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臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　104年度上易字第403號 上　訴　人　交通部臺灣鐵路管理局 法定代理人　周永暉 訴訟代理人　鍾開榮律師 複 代理 人　邱麗妃律師 被 上訴 人　英揚工業股份有限公司 法定代理人　陳鶯賜 訴訟代理人　吳澄潔律師 被 上訴 人　吳明泰即鑫廣實業行 　　　　　　蔡佳和 　　　　　　黃安勝 上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於民國104 年9 月16日臺灣高雄地方法院104 年度訴字第740 號第一審判決 提起上訴，本院於105 年6 月8 日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於㈠駁回上訴人後開第二項之訴；㈡命被上訴人吳明泰 即鑫廣實業行、蔡佳和、黃安勝連帶給付，及該部分假執行之宣 告；㈢訴訟費用負擔（除確定部分外）之裁判，均廢棄。 上開㈠㈡廢棄部分，被上訴人英揚工業股份有限公司、蔡佳和、 黃安勝應連帶給付上訴人新台幣壹佰壹拾肆萬參仟零壹拾伍元， 及自民國一○四年三月十七日起至清償日止，按年息百分之五計 算之利息。 第一（除確定部分外）、二審訴訟費用由被上訴人英揚工業股份 有限公司、蔡佳和、黃安勝連帶負擔。 事實及理由 一、按原告對於駁回其先位之訴之判決提起上訴，其效力應及於 備位之訴，即備位之訴亦生移審之效力，否則將造成原告先 位之訴及備位之訴均獲勝訴且併存之判決，與預備合併訴訟 性質相違背。本件上訴人提起預備合併之訴，先位之訴請求 被上訴人英揚工業股份有限公司（下稱英揚公司）與蔡佳和 、黃安勝連帶給付，備位之訴請求吳明泰即鑫廣實業行（下 稱鑫廣實業行）與蔡佳和、黃安勝連帶給付，經原判決諭知 先位之訴敗訴，備位之訴則部分勝訴、部分敗訴，上訴人乃 就先位之訴即對於英揚公司部分提起上訴，依上開說明，備 位之訴自應發生移審之效力。又原判決既於理由中載明駁回 上訴人先位之訴對於英揚公司、蔡佳和、黃安勝請求之旨， 為避免提起上訴後，上訴人對於英揚公司之請求有理由，而 對於蔡佳和、黃安勝之先位請求於原審卻敗訴確定之矛盾發 生，是上訴人先位之訴對英揚公司上訴之效力應及於蔡佳和 、黃安勝。準此，本件上訴之效力，先位部分應及於蔡佳和 、黃安勝，備位部分應及於鑫廣實業行、蔡佳和、黃安勝， 合先敘明。次按當事人對於第一審判決不服之程度，及應如 何廢棄或變更之聲明，依民事訴訟法第438 條第1 項第3 款 （即現行法第441 條第1 項第3 款），雖應表明於上訴狀， 然其聲明之範圍，至第二審言詞辯論終結時為止，得擴張或 變更之，此不特為理論所當然，即就同法於第二審程序未設 與第470 條第1 項（即現行法第473 條第1 項）同樣之規定 ，亦可推知。故當事人在上訴期間內提出之上訴狀，僅載明 對於第一審判決一部不服，而在言詞辯論終結前，復對其他 部分一併聲明不服者，應認其上訴聲明之範圍為已擴張，不 得謂其他部分之上訴業已逾期，予以駁回（最高法院30年抗 字第66號判例足參），是上訴人提起上訴時，雖僅載明對於 原判決一部即新台幣（下同）1,139,215 元本息部分聲明不 服，嗣於訴訟進行中擴張對其他敗訴即3,800 元本息部分一 併聲明不服，揆諸上開判例意旨，自應准許。又蔡佳和經合 法通知，無正當理由，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴 訟法第386 條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造 辯論而為判決。 