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臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　　104年度上字第328號 上　訴　人　鄭凱駿 訴訟代理人　黃小芬律師 被上訴人　　何曉婷 訴訟代理人　薛西全律師 　　　　　　劉妍孝律師 　　　　　　陳思潔律師 上列當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國104 年 9 月11日臺灣高雄地方法院103 年度訴字第1385號第一審判決提 起上訴，本院於105年5月11日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 一、上訴人主張：兩造原為夫妻關係，於民國101 年8 月21日協 議離婚，除簽立離婚協議書外，並就兩造所生之未成年子女 鄭○甄扶養費之給付方式於102 年4 月16日成立和解，經臺 灣高雄少年及家事法院（下稱少家法院）101 年度家訴字第 353 號、102 年度家訴字第28號及102 年度家親字第185 號 作成和解筆錄（下稱系爭和解筆錄），雙方約定鄭○甄之權 利義務之行使或負擔由被上訴人單獨任之，伊則自102 年5 月1 日起至鄭○甄成年之日止，按月給付被上訴人鄭○甄之 扶養費新臺幣（下同）2 萬元。而依離婚協議書第2條第4項 約定，鄭○甄出國就學期間，被上訴人應使鄭○甄於每年學 校寒暑假期間回國與伊同住，寒暑假以鄭○甄就讀校方行事 曆為準，被上訴人應於每學期開學時告知伊鄭○甄校方行事 曆，被上訴人至遲應於假期第2 週令鄭○甄回國與伊同住， 伊至遲應於開學1 週前令鄭○甄返回被上訴人處，如被上訴 人無故不令鄭○甄於寒暑假期間回國與伊同住，鄭○甄權利 義務之行使或負擔，改由伊單獨任之。詎被上訴人於102 年 8 月將鄭○甄帶往加拿大後，惡意拒絕履行離婚協議書第2 條第4 項之約定，於鄭○甄102 年12月21日至103 年1 月5 日之寒假期間，無故不讓鄭○甄回國與伊同住，經伊多次促 請被上訴人安排，被上訴人均未正面回應，是依離婚協議書 第2 條第4 項約定，鄭○甄權利義務之行使或負擔已改由伊 任之，而被上訴人依系爭和解筆錄係基於法定訴訟擔當人之 地位為鄭○甄受領伊交付扶養費之債權，今因解除條件成就 失其擔任鄭○甄監護人之地位，被上訴人自不得再依系爭和 解筆錄向伊請求給付鄭○甄之扶養費。詎被上訴人竟以系爭 和解筆錄為執行名義，對伊聲請強制執行，經原審法院以10 3 年度司執字第63860 號清償債務強制執行事件（下稱系爭 執行事件）受理在案，並已查封伊所有之不動產，且核發扣 薪命令。惟被上訴人既不得依系爭和解筆錄請求伊給付扶養 費，系爭執行事件對伊所為之強制執行程序，自應予撤銷。 為此依強制執行法第14條第1 項規定，提起本訴等語。並聲 明：系爭執行事件對上訴人所為之強制執行程序，應予撤銷 。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，於本 院聲明：㈠原判決廢棄。㈡系爭執行事件之執行程序，應予 撤銷。 二、被上訴人則以：伊並非刻意使鄭○甄不於寒假期間返國與上 訴人同住或故意妨礙上訴人探視之權利，實因鄭○甄就讀之 加拿大小學103 年度之寒假期間僅短暫2 周，期限自102 年 12月23日起至103 年1 月3 日止，與國內學期制度約3 至4 周不同，非兩造訂立離婚協議書時所能預見，倘依照離婚協 議書第2 條第4 項之約定履行，則鄭○甄至遲須於寒假第2 周，即12月30日後返國，至遲於開學1 週前即12月28日返回 加拿大，兩造受限於此而無法依離婚協議書履行。伊為調整 並妥適安排鄭○甄寒假返國事宜，於102 年10月29日先主動 寄發電子郵件予上訴人，討論鄭○甄往返台灣與加拿大之日 期，而上訴人要伊令鄭○甄於102 年12月22日返國，103 年 1 月4 日返回加拿大，然鄭○甄如依上訴人要求日期返國， 須於學校最後一天上課日當晚，搭機返國，時間相當匆促， 又鄭○甄如於103 年1 月4 日才返回加拿大，則將在時差尚 未調整過來、長途飛行之疲勞未恢復之情形下，於103 年1 月6 日開始上課。