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臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　 104年度勞上字第23號 上　訴　人　董百清 訴訟代理人　方勝新律師 複　代理人　董晉良律師 被　上訴人　國際船舶理貨股份有限公司 法定代理人　李陳壽美 訴訟代理人　黃金龍律師 上列當事人間請求給付工資等事件，上訴人對於民國104 年7 月 8 日臺灣高雄地方法院104 年度勞訴字第8 號第一審判決提起上 訴，本院於106年1月11日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 一、上訴人起訴主張：上訴人自民國69年11月間起，原任職訴外 人大華行理貨有限公司（下稱大華公司），惟因被上訴人自 100 年8 月1 日起概括承受大華公司業務及人員，上訴人亦 隨同改任職於被上訴人公司，並繼續原本工作，迄至103 年 5 月28日辦理退休。上訴人退休時月薪為新台幣（下同）61 900 元，惟被上訴人尚積欠上訴人下列金額：㈠勞、健保費 差額731787元：因被上訴人及其前手大華公司自86年1 月起 至101 年8 月止期間，除上訴人依法應負擔之勞、健保費金 額外，尚將雇主原應部分負擔之金額自上訴人薪資中扣除， 故被上訴人自應返還上訴人731787元。㈡延時工資516940元 ，依照勞動基準法（下稱勞基法）第24條規定，雇主延長勞 工工作時間應給付延長工資。上訴人自101 年9 月起與被上 訴人約定每日上班12小時，採上班4 日休息2 日模式。惟被 上訴人每月僅給付固定加班費5000元，而上訴人每日固定加 班4 小時，每月上班20日，故每月應計算「延長工時2 小時 以內」部分共40小時，按時薪加給三分之一，每月共計1372 1 元（即61900 ÷30÷8 ×1.33×40＝13721 元）；另「再 延長工時2 小時以內」部分共40小時，按時薪加給三分之二 ，每月共計17126 元（即61900 元÷30÷8 ×1.66×40＝17 126 元），被上訴人應付之每月加班費為30847 元，扣除已 付之5000元，每月尚有加班費差額25847 元未付，被上訴人 自應給付自101 年9 月至103 年4 月止共計20個月未付加班 費差額516940元（即25847 元×20＝516940元）。㈢特休假 及國定假日未休所應加發之工資（下稱不休假工資）000000 元：上訴人自99年至103 年間共應有150 日特別休假，上訴 人僅於102 年間使用特休假30日，尚有120 日未休；另自99 年至101 年間，於國定假日上班共57日，被上訴人均應依法 加倍發給不休假工資合計365210元〔即61900 元÷30×（12 0+57）日＝365210元，小數點以下4 捨5 入〕。綜上，被上 訴人依法應給付上訴人勞、健保費差額、延時工資及不休假 工資共計0000000 元。爰依民法第179 條及勞基法第24條第 1 項、第39條之規定，提起本件訴訟。並聲明：㈠被上訴人 應給付上訴人0000000 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清 償日止，按年息5 ％計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假 執行。 二、被上訴人則以：被上訴人固已概括承受大華公司之業務及人 員，惟：㈠有關上訴人請求勞、健保費差額及101 年8 月31 日（下稱系爭期日）以前不休假工資部分：上訴人擔任船邊 理貨員（下稱理貨員），屬臨時工作性質，與大華公司為承 攬關係。大華公司與上訴人間並無指揮監督之僱傭關係存在 。又依台閩地區勞工保險局60.1.22 勞（承) 備00711 號函 （下稱系爭勞保局函文）第2 項說明，可知大華公司及被上 訴人並無義務替上訴人辦理勞工保險，應由上訴人自行向所 屬職業工會投保。另兩造經調解後，上訴人於系爭期日簽立 承諾協議書（下稱系爭協議書）及勞動契約書（下稱系爭勞 動契約書），始約定有勞基法之適用。而依系爭協議書第2 條前段及第3 條約定，上訴人同意拋棄所有民事請求權。故 其自不得訴請被上訴人給付自86年1 月起至101 年8 月止期 間，雇主應負擔之勞、健保費及不休假工資。㈡延時工資部 分：兩造雖簽訂系爭勞動契約書，但仍按之前大華公司之工 作模式，由上訴人自行安排該組人員派班、休假。故上訴人 何時上下班、何時排休假，均由其自主管理，工作時間有無 超時，被上訴人無從過問。故兩造於系爭勞動契約書約定「 每日工作時間不得超過12小時為原則，於職務期間，每月給 付固定加班費5000元」，因此不論有無超時工作，雙方已約 定加班費以每月固定5000元計算。又如以月薪計算報酬，上 訴人每月30日工作時數應為184 小時，上訴人自101 年9 月 至103 年4 月止，應工作3680小時，惟上訴人僅工作3294.5 小時，尚不足385.5 小時，故無超過變更後工作時間可言， 自無從請領加班費。㈢101 年9 月以後不休假工資部分：依 系爭勞動契約書第8 條、第9 條約定，未工作之日即充當為 法定休假日，上訴人自不得請求被上訴人再支付不休假工資 ；況依員工考勤紀錄表，扣除上訴人當月之出勤天數，其未 工作之天數亦足抵充特別休假、國定休假日之日數等語，資 為抗辯。並答辯聲明：㈠上訴人之訴駁回。