二、上訴人主張：緣英揚公司向台灣電力股份有限公司（下稱台 電公司）承攬103 年度人手孔及配電場所維護工程（下稱系 爭工程），蔡佳和擔任系爭工程工地領班，黃安勝則為該工 程怪手駕駛，於民國103 年4 月28日在臺南市○○區○○路 即鐵路縱貫線基隆起321 公里176 公尺處平交道（下稱系爭 平交道）兩側進行施工，同日7 時47分許，蔡佳和指揮黃安 勝駕駛履帶式挖土機進行倒車，未注意伊之南下第541 次莒 光號列車通過，煞車不及而撞及該挖土機（下稱系爭事故） ，伊因而受有營運損失298,746 元，另受有電務處設備及支 出維修費損失3,800 元、機務處設備及支出維修費840,469 元，合計1,143,015 元，伊自得依民法第184 條第1 項前段 、第2 項、第185 條第1 項前段規定，請求蔡佳和與黃安勝 連帶賠償。又英揚公司為上開2 人之僱用人，應依民法第18 8 條第1 項規定連帶負賠償責任。倘認蔡佳和、黃安勝係受 僱於鑫廣實業行，則鑫廣實業行應與上開2 人連帶負賠償責 任。爰先位聲明：英揚公司、蔡佳和、黃安勝應連帶給付伊 1,143,015 元，及自起訴狀繕本送達最後1 名被上訴人翌日 起至清償日止，按年息5%計算之利息，暨願供擔保，請准宣 告假執行；備位聲明：鑫廣實業行、蔡佳和、黃安勝應連帶 給付伊1,143,015 元，及自起訴狀繕本送達最後1 名被上訴 人翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，暨願供擔保， 請准宣告假執行之判決。（至上訴人逾此部分之請求，業受 敗訴判決確定，不予贅載。） 三、被上訴人則以：㈠英揚公司部分：伊向台電公司承攬系爭工 程，並將部分工程分包予鑫廣實業行，蔡佳和及黃安勝均係 鑫廣實業行所僱用，非伊之受僱人，且系爭事故係蔡佳和及 黃安勝之個人行為所致，並非執行職務行為，伊無庸負僱用 人之連帶賠償責任。另否認黃安勝駕駛挖土機之行為有過失 ，且上訴人主張之損害金額過高等語。㈡鑫廣實業行、蔡佳 和、黃安勝部分：英揚公司將系爭工程轉包予鑫廣實業行施 作，蔡佳和、黃安勝為鑫廣實業行所僱用，系爭事故發生時 所施作者，屬系爭工程之施作範圍，對系爭事故之發生，係 因挖土機之指揮及駕駛不當所致，並無意見，惟上訴人主張 之損害金額過高，伊等無力負擔等語，資為抗辯。 四、原判決駁回上訴人先位之訴，就備位之訴部分命鑫廣實業行 、蔡佳和、黃安勝應連帶給付上訴人1,139,215 元，及自10 4 年3 月29日起至清償日止，按年息5%計算之利息，暨諭知 附條件准免假執行宣告，並駁回上訴人其餘之訴及假執行之 聲請。上訴人就其敗訴之一部分提起上訴及擴張上訴，乃聲 明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第㈡、㈢項之訴部分廢棄 。㈡先位部分：英揚公司應與黃安勝、蔡佳和連帶給付上訴 人1,143,015 元，及自起訴狀繕本送達最後1 位被上訴人翌 日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢備位部分：鑫廣 實業行、黃安勝、蔡佳和應再連帶給付上訴人3,800 元。被 上訴人均答辯聲明：上訴及擴張上訴均駁回。 五、兩造不爭執及爭執事項： ㈠不爭執事項： ⒈英揚公司向台電公司承攬系爭工程，蔡佳和擔任系爭工程工 地領班，黃安勝則為該工程挖土機駕駛。 ⒉系爭工程於103 年4 月28日，在臺南市○○區○○路平交道 兩側進行人孔蓋吊掛、鋪設工程，該日7 時47分許，由蔡佳 和指揮黃安勝駕駛動力機械挖土機，沿臺南市○○區○○路 逆向由西往東方向行駛，途經系爭平交道時，平交道之遮斷 器開始放下，蔡佳和遂指揮黃安勝將挖土機停放於平交道內 東側，於北上莒光號通過平交道後，因挖土機被遮斷器卡住 ，且誤認火車業已通過，蔡佳和遂指揮黃安勝將挖土機倒車 ，並將車身旋轉90度，擬將遮斷器抬起，適541 次南下莒光 號接續經過該平交道，因而碰撞該挖土機履帶，發生系爭事 故。 ⒊上訴人因系爭事故受有支出設備及維護費3,800 元之損害。 ㈡爭執事項： ⒈先位部分： ⑴系爭事故之發生是否蔡佳和指揮黃安勝駕駛挖土機不當所致 ？蔡佳和、黃安勝應否負共同侵權行為責任？ ⑵英揚公司應否負民法第188 條第1 項僱用人之責任？ ⑶上訴人因系爭事故所受之損害為何？ ⒉備位部分： ⑴鑫廣實業行應否負民法第188 條第1 項僱用人之責任？ ⑵上訴人請求鑫廣實業行、蔡佳和、黃安勝連帶負損害賠償責 任，有無理由？ 六、先位部分： ㈠系爭事故之發生是否蔡佳和指揮黃安勝駕駛挖土機不當所致 ？蔡佳和、黃安勝應否負共同侵權行為責任？ ⒈按汽車行駛中，駕駛人看到鐵路平交道標誌或標線後，應即 將速度減低至時速15公里以下；鐵路平交道設有警鈴及閃光 號誌者，警鈴已響，閃光號誌已顯示，駕駛人應暫停俟火車 通過後，看、聽鐵路兩方確無火車駛來，始得通過，如警鈴 未響，閃光號誌未顯示，仍應看、聽鐵路兩方無火車駛來， 始得通過；橋樑、隧道、圓環、障礙物對面、鐵路平交道、 人行道、行人穿越道、快車道等處，不得臨時停車，道路交 通安全規則第104 條第1 項前段、同條項第2 款、第111 條 第1 項第1 款分別定有明文。又依同規則第83條之2 第2 項 第1 款之規定，動力機械行駛於道路時，除應依臨時通行證 所核定之路線、時間、速限行駛外，並應遵守道路交通標誌 、標線、號誌之指示、警告、禁制規定，及服從執行交通勤 務之警察或依法令執行指揮交通及交通稽查任務人員之指揮 。則上開汽車於鐵路平交道應暫停俟火車通過後，看、聽鐵 路兩方確無火車駛來，始得通過、於鐵路平交道不得臨時停 車之規定，於汽車以外之動力機械行駛於道路時亦適用之。 ⒉經查：上訴人主張英揚公司向台電公司承攬系爭工程，蔡佳 和擔任工地領班，黃安勝則為怪手駕駛，於103 年4 月28日 發生系爭事故之事實，為被上訴人所不爭執，則黃安勝駕駛 挖土機行為，違反上開於鐵路平交道不得臨時停車、且於鐵 路平交道號誌已顯示後，駕駛人應暫停待火車通過並鐵路兩 方確無火車駛來始得通行之規定，於系爭事故之發生自有過 失。而蔡佳和指揮黃安勝駕駛挖土機倒車，未注意另有南下 莒光號火車即將駛來，其指揮失當，對系爭事故之發生亦有 過失。是英揚公司所辯挖土機之駕駛無過失云云，顯與事實 不符，自無可採。 ⒊按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任 ；違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任； 數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任，民 法第184 條第1 項前段、第2 項前段、第185 條第1 項前段 分別定有明文。系爭事故之發生，既係因蔡佳和之指揮行為 、黃安勝之駕駛行為共同過失所肇致，依上開規定，其等對 於上訴人所受之損害，自應連帶負賠償責任。 ㈡英揚公司應否負民法第188 條第1 項僱用人之責任？ ⒈按民法第188 條第1 項規定僱用人之連帶賠償責任，係為保 護被害人而設，故此之所謂受僱人，並不以事實上有僱傭契 約者為限，凡客觀上為他人所使用，從事一定之事務，而受 其監督者，不問有無契約關係或報酬，及名稱為何，均屬受 僱人（最高法院88年度台上字第2618號、94年度台上字第22 43號裁判可參）。上訴人主張英揚公司為系爭工程之承攬人 ，蔡佳和自102 年12月25日起投保勞健保，係以英揚公司為 投保單位，英揚公司應為系爭事故蔡佳和、黃安勝之僱用人 或使用人，應負僱用人連帶賠償責任等情，為被上訴人所否 認，並抗辯：英揚公司將系爭工程其中部分分包予鑫廣實業 行，系爭事故發生時施作之系爭工程即屬鑫廣實業行施工部 分，蔡佳和、黃安勝係鑫廣實業行所僱請，而非英揚公司所 僱用云云，固據其提出工程分包合約書（下稱分包合約）為 證（原審卷㈠第35至37頁）。惟依分包合約第4 條第5 款、 第7 款分別約定：「甲方（即英揚公司）於乙方（即鑫廣實 業行）履約中，若可預見其履約瑕疵，或有其他違反契約之 情事者，得通知乙方限期改善。」、「甲方得隨時派員查核 乙方是否按圖說及有關規定施工，乙方不得拒絕，如未依規 定施工，甲方得以口頭或書面通知立即改善，若乙方仍置之 不理或甲方未察覺之任何與台電規定不符之處，仍乙方自行 負責。」