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臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　104年度上易字第445號 上　訴　人　夏瑞鎂 訴訟代理人　林祺祥律師 被 上訴 人　林芳蓁 訴訟代理人　陳君聖律師 複 代理 人　謝孟璇律師 上列當事人間請求清償債務事件，上訴人對於民國104 年10月22 日臺灣高雄地方法院103 年度訴字第683 號第一審判決提起上訴 ，本院於105 年2 月24日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 一、被上訴人起訴主張：上訴人於民國100 年3 月16日向伊借款 新臺幣（下同）120 萬元，約定清償日期為同年4 月16日， 利息按年利率5%、遲延利息按年利率20% 及違約金按逾期每 百元每日以1 角為計算。上訴人除交付伊由金坦有限公司（ 下稱金坦公司）所簽發票面金額為120 萬元、發票日101 年 8 月17日、票據號碼AD0000000 之支票供擔保外，並將其所 有坐落於高雄市○○區○○段○○○號（權利範圍為全部）及 59地號（權利範圍為1000分之59）土地（下稱系爭土地）設 定抵押權予伊。嗣上訴人屆期仍未清償，且伊提示支票亦不 獲付款，伊乃聲請原審法院拍賣抵押物，系爭土地經拍定後 ，截至102 年9 月26日止，伊之借款債權為本金120 萬元、 利息4932元、遲延利息58萬8493元及違約金107 萬4000元， 惟僅分配受償111 萬3636元，尚不足175 萬3789元，爰依消 費借貸之法律關係，求為命上訴人應給付伊175 萬3789元。 二、上訴人則以：兩造間並無消費借貸關係存在，本件係訴外人 夏壽松向訴外人陳美蓁借款120 萬元，伊提供系爭土地擔保 夏壽松之借款，僅負物的有限責任。縱認該款項係伊所借， 被上訴人請求違約金亦屬過高，應予酌減。況夏壽松已以原 判決附表（下稱附表）所示支票代伊向被上訴人清償完畢， 被上訴人自不得再請求給付等語，資為抗辯。 三、原審判命上訴人應給付被上訴人67萬9132元（即本金9 萬12 96元＋違約金58萬7836元＝67萬9132元），並駁回被上訴人 其餘之訴，上訴人就其敗訴部分提起上訴，其上訴聲明： ㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴 人在第一審之訴駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。（ 至被上訴人於原審其餘請求，業受敗訴判決確定，非本件審 理範圍。） 四、兩造不爭執及爭執事項： ㈠不爭執事項：（原審卷二第96、103 、104 、112 頁） ⒈系爭土地原係上訴人於100 年3 月10日以買賣為原因登記所 有。 ⒉上訴人就系爭土地買賣及借款設定抵押擔保事宜均授權夏壽 松處理，被上訴人就系爭土地借款設定抵押擔保事宜亦授權 陳美蓁處裡。 ⒊上訴人於100 年3 月17日將系爭土地設定普通抵押權予被上 訴人，抵押權設定契約上約定：抵押權人即債權人為被上訴 人，義務人兼債務人為上訴人，擔保債權總金額為120 萬元 ，擔保債權種類及範圍為100 年3 月16日之金錢消費借貸， 清償日期為100 年4 月16日，利息按年利率5%、遲延利息按 年利率20% 及違約金按逾期每百元每日以1 角為計算。 ⒋兩造間就款項120 萬元存有消費借貸關係（嗣上訴人有爭執 ），且就本金、利息、遲延利息及違約金並無約定清償抵充 之順序。 ⒌被上訴人與夏壽松間，及陳美蓁與夏壽松間，分別存有多筆 債權債務關係。 ⒍嗣上訴人未按期清償，經被上訴人就系爭土地聲請原審法院 以102 年度司拍字第18號裁定拍賣抵押物獲准並據以聲請強 制執行，原審法院以102 年度司執字第28777 號強制執行事 件（下稱系爭執行事件）受理，系爭土地經拍賣後，於102 年10月9 日製作分配表，被上訴人就抵押之借款債權經分配 受償111 萬3636元後，債權不足額為175 萬3789元（遲延利 息、違約金之截止日為102 年9 月26日）。 ㈡爭執事項： ⒈上訴人得否撤銷自認上開不爭執事項⒊⒋⒌所示？ ⒉違約金數額是否過高應予酌減？本件得請求之數額為何？ ⒊上訴人抗辯已清償本件借款，是否有據？清償之數額為何？ 五、得心證之理由： ㈠按自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符 或經他造同意者，始得為之，民事訴訟法第279 條第3 項定 有明文。