伊思考後認為上訴人所提之往返時間非適 當，乃以電子郵件回覆依離婚協議書之精神調整，建議鄭○ 甄往返期限為102 年12月23日至同年月29日間，並表示倘上 訴人認為鄭○甄此次返國時間過短，希望能有多些時間與鄭 ○甄培養感情，也可以考慮來加拿大會面交往。惟爾後上訴 人開始離題與伊爭論，未再針對鄭○甄往返期日討論，致未 有結論。伊於鄭○甄往返日期不確定情形下，無法訂機票， 之後上訴人亦未再與伊討論相關事宜，鄭○甄最終未能於10 3 年之寒假期間返國。而鄭○甄權利義務之行使或負擔，仍 由伊任之，上訴人卻擅自於103 年3 月1 日起拒絕給付鄭○ 甄之扶養費，依系爭和解筆錄，已喪失期限利益，上訴人尚 未給付之扶養費已全部視為到期，是伊聲請強制執行，自屬 合理等語為辯。於本院答辯聲明：上訴駁回。 三、兩造不爭執之事項： ㈠兩造於101 年8 月21日協議離婚，並簽立離婚協議書。 ㈡離婚協議書第2 條第1 項約定，兩造所生未成年子女鄭○甄 權利義務之行使或負擔，由被上訴人單獨任之。 ㈢離婚協議書第2 條第4 項約定，鄭○甄出國就學期間，被上 訴人應使鄭○甄於每年學校寒暑假期間回國與上訴人同住， 寒暑假以鄭○甄就讀校方行事曆為準，被上訴人應於每學期 開學時告知上訴人鄭○甄校方行事曆，被上訴人至遲應於假 期第2 週令鄭○甄回國與上訴人同住，上訴人至遲應於開學 1 週前令鄭○甄返回被上訴人處。如被上訴人無故不令鄭○ 甄於寒暑假期間回國與上訴人同住，鄭○甄權利義務之行使 或負擔，改由上訴人單獨任之（下稱系爭約款）。 ㈣鄭○甄於102 年12月23日起至103 年1 月3 日止（加計週末 假日期間為102 年12月21日起至103 年1 月5 日止）之寒假 期間，被上訴人並未使之回國（被上訴人是否無故不讓鄭○ 甄回國，兩造有爭執）。 ㈤兩造於102 年4 月16日成立和解，作成系爭和解筆錄，和解 內容第4 點為：上訴人同意自102 年5 月1 日起給付被上訴 人關於未成年人鄭○甄扶養費每月2 萬元；扶養費為半年1 次給付，日期為每年9 月1 日前（給付扶養費之月份即每年 度9 月份起至次年度2 月份止）、及每年3 月1 日前（即每 年度3 月份至8 月份止），直至鄭○甄成年（116 年5 月21 日）之日止，並匯入被上訴人高雄銀行灣內分行帳戶（帳號 ：000000000000），如1 期遲誤給付，其餘各期視為全部到 期。兩造原離婚協議書第2 條第8 、9 項作廢。 ㈥上訴人自103 年3 月1 日起未依系爭和解筆錄給付扶養費， 被上訴人以系爭和解筆錄為執行名義聲請強制執行，經系爭 執行事件受理在案。 四、本院論斷： ㈠關於未成年子女權利義務之行使或負擔可否附有解除條件？ 如可，本件有無解除條件成就情事？ ⒈按身分行為為以發生身分法上的效果為目的之行為。而夫妻 離婚者，對於未成年子女權利義務之行使或負擔，依協議由 一方或雙方共同任之，民法第1055條第1 項前段定有明文。 所謂對於未成年子女之權利義務之行使或負擔（即親權）之 內容可分為關於子女身分上之權利義務（身上照護) 及關於 子女財產上之權利義務（財產照護) 兩種，前者包含保護教 養權（民法第1084條第2 項）、居住所指定權（民法第1060 條）、子女交還請求權（強制執行法第128 條第3 項）、懲 戒權（民法第1085條）、身分上行為同意權（民法第974 、 981 、1049條、第1079條第3 項、第1080條第4 項）、代理 權（民法第1079條第2 項、第1080條第3 項）等；後者則為 財產法上之法定代理權（民法第1086條）、對於未成年子女 夫妻財產制契約之訂立、變更或廢止之同意權（民法第1006 條）、對於未成年子女之營業允許及其撤銷或限制（民法第 85條）、對於未成年子女特有財產之管理使用收益處分權（ 民法第1088、1087條）等，上述兩種親權，親權人原均得行 使，然此等因親子身分關係所取得之親權，因夫妻離婚後， 協議僅由一方任之而使他方就親權之行使或負擔受有影響、 限制，已發生身分法上之效果；參以民法第1089條第2 項規 定，父母對於未成年子女重大事項權利之行使意見不一致時 ，得請求法院依子女最佳利益酌定之；父母之一方濫用侵權 時，法院得依同法第1090條規定加以糾正或宣告停止親權， 足見親權事項具有公益性，是上開協議行為其性質應屬身分 行為。而基於身分行為具有公益性及不可強制履行性之特性 ，同時避免所附條件懸而未決造成身分法律關係陷於不確定 狀態及產生不當壓力致影響當事人自由意思之下，本於維護 公共秩序、善良風俗之理由，解釋上身分行為不得附有條件 ，否則所附條件因違反民法第72條之規定而為無效，猶如自 始未附有條件。