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臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　104年度上易字第145號 上　訴　人　寶來地產有限公司 法定代理人　呂傳吉 訴訟代理人　吳玉豐律師 被　上訴人　袁絲婕 訴訟代理人　李正良律師 上列當事人間請求給付報酬事件，上訴人對於民國104 年3 月4 日臺灣高雄地方法院103 年度訴字第1695號第一審判決提起上訴 ，本院於104 年10月7 日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決命上訴人給付及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用負擔（ 除確定部分外）之裁判，均廢棄。 上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 第一（除確定部分外）、二審訴訟費用由被上訴人負擔。 事實及理由 一、被上訴人主張：兩造於民國101 年12月1 日約定，被上訴人 到職前3 個月，每個月可向上訴人領取底薪新台幣（下同） 1 萬元，惟自第4 個月起不再支領底薪，改按已完成之土地 併購整合案計酬（下稱系爭契約）。又上訴人指派被上訴人 自101 年12月1 日起，與訴外人許詒庭共同負責高雄市○○ 區○○○段第1294-23 至1294-44 等22筆土地、同地段第12 94-45 至1294-56 等土地，暨其地上物遷讓整合案（以下合 稱七賢路整合案），並同意於被上訴人取得地主委託銷售承 諾書後，按該整合案總佣收10% 計算被上訴人報酬。被上訴 人嗣於取得七賢路整合案之部分地主委託銷售承諾書後，中 途退出七賢路整合案，惟上訴人於103 年3 月5 日承諾仍願 按該整合案總佣收10% 給付被上訴人報酬（下稱系爭承諾） 。詎上訴人自建商及地主取得七賢路整合案服務費後，竟拒 絕給付被上訴人報酬，為此爰依系爭契約、系爭承諾及民法 第490 條規定，提起本件訴訟等情。並於原審聲明：㈠上訴 人應給付被上訴人150 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至 清償日止，按年息5%計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假 執行。 二、上訴人則以：兩造因系爭契約而有承攬關係存在，被上訴人 非經完成一定工作，不能領取報酬，被上訴人既中途退出七 賢路整合案，而未完成工作，自不能領取報酬。又上訴人否 認有系爭承諾存在，況被上訴人參與七賢路整合案之程度不 及全案1%，縱將其勞力成果勉予量化，至多僅佔全案0.5%， 亦即被上訴人至多僅能支領報酬45,380元（即9,076,078 × 0.005=45,380，元以下四捨五入）。再者，訴外人即上訴人 經理呂朝陽於103 年3 月5 日雖曾提議，按被上訴人已取得 之地主承諾書佣收，扣除稅捐後之餘額10% 計給報酬，惟該 提議已遭被上訴人拒絕，被上訴人自不得據此請求報酬等語 置辯。 三、原審命上訴人給付被上訴人907,608 元，及自103 年7 月30 日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並附條件而為准免 假執行之宣告，駁回被上訴人其餘之訴。上訴人就其敗訴部 分不服，提起上訴，並於本院聲明：㈠原判決不利於上訴人 部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執 行之聲請均駁回。被上訴人則聲明：上訴駁回（原審判決被 上訴人敗訴部分，未據被上訴人聲明不服，而告確定）。 四、本件不爭執事項： ㈠系爭契約之性質為承攬契約（見本院卷第88頁）。 ㈡上訴人之實際負責人為呂朝陽。 ㈢被上訴人自101 年12月1 日起與訴外人許詒庭共同參與七賢 路整合案，被上訴人嗣於102 年3 月31日中途退出七賢路整 合案。 ㈣訴外人即七賢路整合案地主黃朝國、陳進瑞（代理陳進興、 陳進福）、程麗雲、林儉、林英裕、馮駱金月等人（以下合 稱黃朝國等6 戶）出具之承諾書「受委託人」欄內，有被上 訴人與許詒庭之簽名，各該承諾書簽立日及委託銷售期間如 下（見原審卷第113 至115 頁）： ⒈黃朝國於101 年12月3 日簽立承諾書，委託銷售期間自101 年12月3 日起至102 年7 月2 日止。 ⒉陳進瑞代理陳進興、陳進福於101 年12月7 日簽立承諾書， 委託銷售期間自101 年12月7 日起至102 年7 月6 日止。 ⒊程麗雲於101 年12月31日簽立承諾書，委託銷售期間自101 年12月31日起至102 年6 月30日（承諾書誤載為6 月31日） 止。 ⒋林儉於102 年1 月19日簽立承諾書，委託銷售期間自102 年 1 月19日起至102 年7 月19日止。 ⒌林英裕於102 年3 月22日簽立承諾書，委託銷售期間自102 年3 月22日起至102 年9 月21日止。 ⒍馮駱金月於102 年3 月30日簽立承諾書，委託銷售期間自10 2 年3 月30日起至102 年9 月29日止。 ㈤上訴人完成七賢路整合案共取得地主承諾書18份，其中包含 黃朝國等6 戶簽立之承諾書在內（惟上訴人否認被上訴人就 黃朝國等6 戶承諾書之取得已盡勞力，見本院卷第41頁）。 ㈥上訴人就七賢路整合案所取得之服務費稅後淨利為9,076,07 8 元。 五、本件爭點為：被上訴人得否領取七賢路整合案報酬？數額若 干？茲將本院判斷分述如下： ㈠按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作， 他方俟工作完成，給付報酬之契約。報酬，應於工作交付時 給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之，為民法第49 0 條第1 項、第505 條第1 項所明定，此乃報酬後付原則之 規定。是雙務契約若為承攬關係，一般咸認承攬人有先為給 付之義務。又當事人間另約定以某一事實之發生，作為給付 報酬之條件，乃對完成工作之一方已發生之報酬請求權約定 不確定之清償期限，他方俟期限屆至時始負報酬給付義務。 合先敘明。 ㈡被上訴人主張：系爭契約性質上為僱傭及承攬之混合契約， 被上訴人僅須取得地主簽立之承諾書，即完成系爭契約所約 定之一定工作，上訴人對被上訴人即負有給付報酬義務，而 與被上訴人是否中途退出，及參與期間所取得之承諾書份數 多寡無關（見本院卷第24頁）云云。上訴人則辯稱：上訴人 就各土地整合案之佣金分配，係依個案簽立獎金分配書以規 範各該個案業務承攬人與上訴人間之權利義務，而土地開發 整合具備特殊性，承攬業務人除須了解建商需求、土地基本 資料外，尚須就整合案所涉眾多地主之個別狀況詳為籌謀， 待同意整合之地主人數達一定比例後，始能與地主簽立承諾 書，待取得一定比例之地主承諾書後，始能洽尋建商就土地 買賣事宜議價、締約，嗣舉辦說明會向地主詳為說明，待建 商與地主達成買賣土地共識後，再簽立土地買賣契約，如有 部分地主始終不願出售土地，則上訴人與土地整合案之業務 承攬人不僅不能取得分文報酬，更須自負土地開發整合期間 之所有成本，是倘非全程參與，即難謂完成系爭契約約定之 一定工作。又被上訴人雖曾於黃朝國等6 戶之承諾書上具名 ，惟其就前開承諾書之取得並無助力，況被上訴人中途退出 七賢路整合案即未完成工作，自不能領取報酬（見原審卷第 25頁）等語。 ㈢經查： ⒈七賢路整合案之承攬人與上訴人約定應完成之一定工作，係 包含說服整合案之地主同意出售土地，使地主與建商簽立買 賣契約，待整合區域內之全部地主均與建商簽立買賣契約後 ，始謂完成工作等情，有證人呂朝陽證稱：七賢路整合案係 交由許詒庭辦理，並延攬被上訴人為許詒庭的工作夥伴，讓 被上訴人跟著許詒庭學習，伊告訴被上訴人在該整合案中， 必須做到向建商收尾款及點交土地、房屋後，才會撥總佣收 的10% 給被上訴人，但如果中途離開或撤出就沒有了（見本 院卷第63頁）；證人許詒庭證稱：上訴人於101 年11月18日 指派伊辦理七賢路整合案，由伊負責完成整合範圍內之23筆 土地，所謂完成整合係指與地主溝通、簽委託書，待買方（ 即建商）出現後，與地主簽訂土地及房屋買賣契約、付款、 完成點交，屋主將房屋清空交給建商後，才能領取報酬，… 如果在地主委託銷售期間內買家一直沒有出現，在超逾委售 期間後，委託書就失效，整合就沒有成功，就不能請領報酬 ，被上訴人是在101 年11月2 日到職，…上訴人指派被上訴 人跟伊學習，一開始上訴人有答應被上訴人在整個整合案完 成後，給被上訴人10% 學習獎金，…亦即須完成與地主溝通 、簽立買賣契約到點交、收到地主及建商給的獎金後，隔月 才會發放報酬（見本院卷第58至60頁）等語為憑，可見向上 訴人承攬土地開發整合工作者，不僅須取得地主同意售地之 委任銷售承諾書，並負有促使地主與買家締約之義務，否則 尚不能謂工作已經完成，亦即，承攬土地整合工作之人在上 訴人覓得買家後，須提出斯時獲地主有效授權之委託售地承 諾書，始得謂已完成承攬工作，此由前向上訴人承攬土地開 發工作之證人曾律禎證稱：整合案如果沒有成功，就不會有 佣金，…在伊1 年多的工作經驗裡，雖有簽成很多張地主委 託書或承諾書，但伊負責的案子沒有成功過，故伊未曾領過 佣金（見原審卷第92、95頁）；證人鄭羽庭證稱：待處理的 案件有成交，才跟上訴人五五拆帳，…但伊除前3 個月之車 馬費外，未曾向上訴人領過薪水或佣金，因為沒有案子成功 （見原審卷第97頁）等語，亦觀之自明，被上訴人主張僅須 取得地主同意委託銷售土地及房屋之承諾書，即謂完成系爭 契約約定之一定工作，未據被上訴人舉證以實其說，為不足 採。 ⒉又上訴人辦理七賢路整合案，自101 年3 月6 日起接洽地主 ，於102 年12月12日媒介地主與訴外人興富發建設股份有限 公司（下稱興富發公司）簽立買賣契約，於103 年6 月15日 協助地主遷讓點交土地予興富發公司等情，經上訴人陳明在 卷，被上訴人亦未為反對意思，應認真實（見本院卷第41頁 ），而被上訴人參與七賢路整合案之期間自101 年12月1 日 起至102 年3 月31日止，亦為兩造所不爭執（見本院卷第41 頁），足見被上訴人雖曾取得黃朝國等6 戶出具之委託銷售 承諾書，惟被上訴人並未參與後續媒介地主與建商簽立買賣 契約之工作。被上訴人主張：伊中途退出七賢路整合案後， 仍暗地裡幫助整合案完成（見本院卷第92頁）云云，未據其 舉證證明，亦難採信。 ⒊再者，被上訴人於101 年12月1 日到職，於102 年1 月10日 完成不動產經紀營業員訓練課程，於同年月18日獲中華民國 不動產仲介代銷經紀商業同業公會全國聯合會頒發不動產經 紀營業員證明，有專業訓練證明書及不動產經紀營業員證明 書為憑（見本院卷第100 頁正反面），足見兩造簽立系爭契 約時，被上訴人並無不動產經紀營業員資格，而黃朝國、陳 進瑞及程麗雲等3 戶之承諾書簽立時間，係在被上訴人取得 不動產經紀營業員資格之前（見原審卷第113 至114 頁）， 已如前述，再佐以證人許詒庭證稱：因為被上訴人不會講台 語，上訴人要伊教被上訴人如何與地主溝通，…被上訴人在 學習的3 個月中，七賢路整合案尚未完成，…七賢路整合案 所有地主承諾書都是由伊作成，但因為地主要求參與其事者 都要具名，伊唯恐地主認為伊與被上訴人起內訌，故讓被上 訴人在承諾書上具名，惟實則係由伊說服地主，在伊帶領被 上訴人學習期間，被上訴人並未單獨從事七賢路整合工作（ 見本院卷第60、61頁）等語，及被上訴人自承：伊於從事七 賢路整合案之前，並無從事代書或土地仲介業務之經驗，伊 係與許詒庭一起拜訪地主，主要是試圖以價格或形式上給予 額外補償的方式打動地主，那是公司教伊說服地主的方法（ 見本院卷第69、68頁）等情，核與上訴人陳稱：被上訴人係 以學員身分加入，旨在學習地產開發事宜，被上訴人僅在黃 朝國等6 戶之承諾書上掛名乙節大致相符，應屬非虛，自難 僅憑黃朝國等6 戶之承諾書「受委託人」欄內有被上訴人之 簽名，遽謂被上訴人已完成系爭契約所約定之一定工作。 ⒋此外，證人曾律禎雖證稱：「佣金是有參與就有給，不管合 約上有無你的名字」、「夥伴退出時，我可以選擇一個人繼 續做完，或請公司（即上訴人）補人，如果公司有補人，最 後分佣金時，會照委託書上的簽名來分配」、「實際上公司 都會找三個人討論如何分配佣金」等語（見原審卷第92頁） ；證人鄭羽庭亦證稱：「就算中途離開，也會先說好如何分 佣金」云云（見原審卷第98頁），然而曾律禎、鄭羽庭均坦 承自己未曾遇過夥伴中途退出土地整合案，佣金應如何分配 之問題（見原審卷第93、94、98頁），可見曾律禎、鄭羽庭 關於中途退出者佣金之計算所為證述，乃其個人意見，並非 其從事土地整合案親身見聞系爭契約之約定內容而來，為不 可採。至於曾律禎證稱：上訴人有說七賢路整合案要給被上 訴人總佣收的10% ，…亦即在該案中原告分10% 佣金，另一 人（即許詒庭）分40% 佣金（見原審卷第93頁）；鄭羽庭證 稱：呂朝陽曾在早會時說，被上訴人跟著許詒庭學習，佣金 分10 %（見原審卷第99頁）等語，均係指上訴人於初次指派 被上訴人跟隨許詒庭從事七賢路整合案時，承諾給付被上訴 人之佣金比例，而非在被上訴人中途退出七賢路整合案後， 上訴人仍承諾給予被上訴人總佣金收入10% ，亦據證人曾律 禎、鄭羽庭陳明在卷（見原審卷第95、99頁），自難執此遽 為不利於上訴人之認定，附此敘明。 ⒌從而，被上訴人既未完成系爭契約約定之一定工作，依前引 規定及說明，被上訴人即不得支領報酬，被上訴人猶依系爭 契約請求上訴人給付七賢路整合案報酬，為無理由。 ㈣被上訴人另主張：上訴人於被上訴人退出七賢路整合案後， 曾於103 年3 月5 日作成系爭承諾，表明仍願按七賢路整合 案總佣收10% 給付被上訴人報酬云云。上訴人否認之，並有 證人呂朝陽證稱：由於被上訴人每天來公司搗蛋，伊開店做 生意不想招惹這樣的人，伊才說願給付黃朝國等6 戶承諾書 之佣金予被上訴人，亦即自業主收到佣金報酬後，扣掉讓利 費用，按淨值給付被上訴人10% ，惟被上訴人並不同意（見 本院卷第65、66頁）等語為憑，佐以被上訴人提出之103 年 3 月5 日錄音譯文顯示，呂朝陽向被上訴人表示「佣收我答 應10% 給你，但是是以你做的部分給你」、「後面你沒做怎 麼給你，那不公平，合約書有簽你的部分，我可以給你，你 沒簽的不可能給你」等語，迭遭被上訴人以「又變了」、「 我知道我10% 啊，那經理現在是我簽的部分10% ，後來又變 了，是不是？」、「10% 是什麼的10% 才最重要啊」等語質 疑（見原審卷第66、67頁），可見兩造就上訴人提議用以計 算10% 佣金之基礎，並未達成意思合致，被上訴人主張上訴 人已承諾仍按七賢路整合案之總佣收作為報酬計算基礎，核 與前開證據不符，為不可採。此外，被上訴人並未提出其他 證據證明有系爭承諾存在，其猶執此請求上訴人給付報酬， 即屬無據。 六、綜上所述，被上訴人依系爭契約、系爭承諾及民法第490 條 規定，請求上訴人給付150 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日 起至清償日止，按年息5%計算之利息，均無理由，不應准許 。被上訴人所為假執行之聲請，因失所附麗，亦應予駁回。 原審判命上訴人給付被上訴人907,608 元本息，並附條件為 准免假執行之宣告，於法尚有未合，上訴人上訴意旨指摘原 判決此部分不當，求予廢棄改判，係有理由，爰廢棄改判如 主文第2 項所示。 七、據上論結，本件上訴有理由，依民事訴訟法第450 條、第78 條，判決如主文。 中 華 民 國 104 年 10 月 28 日 民事第四庭 審判長法官 徐文祥 法 官 李昭彥 法 官 賴文姍 以上正本證明與原本無異。 本件不得上訴。 中 華 民 國 104 年 10 月 28 日 書 記 官 王秋淑