上訴人就上開不爭執事項⒊⒋⒌所示，於原審104 年4 月16日準備程序期日，已同意不爭執被上訴人所主張兩 造間就款項120 萬元存有消費借貸關係（原審卷二第90、91 頁），且於同月27日具狀就上開不爭執事項⒊⒋⒌所示均不 爭執（原審卷二第96、112 頁），自已生自認之效力。上訴 人事後於原審及本院改對上開⒊⒋事項為爭執，對上開⒌事 項表示不清楚，然被上訴人不同意上訴人撤銷自認（原審卷 二第230 頁、本院卷第29頁）。上訴人雖舉證人陳美蓁之證 述、及上訴人、被上訴人於原審訴訟代理人夏壽松之陳述為 證，惟查：證人陳美蓁於103 年7 月21日在原審固證稱：當 時夏壽松向伊表示欲購買房屋及系爭土地，因缺乏資金，透 過伊向金主借錢，據伊所知夏壽松購買後欲賣給上訴人，故 伊認為借款人為夏壽松等語（原審卷一第203 、204 頁）， 然其作證後，就兩造間是否存有前開借貸一事，於同月24日 再具狀表示其作證時因事隔已久，記憶尚非明確，事後翻閱 相關資料，發現所證與事實有所出入等語（原審卷一第212 至214 頁），已不能證明其上開證述為實在。其後，上訴人 於原審104 年2 月16日準備程序時自認兩造存有消費借貸關 係，並捨棄傳訊證人陳美蓁（原審卷二第71、72頁），再於 原審同年4 月16日準備程序就該事實為自認（原審卷二第90 、91頁），復於104 年4 月27日具狀除重申自認之意旨外， 並陳明夏壽松為上訴人之代理人，陳美蓁為被上訴人之代理 人（原審卷二第112 至114 頁），足見上訴人係於證人陳美 蓁證述後，始自認兩造間有本件借貸關係存在，自難再以證 人陳美蓁上開所述推翻其自認。參之本件借款後就系爭土地 設定抵押權，上訴人係以「義務人兼債務人」名義為之，而 非僅以「義務人」名義，此有高雄市政府地政局岡山地政事 務所函送之抵押權設定登記申請書可稽（本院卷第38至39頁 ），益見上訴人確為系爭契約之借款人甚明。又被上訴人於 103 年5 月12日在原審陳稱：「有陳美蓁這個人存在，當時 陳美蓁說好像要與被告訴訟代理人（即夏壽松）合作什麼事 情，所以來跟我要借錢」等語（原審卷一第71頁），僅陳述 借款過程係透過陳美蓁而已，並不能證明係夏壽松向被上訴 人借款。另上訴人於原審之訴訟代理人夏壽松於103 年5 月 12日、同年6 月23日、同年7 月21日所稱本件係夏壽松向陳 美蓁借款云云（原審卷一第70、118 、198 頁），均係基於 上訴人之訴訟代理人身分於自認兩造間有本件借款存在之前 所為之抗辯，不足為其撤銷自認之證據。此外，上訴人未舉 證證明上開不爭執事項⒊⒌部分有何不實之處，其撤銷自認 亦不足採。從而，上訴人於自認後既未能提出證據證明前開 自認與事實不符，且無自認錯誤之情狀，自不得撤銷自認。 是上開⒊⒋⒌部分仍應列入兩造不爭執事項。 ㈡兩造間借貸關係既屬存在，茲就被上訴人得請求之項目及數 額審究如下： ⒈被上訴人主張上訴人前於100 年3 月16日向其借款120 萬元 ，約定清償日期為100 年4 月16日，利息按年利率5%、遲延 利息按年利率20% 及違約金按逾期每百元每日以1 角為計算 ，業據其提出抵押權設定契約書為證（原審卷一第40至41頁 ）。上訴人對抵押權設定契約書之內容並無爭執（原審卷二 第90至91頁），且未舉證以撤銷自認，堪認兩造上開約定屬 實。基此，被上訴人請求本金120 萬元，及自100 年3 月17 日起至同年4 月15日止，按年利率5%計算之利息4932元（ 120 萬×0.05×30/365≒4932，元以下4 捨5 入，下同）， 此部分自屬有據。 ⒉按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第25 2 條定有明文。至於是否相當，即須依一般客觀事實，社會 經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準（最高法 院79年台上字第1915號判例可參）。本件違約金未約定性質 ，依民法第250 條規定，應視為因不履行而生損害之賠償總 額。又兩造約定違約金按逾期每百元每日以1 角計算，換算 為年利率36.5% （0.1 ×365 ÷100 ＝36.5% ），核屬過高 。審酌本件借款本金120 萬元，倘上訴人能如期清償，被上 訴人復將該借款另行貸與他人，依民法第205 條規定，被上 訴人最高可收取按年利率20% 計算之利息，且被上訴人本件 請求遲延利息部分經原判決駁回確定，對此被上訴人未上訴 ，並表同意（本院卷第29頁反面），是被上訴人未取得此期 間之遲延利息。