），金鑽公司亦函覆該公司確已兌領正威公司所簽發，面 額共1,875 萬元之18紙支票票款，並將該公司對崴誠公司之 不良債權讓與陳政輝（見原審卷第198 頁）等情無誤，應認 真實。 ⑵上訴人雖否認系爭經營協議第4 條所謂待處理之「崴誠公司 差欠他人之債務」（見原審卷第21頁）意指崴誠公司積欠金 鑽公司之債務，並主張前開債務係指：欲出售系爭砂石場內 之砂石，須用僱請怪手、購買機油等發動機械設備所需費用 （見本院卷第99頁）云云，惟前開主張顯與系爭經營協議第 4 條約定文義不符，且未據上訴人舉證以實其說，為不可採 。另參諸陳政輝陳稱：「崴誠公司另外積欠綽號『蕃薯』的 人2,375 萬元，當初王世賢找我商量如果要共同經營，一定 要先處理這筆2,375 萬元債務，才能經營，因為我沒有錢， 才協議由我支付100 萬元、王世賢支付400 萬元，我再出面 跟『蕃薯』的人談，將其餘債務1,875 萬元分9 期償還」等 語（見他字卷第66頁背面），核與證人尹添全證稱：「我有 欠金鑽公司的錢，金鑽公司老闆綽號『甘薯』，…這部分債 務問題就由王世賢、陳政輝處理，因為公司已經由他們接管 ，我無法處理」等語（見再議卷第105 頁背面）大致相符， 被上訴人辯稱系爭經營協議第4 條所謂待處理之債務，意旨 崴誠公司積欠金鑽公司之債務，應屬非虛。 ⑶再由上訴人自承：因考量砂石資產經評估後價值1 億餘元， 倘順利出售，經扣除雙方依系爭經營協議第3 條約定可獲分 派之盈餘分配後，仍有餘額，上訴人所支出之系爭400 萬元 ，仍可順利取償（見本院卷第100 頁）等語，可知上訴人係 經評估系爭砂石場內之砂石價值超逾崴誠公司之負債，且系 爭400 萬元非無受償可能後，始同意交付系爭400 萬元予陳 政輝以處理崴誠公司積欠金鑽公司之債務，要難謂被上訴人 有何向上訴人施用詐術，以騙取系爭400萬元情事。 ⒋綜上，上訴人未能舉證證明陳政輝、陳政茂如何欲使上訴人 陷於錯誤，故意示以不實之事，令上訴人陷於錯誤而為意思 表示，並交付系爭400 萬元之積極事實，揆諸首揭規定及說 明，要難認被上訴人有何共謀不法侵害上訴人財產權情事。 上訴人猶執前詞主張陳政茂、陳政輝為共同侵權行為人，依 民法第184 條、第185 條規定請求彼等就系爭400 萬元負連 帶賠償責任，並依公司法第23條第2 項規定，分別與日公 司（陳政茂部分）、正威公司（陳政輝部分）就前開損害負 連帶賠償責任云云，為無理由，不應准許。 ㈡系爭經營協議是否經上訴人合法撤銷？被上訴人是否因而受 有不當得利？ ⒈按被詐欺而為意思表示者，依民法第92條第1 項規定表意人 固得撤銷其意思表示，惟主張被詐欺而為表示之當事人，應 就此項事實負舉證之責任。最高法院著有44年台上字第75號 判例要旨可資參照。又民法第92條第1 項前段規定，因被詐 欺而為意思表示者，表意人得撤銷其意思表示，其所欲保護 之法益為「表意者意思表示形成過程之自由」，且所稱詐欺 行為，係指對於表意人意思形成過程屬於重要而有影響之不 真實事實，表示其為真實，而使他人陷於錯誤、加深錯誤或 保持錯誤者而言，不包括就行為對象（事或物）之特性為不 實或誇大之陳述，欲以價值判斷影響表意人決定自由之情形 。至不真實之事實是否重要而有影響意思之形成，應以該事 實與表意人自由形成意思之過程有無因果關係為斷。亦有最 高法院100 年度台上字第858 號判決要旨足參。 ⒉上訴人主張：其於102 年8 月5 日即以受詐欺為由，寄發存 證信函向陳政輝、陳政茂、日公司及正威公司為撤銷系爭 經營協議及交付系爭400 萬元之意思表示，該信函分別於 102 年8 月6 日、102 年8 月13日送達被上訴人，兩造自斯 時起即無系爭經營協議關係存在（見本院卷第75頁背面）， 並有存證信函及送達回證在卷可稽（見本院卷第77至81頁） 。惟被上訴人否認該存證信函旨在撤銷系爭經營協議，並辯 稱：被上訴人並未詐欺上訴人，上訴人猶執此為由撤銷系爭 經營協議，自不生效力等語。 ⒊經查： ⑴上訴人同意與日公司簽立系爭經營協議，以共同處分系爭 砂石場內之砂石取償，係經上訴人評估砂石價值及受償可能 性後，與日公司互為讓步後之協調結果，業經本院審認如 前，足見日公司對崴誠公司之實際債權數額多寡與上訴人 意思形成之最終決定尚乏因果關係。上訴人復未提出其他積 極證據證明有何遭被上訴人施行詐術，致陷於錯誤，而簽立 系爭經營協議、交付系爭借款情事，依前引規定，上訴人自 無從以遭詐欺為由，撤銷系爭經營協議或交付系爭400 萬元 之意思表示。 ⑵上訴人與日公司間既仍有系爭經營協議之法律關係存在， 則日公司依系爭經營協議第4 條約定，於收取上訴人所交 付之系爭400 萬元後，用以清償崴誠公司積欠金鑽公司之債 務，自有法律上之原因，要無不當得利可言。 ⒋從而，上訴人依民法第92條及不當得利之法律關係，請求日 公司返還400 萬元予上訴人，於法尚有未合，不得准許。 ㈢系爭經營協議是否因可歸責於被上訴人之事由致給付不能？ 上訴人依民法第226 條、第256 條及第259 條第2 款規定， 解除契約並請求日公司返還系爭400 萬元本息，有無理由 ？ ⒈按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求 賠償損害。民法第226 條第1 項定有明文。又債權人於有第 226 條之情形時，得解除其契約。契約解除時，當事人雙方 負回復原狀之義務，由他方受領之給付為金錢者，應附加自 受領時起之利息償還之。民法第256 條、第259 條第2 款亦 有明定。次按債務不履行之債務人所以應負損害賠償責任， 係以可歸責之事由為要件，故債權人苟證明債之關係存在， 債權人因債務人不履行債務（給付不能、給付遲延或不完全 給付) 而受損害，即得請求債務人負債務不履行責任，如債 務人抗辯損害之發生為不可歸責於債務人之事由所致，即應 由其負舉證責任，如未能舉證證明，自不能免責。最高法院 著有85年度台上字第844 號裁判要旨足參。上訴人主張系爭 經營協議因可歸責於日公司之事由，容任他人侵占系爭砂 石場，而無從繼續營運，致陷於給付不能之狀態，日公司 就兩造間有系爭經營協議存在，且系爭砂石場遭張淑娥等3 人侵入強占等情形固無爭執，惟否認上情係可歸責於日公 司。依前引說明，自應由日公司就其辯解負舉證證明之責 。原判決以上訴人未能舉證證明日公司有容任他人侵入系 爭砂石場為由，作成不利於上訴人之判斷（見本院卷第21頁 ），核與前揭舉證責任分配原則有間，容有未洽，均合先敘 明。 ⒉經查： ⑴崴誠公司與日公司於101 年7 月15日簽立系爭讓渡協議後 ，即自101 年8 月1 日起將系爭資產交付日公司保管之事 實，有證人吳玫琪證稱：「陳政輝、陳政茂自101 年8 月1 日起接管系爭砂石場，我自101 年7 月23日起就沒有去公司 了，但尹添全還有去公司，直至101 年8 月20日左右才沒有 去公司，後來全部公司就給他們，沒有作交接，…在101 年 8 月1 日公司是交給陳政輝及陳建文處理」等語（見他字卷 第57頁）；證人黃留琴證稱：尹添全、吳玫琪於101 年8 月 初左右，即未經營崴誠公司，…尹添全、吳玫琪沒有來公司 以後，公司的相關業務由陳建文處理（見他字卷第191 頁） ；及證人即系爭砂石場廠長陳建文證稱：「101 年8 月間在 我場區內發生的狀況，我有向王世賢、陳政輝報告，因為他 們兩個說要合夥做生意」、「我（於101 年8 月）10幾號就 知道陳政輝、王世賢要合夥的事，他們要接去經營」、「（ 問：你認知老闆就是陳政輝跟王世賢？）