可知英揚公司向台電公司承攬系爭工程，對於系爭 工程即負有施作完成之義務，客觀上即為承攬人，縱令其將 部分工程轉包予鑫廣實業行，依上開約定，英揚公司對鑫廣 實業行施作工程仍有隨時查核並通知改善之權利，自應具有 監督之權限。而蔡佳和係擔任系爭工程工地領班，黃安勝則 為該工程挖土機駕駛，外觀上為英揚公司所使用，從事系爭 工程之相關工作，自應屬英揚公司監督範圍，揆諸上開說明 ，無論實際上英揚公司與蔡佳和、黃安勝間有無契約關係存 在或支付報酬，英揚公司均應負民法第188 條第1 項僱用人 之責任，應可認定。至蔡佳和實際上是否為鑫廣實業行所僱 用，黃安勝所駕駛之挖土機是否係其個人所有，該挖土機有 無漆有英揚公司名稱，自不影響英揚公司應負民法第188 條 第1 項僱用人責任之認定。是被上訴人所辯蔡佳和、黃安勝 係鑫廣實業行所僱請，而非英揚公司之受僱人，英揚公司無 庸負僱用人之責云云，尚難採取。 ⒉次按僱用人藉使用受僱人而擴張其活動範圍，並享受其利益 ，且受僱人執行職務之範圍，或其適法與否，要非與其交易 之第三人所能分辨，為保護交易之安全，受僱人之行為在客 觀上具備執行職務之外觀，而侵害第三人之權利時，僱用人 即應負連帶賠償責任。故民法第188 條第1 項所謂受僱人因 執行職務不法侵害他人之權利，不僅指受僱人因執行其所受 命令，或委託之職務自體，或執行該職務所必要之行為而言 ，即濫用職務或利用職務上之機會及與執行職務之時間或處 所有密切關係之行為，其在外形之客觀上足認為與執行職務 有關，而不法侵害他人之權利者，即令其係為自己利益所為 之違法行為，亦應包括在內（最高法院91年度台上字第2627 號裁判足資參照）。英揚公司雖抗辯：系爭事故地點並非在 工區內，伊就系爭工程曾投保工程意外險，事發後保險公司 會同公證公司至現場履勘，判定蔡佳和及黃安勝係在工區以 外因個人行為致釀事故，而不予理賠，可見系爭事故為蔡佳 和及黃安勝之個人行為所致，與施作工程無關云云。然系爭 事故係於103 年4 月28日在臺南市○○區○○路平交道兩側 進行人孔蓋吊掛、鋪設工程，該日7 時47分許，由蔡佳和指 揮黃安勝駕駛挖土機，沿臺南市○○區○○路逆向由西往東 方向行駛，途經系爭平交道而發生，為兩造所不爭執，足徵 蔡佳和及黃安勝當時行為，係與執行職務之時間或處所有密 切關係，在外形之客觀上足認為與執行職務有關，自與民法 第188 條第1 項之受僱人因執行職務不法侵害他人之權利要 件相符，英揚公司所辯系爭事故係蔡佳和及黃安勝之個人行 為所致，並非執行職務行為，其無庸負僱用人之連帶賠償責 任云云，洵不足取。 ㈢上訴人因系爭事故所受之損害為何？ ⒈上訴人主張因系爭事故之發生，該機關受有營運損失298,74 6 元、電務處設備及支出維修費損失3,800 元、機務處設備 及支出維修費840,469 元（含材料費359,623 元、人工費17 2,856 元、間接費231,584 元、管理費76,406元），合計1, 143,015 元等情。被上訴人對於上開營運損失298,746 元， 電務處設備及支出維修費損失3,800 元、機務處設備及支出 維修費中之材料費359,623 元、人工費172,856 元均不爭執 （本院卷第36、68反面、69、115 反面、116 頁），自堪信 為真實，至其餘間接費、管理費則有所爭執，爰分述如後。 ⒉間接費231,584 元部分：上訴人主張其因本件修繕致受有設 備折舊、工具消耗、間接材料消耗、水電、動力、搬運、直 接管理等之損失，此屬間接費，共計231,584 元之事實，業 據提出上開項目費用明細表、交通部台灣鐵路管理局台北機 廠103 年5 月27日函所附代外工作工料估計單、同局高雄機 廠103 年6 月3 日函所附修復費用單據、交通部臺灣鐵路管 理局代辦業務作業要點第11點第2 款第3 目為證（原審卷㈠ 第200 至217 頁），堪認上訴人確有此項損害存在。