準此，違約金應酌減至按年率20% 計算，較 為適當。則被上訴人請求自100 年4 月17日起至102 年9 月 26日止，按年率20% 共計894 日之違約金為58萬7836元（12 0 萬元×894/365 ×20% ≒58萬7836元），應為適當。 ⒊又按清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充 原本，民法第323 條前段定有明文。被上訴人得請求上訴人 給付本金120 萬元、利息4932元及違約金58萬7836元，業已 認定如前。被上訴人於系爭執行事件就借款債權經已分配受 償111 萬3636元，有原審法院民事執行處強制執行金額分配 表可憑（原審卷一第6 、7 頁），復為兩造所不爭執。依上 開規定，被上訴人所受償111 萬3636元，應先抵充利息4932 元，再抵充本金120 萬元，經抵充後，被上訴人尚有本金9 萬1296元及違約金58萬7836元未償。是被上訴人請求上訴人 應給付共計67萬9132元（9 萬1296＋58萬7836＝67萬9132） ，即屬有據。 ㈢按請求履行債務之訴，原告就其所主張債權發生原因之事實 ，固有舉證之責任，若被告自認此項事實而主張該債權已因 清償而消滅，則清償之事實，應由被告負舉證之責任，此觀 民事訴訟法第277 條之規定自明（最高法院28年上字第1920 號判例足參）。上訴人抗辯夏壽松已將附表所示支票交付被 上訴人，代其向被上訴人清償完畢云云，為被上訴人所否認 ，依上說明，上訴人對此利己事實，自應負舉證責任之責。 經查： ⒈附表編號1 至10部分，被上訴人否認收受該支票，且附表編 號2 所示兌領帳戶之人為蔡伊展，附表編號1 、3 至10所示 兌領帳戶之人為生特通有限公司、負責人為許宸綿，有臺灣 新光商業銀行股份有限公司業務服務部104 年7 月6 日（10 4 ）新光銀業務字第4095號函暨附件、永豐商業銀行104 年 7 月8 日作心詢字第0000000000號函暨附件在卷可稽（原審 卷二第167 、169 、192 、194 頁），顯見附表編號1 至10 所示支票之兌領人確非被上訴人。上訴人嗣自承此10張支票 係清償夏壽松與陳美蓁間之債權債務（本院卷第47頁反面） ，是上訴人就此部分之抗辯要難採取。 ⒉附表編號11部分，被上訴人固承認有收受並兌現該支票，惟 否認該支票係清償本件借款債權，並以：該支票係夏壽松於 100 年4 月11日經由陳美蓁向被上訴人借款100 萬元，約定 月息1.5 分（即月息1.5%），並交付附表編號11之支票，以 支付該筆借款自100 年4 月11日至100 年8 月11日間之利息 ，與本件借款無關等情，並提出該筆借款夏壽松所交付由金 坦公司所簽發、票面金額為100 萬元、發票日101 年8 月10 日、票據號碼AD0000000 之支票及退票理由單為據（本院卷 第43頁）。經比對夏壽松100 年4 月11日借款時所交付之上 開支票有訴外人維娜科技有限公司（下稱維娜公司）及謝琴 梅背書，而本件借款上訴人所交付之支票則有維娜公司、謝 琴梅及上訴人背書（本院卷第44頁），可見兩張支票並不相 同，應係擔保不同之借貸關係。況被上訴人與夏壽松間有多 筆債權債務關係存在，為兩造所不爭執，是被上訴人所述附 表編號11係清償夏壽松上開借款債務，即非無憑。上訴人並 未就夏壽松所交付附表編號11支票確係清償本件借款舉證以 實其說，其此部分所辯，亦難憑採。 六、綜上所述，被上訴人依消費借貸之法律關係，請求上訴人給 付67萬9132元，為有理由，應予准許。原審就此部分為上訴 人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當 ，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。本件事證已臻明 確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果並無影響 ，爰不逐予論述，附此敘明。 據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、 第78條，判決如主文。 中 華 民 國 105 年 3 月 9 日 民事第三庭 審判長法官 鄭月霞 法 官 楊淑珍 法 官 魏式璧 以上正本證明與原本無異。 本判決不得上訴。 中 華 民 國 105 年 3 月 9 日 書 記 官 洪以珊