是」（見台灣高雄 地方法院101 年度重訴字第357 號返還所有物等事件卷，下 稱重訴357 號卷第202 、204 頁）等語為憑，而吳玫琪於10 1 年7 月30日已簽立點交確認書，將系爭資產交由日公司 接管乙節，亦有陳政輝不爭執真正之點交確認書足佐（見重 訴357 號卷第25頁），陳政輝復自承，其於簽立點交確認書 後，曾到現場確認有系爭資產存在（見他字卷第166 頁）等 語無訛，堪認崴誠公司負責人吳玫琪於101 年7 月30日已將 系爭資產交付日公司之實際負責人陳政輝，自101 年8 月 1 日起即在日公司占有管領中。日公司嗣於101 年8 月 16日與上訴人簽立系爭經營協議，並於該協議第2 條約定系 爭資產係上訴人與日公司共有（見原審卷第21頁），日 公司依前開約定即負有保管系爭資產之義務。至於證人陳建 文另證稱：伊認為系爭資產在點交予日公司以前就遭他人 占用（見重訴357 號卷第201 、203 頁）云云，乃個人臆測 之詞，不足採信，而陳政輝辯稱：系爭資產並未實際現場點 交，…尹添全直到101 年8 月23日以前還有在該處營業（見 他字卷第166 頁）云云，核與前揭事實不符，為不可採。 ⑵又張淑娥於101 年8 月24日為實現自己對崴誠公司之債權， 而進入系爭砂石場，欲出售場內之砂石取償等情，業據張淑 娥坦承不諱（見台灣高雄地方法院檢察署101 年度他字第89 91號詐欺案件卷第2 頁、第30頁背面至31頁），並有證人陳 建文證稱：系爭砂石場在101 年8 月24日遭姓張的女性債權 人侵入占有，當時吳玫琪、尹添全已不在公司（見重訴375 號卷第200 、201 至202 頁）等情，及證人尹添全證稱：「 砂石場於101 年8 月24日遭張淑娥派人占有」、「張淑娥將 機具拆掉拿去賣」、「我是欠很多人錢沒錯，是王世賢、陳 政輝要介入崴誠公司的經營，導致我沒辦法經營公司，後來 引發一連串糾紛，包括其他人占領砂石廠，我已經沒有能力 處理」等語為憑（見他字卷第161 頁背面、台灣高雄地方法 院檢察署101 年度他字第8991號詐欺案件卷第80頁背面、再 議卷第115 頁背面），足認日公司占有管領爭砂石場期間 ，該砂石場確有遭張淑娥侵入占用情事。又日公司於系爭 砂石場遭張淑娥等3 人侵入占用後，已無從經營系爭砂石場 業務之事實，亦據陳政輝陳稱：…結果有一些不知名的債權 人出面討債，…我們根本沒有營運到（見重訴375 號卷第 182 、183 頁）等語，及王世賢陳稱：101 年8 月24日約晚 上6 點，伊接獲陳建文來電說砂石場被不明人士侵入，後來 伊打110 報警，翌日由伊偕同律師及員警前往砂石場內，對 方叫了一部遊覽車載了30、40名社會人士，其中1 名郭姓男 子號稱係尹添全之債權人，…迄今該砂石場仍遭張淑娥占用 （見重訴375 號卷第184 至185 頁）等情至明，是以上訴人 依系爭經營協議第4 條履行自己之給付義務後（即給付系爭 400 萬元予日公司後），因日公司給付不能，而受有損 害，應堪認定。日公司復未舉證證明其已善盡保管義務， 卻仍無法防免系爭砂石場遭崴誠公司之其他債權人侵入占用 ，依前揭說明，系爭經營協議陷於給付不能之狀態，要難謂 非可歸責於日公司，該公司自應負債務不履行損害賠償責 任。 ⒊從而，上訴人依民法第226 條、第256 條規定，以系爭經營 協議有嗣後給付不能情事為由，於101 年8 月30日寄發存證 信函向日公司為解除系爭經營協議之通知，即屬有據（見 本院卷第86頁，原審卷第24至25頁），該通知業於101 年8 月31日送達日公司之事實，復為兩造所不爭執，並有卷附 送達回證為憑（見原審卷第26頁），足認系爭經營協議業經 上訴人合法解除，兩造間已無系爭經營協議之法律關係存在 。上訴人依民第259 條第2 款規定，請求日公司返還該協 議存續期間，自上訴人受領之系爭400 萬元及自受領翌日（ 即101 年8 月18日）起算之法定遲延利息，於法並無不合， 係有理由，應予准許。 六、綜上所述，上訴人依共同侵權行為及公司法第23條規定，請 求：①陳政輝及陳政茂應連帶給付上訴人400 萬元，及自10 1 年8 月18日起至清償日止，按年息5%計算之利息。②日 公司及陳政茂應連帶給付上訴人400 萬元，及自101 年8 月 18日起至清償日止，按年息5%計算之利息。③正威公司及陳 政輝應連帶給付上訴人400 萬元，及自101 年8 月18日起至 清償日止，按年息5%計算之利息。④前三項聲明中之任一組 被上訴人如已為全部或一部之給付，則其他被上訴人於其給 付範圍內免給付義務；及備位主張依民法第92條及不當得利 之法律關係，請求日公司給付上訴人400 萬元，及自101 年8 月18日起至清償日止，按年息5%計算之利息，均無理由 ，不應准許。上訴人備位主張依民法第226 條、第256 條及 第259 條第2 款規定，請求日公司給付上訴人400 萬元及 自101 年8 月18日起至清償日止，按年息5%計算之利息，係 有理由，應予准許。原審就前開應准許部分，為上訴人敗訴 之判決，於法尚有未合，上訴意旨就此部分求予廢棄改判， 係有理由，爰由本院改判如主文第2 項所示，並依兩造之聲 請酌定擔保金，附條件而為准、免假執行之宣告。原審就前 開不應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之 聲請，並無違誤，上訴意旨就此部分求予廢棄改判，係無理 由，應予駁回上訴。 七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴 訟法第463 條、第449 條第1 項、第450 條、第79條、第85 條第1 項、第390 條第1 項、第392 條第2 項，判決如主文 。 中 華 民 國 105 年 3 月 23 日 民事第四庭 審判長法官 徐文祥 法 官 李昭彥 法 官 賴文姍 以上正本證明與原本無異。 被上訴人日公司得就本件上訴第三審，如對本判決上訴，須於 判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應 於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人 數附繕本）。 上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註 條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判 費。 中 華 民 國 105 年 3 月 23 日 書 記 官 黃瓊芳 附註： 民事訴訟法第466 條之1 ： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。