又依上 開文件所示，間接費乃係按每一工攤列計算，其中E228之間 接費為按每日人工費1,988 元之1.0000000000倍計算，即2, 019.88元×38.75 （工）＝78,270元（元以下4 捨5 入，下 同），其中35FPK11403+35FPK10406 之間接費為按每日人工 費1,988 元之1.6 倍計算，即（1,988 元×1.6 ）×48.2（ 工）＝153,314 元，以上合計為231,584 元（78,270＋153, 314 ＝231,584 ），被上訴人就此計算方式並未爭執，上訴 人之請求自屬有據，故上訴人因系爭事故而受有間接費231, 584 元之損失，應可認定。 ⒊管理費76,406元部分：上訴人主張其因本件修繕，另受有支 出人工費、材料費、間接費合計金額10% 之管理費損失，被 上訴人則抗辯管理費之請求與損害賠償之回復無關，且與上 開損害重複計算云云。惟依一般工程施工，除直接參與施作 之勞工外，尚應有管理該施作勞工、材料之人員，甚或該管 理人員更高層之管理人員，層層加以管控、指導、監督，始 能完成修繕工作。是本件系爭事故之修繕，除修繕人員之管 控外，其他如材料之取得、間接費相關設備折舊、工具消耗 、間接材料消耗、水電、動力、搬運及直接管理費等，亦需 其他人員加以監督管理，故於上開支出費用外另計管理費， 自有必要性，被上訴人上開所辯要無可採。又本件管理費係 以人工費、材料費、間接費合計金額10% 計算，有交通部臺 灣鐵路管理局代辦業務作業要點之規定可資依循（原審卷㈠ 第217 頁），該作業要點雖屬上訴人機關所訂定，但所規範 者既為代辦業務，並非限於系爭事故所致之損害修繕，則該 要點所定管理費計收標準應有客觀性，衡情並與一般工程實 務之計收標準並無甚大差異，足為本件核計此部分損失之標 準。而本件上訴人支出機務處材料費、人工費、間接費分別 為359,623 元、172,856 元、231,584 元，共764,063 元， 該合計金額10% 之管理費為76,406元。上訴人據此請求，應 堪採取。 ⒋綜上，上訴人因系爭事故受有營運損失298,746 元、電務處 設備及支出維修費損失3,800 元、機務處設備及支出維修費 840,469 元（含材料費359,623 元、人工費172,856 元、間 接費231,584 元、管理費76,406元），合計1,143,015 元， 是上訴人請求英揚公司、蔡佳和、黃安勝連帶賠償上開損害 ，即屬有據。 七、備位部分： 上訴人先位之訴請求英揚公司應依民法第188 條第1 項規定 ，與蔡佳和、黃安勝負連帶賠償責任，既有理由，其備位之 訴請求鑫廣實業行應依上開規定與蔡佳和、黃安勝負連帶賠 償責任，自無審酌之必要。 八、綜上所述，上訴人先位之訴依侵權行為之法律關係，請求英 揚公司與黃安勝、蔡佳和連帶給付1,143,015 元，及自起訴 狀繕本送達最後1 位被上訴人翌日即104 年3 月17日起至清 償日止，按年息5%計算之利息部分，為有理由，應予准許。 其先位之訴既有理由，備位之訴即無庸再論。原審就上訴人 先位之訴為其敗訴之判決，就備位之訴為其一部勝訴、一部 敗訴之判決，並就備位之訴勝訴部分為准免假執行宣告，尚 有未合，上訴及擴張上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予 廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2 項所示 。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與 判決結果並無影響，爰不逐予論述，附此敘明。 據上論結，本件上訴及擴張上訴為有理由，依民事訴訟法第463 條、第385 條第1 項前段、第449 條第1 項、第85條第2 項，判 決如主文。 中 華 民 國 105 年 6 月 22 日 民事第三庭 審判長法官 鄭月霞 法 官 楊淑珍 法 官 魏式璧 以上正本證明與原本無異。 本判決不得上訴。 中 華 民 國 105 年 6 月 22 日 書 記 官 洪以珊