上訴人主張民法總則有關附條件或期限之約 定，於夫妻離婚協議負擔親權時，仍有適用云云，要無可採 。 ⒉查兩造於離婚時協議鄭○甄權利義務之行使或負擔，由被上 訴人單獨任之，有離婚協議書在卷可參（原審卷第6 頁）。 離婚協議書第2 條第4 項約定系爭約款，實係就有關鄭○甄 權利義務之行使或負擔之親權事項，另附有「被上訴人無故 不令子女於寒暑假期間回國與上訴人同住」之解除條件，依 前揭說明，此一解除條件成就與否之爭執懸而未決，將進而 影響鄭○甄之利益，該條件因違反民法第72條之規定而屬無 效，應認兩造就鄭○甄權利義務之行使或負擔由被上訴人任 之之協議，自始未附有條件。即縱被上訴人無故不令子女於 寒暑假期間回國與上訴人同住，亦不生鄭○甄權利義務之行 使或負擔當然改由上訴人任之之效果。是上訴人主張關於鄭 ○甄權利義務之行使或負擔之協議，因解除條件成就，已改 由上訴人任之云云，尚無可採。系爭約款既未附有條件，則 被上訴人有無「無故不令子女於寒暑假期間回國與上訴人同 住」之情況，充其量僅得作為上訴人向法院聲請鄭○甄權利 義務之行使或負擔改由上訴人任之之事由而已，與上訴人是 否應依系爭和解筆錄給付扶養費無涉。且上訴人以此事由另 對被上訴人提出改定監護人之訴訟，亦經少家法院103 年度 家親聲字第288 號、104 年度家聲抗字第30號裁定駁回其聲 請確定在案。此經本院調閱該案卷宗核閱無訛，並有民事裁 判書在卷可稽（本院卷第107-120 頁），是鄭○甄權利義務 之行使或負擔自仍由被上訴人單獨任之。 ㈡上訴人有無消滅或妨礙被上訴人請求之事由？ ⒈按強制執行法第14條第1 項規定之債務人異議之訴，須執行 名義成立後，有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，始得提 起。所謂消滅債權人請求之事由，係指債權人就執行名義所 示之請求權，全部或一部消滅。所謂妨礙債權人請求之事由 ，則指債權人就執行名義所示之請求權，暫時不能行使而言 。 ⒉上訴人主張鄭○甄權利義務之行使或負擔已因被上訴人有「 無故不令子女於寒暑假期間回國與原告同住」之情形而改由 其任之云云，並非有理。鄭○甄權利義務之行使或負擔仍由 被上訴人任之，已如前述，是被上訴人依系爭和解筆錄基於 法定訴訟擔當人地位為鄭○甄受領上訴人給付扶養費之債權 仍存在，上訴人自不得拒絕依系爭和解筆錄給付扶養費。尤 其，上訴人係基於親子血緣及法律規定而負擔給付鄭○甄扶 養費之義務，此項義務與上訴人會面交往之權利間，並無對 待給付之對價關係，上訴人亦不得以被上訴人有違反離婚協 議書之會面交往約定之情形為由，拒絕給付扶養費。而系爭 和解筆錄第4 點記載：上訴人同意自102 年5 月1 日起給付 被上訴人關於未成年人鄭○甄扶養費每月2 萬元；扶養費為 半年1 次給付，日期為每年9 月1 日前（給付扶養費之月份 即每年度9 月份起至次年度2 月份止）、及每年3 月1 日前 （即每年度3 月份至8 月份止），直至未成年人成年（116 年5 月21日）之日止，並匯入被上訴人高雄銀行灣內分行帳 戶（帳號：000000000000），如1 期遲誤給付，其餘各期視 為全部到期，有和解筆錄影本附卷可查（原審卷第12至14頁 ）。上訴人坦承自103 年3 月1 日起迄今未依系爭和解筆錄 給付扶養費，已有遲誤給付情事，而已喪失期限利益，各期 視為全部到期，則被上訴人以系爭和解筆錄為執行名義聲請 強制執行，核屬有據。 ⒊依強制執行法第14條第1 、2 項規定起訴，如有多數得主張 之異議原因事實，應一併主張之。其未一併主張者，不得再 行提起異議之訴，強制執行法第14條第3 項規定甚明。是上 訴人於原審雖僅主張前開系爭約款附解除條件之異議事由， 其於二審復行主張鄭○甄年僅6 歲餘，無法表達其意願，且 無重大經濟需求，被上訴人聲請強制執行，要求其一次給付 全部扶養費，有違誠信及權利濫用情事（本院卷第54、55頁 ）；另兩造協議時未預見加拿大學期與臺灣不同，其未給付 扶養費並無可歸責事由，強命其一次負擔全部扶養費顯失公 平，應有情事變更原則之適用（本院卷第56、57頁）等異議 事由，應認僅係對一審已提出之攻擊或防禦方法為補充，依 民事訴訟法第447 條第1 項第3 款規定，仍得准許提出，而 此為法院應依職權調查之事項，不待當事人主張或抗辯，自 不因上訴人主張其係符合同條項第5 、6 款，而有不同。查 ： ⑴民法第148 條第1 項係規定行使權利，不得以損害他人為主 要目的，若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而苟非 以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內（最高法 院45年台上字第105 號判例參照) 。本件上訴人確有遲延給 付扶養費情事，依系爭和解筆錄之約定，已喪失期限利益， 各期給付均已屆期，已如前述，被上訴人本於對鄭○甄行使 或負擔權利義務者之地位，對上訴人為全部扶養費請求，以 維護鄭○甄之權利，此並非以損害上訴人為主要目的，不因 鄭○甄有無重大經濟需求而有不同，是上訴人主張被上訴人 聲請系爭執行事件進行強制執行乃權利濫用云云，顯屬無據 。又被上訴人乃依法正當行使屬於鄭○甄請求扶養費之權利 ，上訴人亦未提出證據證明被上訴人前有拋棄或不欲主張期 限利益之事證，其主張被上訴人請求一次給付扶養費，有違 誠信原則云云，亦乏依據。 ⑵按民法第227 條之2 第1 項所定之情事變更原則，旨在規範 契約成立後有訂約當時不可預料之情事發生時，經由法院裁 量以公平分配契約當事人間之風險及不可預見之損失。而系 爭約款為兩造有關鄭○甄探視權之約定，與上訴人應負之扶 養費義務本無相關，上訴人亦未提出證據證明其經濟能力有 何重大變化，而其遲延給付扶養費，造成各期給付視為全部 到期之結果，此並非於訂約當時所不可預料，自無情事變更 原則之適用餘地。且縱兩造於簽署離婚協議書時，未能預見 加拿大學制與臺灣學制不同，致影響鄭○甄寒假返國日期之 判斷，然此仍屬探視權是否調整變動之範疇，與扶養費之給 付仍無相關，上訴人自行解讀系爭約款為附有「被上訴人無 故不令子女於寒暑假期間回國與上訴人同住」之解除條件， 自認已據此當然取得鄭○甄之權利義務之行使或負擔，乃停 止給付扶養費，造成各期給付全部到期之結果，為上訴人所 自行選擇，被上訴人依約定一次請求全部之扶養費，並無何 顯失公平情事，上訴人上開主張，要無可採。 ⒋又上訴人係因遲延給付喪失期限利益，致各期給付視為全部 到期，故全部債權均已屆期，並無「如命為1 次給付，應依 霍夫曼計算法按週年利率百分之5 扣除中間利息」之問題， 是上訴人主張本件扶養費應依霍夫曼計算法扣除中間利息云 云，要屬無據。從而，上訴人既自103 年3 月1 日起即未支 付每月2 萬元之扶養費，被上訴人自得據系爭和解筆錄請求 上訴人一次支付全部扶養費3,174,000 元【計算式：103 年 3 月1 日起至116 年5 月21日止，〔( 13年×12月）+2月〕 ×2 萬元+ （2 萬元×21/30 日）≒0000000 元】。而上訴 人於此並無妨礙或消滅被上訴人請求之事由，其請求撤銷系 爭執行程序，要非有理，不應准許。 五、綜上所述，上訴人依強制執行法第14條第1 項規定，請求撤 銷系爭執行事件所為之強制執行程序，並無理由，應予駁回 。原審判決駁回上訴人之訴，於法並無不合。上訴意旨指摘 原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。 六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 105 年 5 月 25 日 民事第二庭 審判長法官 陳真真 法 官 楊國祥 法 官 郭宜芳 以上正本證明與原本無異。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其 未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（ 均須按他造當事人之人數附繕本）。 上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註 條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判 費。 中 華 民 國 105 年 5 月 25 日 書 記 官 賴梅琴 附註： 民事訴訟法第466 條之1 ： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。