㈡如受不利判決 ，願供擔保，請准宣告免為假執行。 三、本件原審判決：㈠上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。㈡訴 訟費用由上訴人負擔。上訴人不服，提起上訴，上訴聲明為 ：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人0000000 元，及 自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5/100 計算之 利息。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。㈡願供擔保 ，請准宣告假執行。被上訴人則答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡ 第二審訴訟費用由上訴人負擔。㈡如受不利判決，願供擔保 請准宣告免為假執行。 四、兩造不爭執之事項如下： ㈠上訴人自69年11月起任職於大華公司擔任理貨員工作。被上 訴人自100 年8 月1 日起概括承受大華公司業務。 ㈡兩造於101 年8 月31日（即系爭期日）簽立系爭協議書及系 爭勞動契約書。被上訴人已依系爭協議書第2 條約定，給付 上訴人48萬元及15萬元。 ㈢上訴人於103 年5 月28日離職，被上訴人依系爭協議書第4 條約定，給付上訴人48萬元。 ㈣上訴人於101 年8 月31日前之任職期間，係由上訴人自行負 擔如原證3 [ 即原審103 年度雄司勞調字第31號卷（下稱雄 勞調卷）第18頁]所示之勞、健保費用。 五、兩造爭執之事項為：㈠上訴人自69年11月起任職於大華公司 擔任理貨員工作之日起至101 年8 月31日止之期間，與大華 公司或被上訴人間係僱傭或承攬關係？上訴人請求被上訴人 給付上開期間，資方應負擔之勞、健保費，有無理由？㈡上 訴人於簽立系爭協議書及系爭勞動契約書後，請求被上訴人 尚應給付延時工資516940元及不休假工資365210元，有無理 由？ 六、上訴人自69年11月起任職於大華公司擔任理貨員工作之日起 至101 年8 月31日止之期間，與大華公司或被上訴人間係僱 傭或承攬關係？上訴人請求被上訴人給付上開期間，資方應 負擔勞、健保費，有無理由？ 上訴人主張其受僱於被上訴人前手大華公司擔任理貨員，與 大華公司間成立僱傭關係，嗣由被上訴人概括承受大華公司 後亦同。然大華公司及被上訴人卻自其薪資中扣除雇主依法 就上訴人勞、健保費用應負擔之金額，被上訴人自應依民法 第179 條規定返還其利益云云。惟為被上訴人所否認，並以 上訴人與大華公司或被上訴人至101年8月31日止間均為承攬 關係，無為上訴人投保及負擔部分勞、健保費用之義務，自 無不當得利可言等語置辯。經查： ㈠按「具有中華民國國籍，符合下列各款資格之一者，應參加 本保險為保險對象：二、參加本保險時已在臺灣地區設有戶 籍之下列人員：㈡公民營事業、機構之受僱者。」、「第18 條及第23條規定之保險費負擔，依下列規定計算之：一、第 一類被保險人：㈡第十條第一項第一款第二目及第三目被保 險人及其眷屬，自付百分之三十，投保單位負擔百分之六十 ，其餘百分之十由中央政府補助。」全民健康保險法第10條 第1 項第1 款第2 目及第27條第1 項第1 款第2 目分別定有 明文。又關於符合一定條件之雇主，有為其勞工投保勞保之 義務，暨雇主所應負擔勞保費用之比例，亦分別為勞工保險 條例第6 條第1 項及第15條所明定。是前揭勞、健保費用之 比例負擔規定，均以僱傭關係為前提，應無疑義。而上訴人 所從事之理貨員工作，具有間歇性、監督性及管理性等特殊 性，派班方式則依責任制方式為之等事實，已據兩造於101 年8 月31日所簽立之勞動契約書第4 條記載明確（見原法院 雄勞調卷第49頁），堪予認定。是上訴人工作性質具有特殊 性，顯與一般僱傭關係之上命下從之勞工有別。又依台閩地 區勞工保險局60年1 月22日勞（承）字第00771 號函覆高雄 市輪船理貨業職業工會亦載明：「高雄地區各理貨行號與其 所屬理貨員間既無僱傭關係存在，似不適用勞工保險條例第 8 條第1 項第5 款之規定，各該理貨行號並無為其申報投保 之義務。」等語（見雄勞調卷第46頁）。參以包括上訴人在 內，前曾與大華公司訂立契約之理貨員於101 年8 月間與被 上訴人共同簽立之系爭協議書亦約明：「茲因甲方（即上訴 人及其餘理貨員）共同承攬乙方（即被上訴人）輪船理貨連 絡之工作，工作方式為完成一定工作，乙方依約給付甲方報 酬，乙方不干預甲方如何分配，且甲方出勤狀況不受乙方之 指揮監督。而今乙方為管理效能與效率協商雙方變更關係， 雙方在明白權利義務及自由意志下，同意依以下條件於101 年8 月31日終止雙方承攬關係，並於同日簽訂書面勞動契約 書。」等語，（見雄勞調卷第48頁），且上訴人就大華公司 及被上訴人自86年1 月起至101 年8 月31日，自其每月薪資 中扣除全額之勞、健保費等情於本件訴訟前並無異議等事實 ，足徵被上訴人所辯上訴人與大華公司或被上訴人至101 年 8 月31日止間均為承攬關係，無為上訴人投保及負擔部分勞 、健保費用之義務等語，即屬有據，堪予採用。 ㈡又上訴人迄未舉證證明大華公司或被上訴人自86年1 月起至 1 01年8 月31日止之期間（按上訴人並未請求給付自69年11 月起至85年12月止之勞、健保費差額），按月自其薪資中扣 除1,911 元至2,612 元不等之勞、健保費金額（見雄勞調卷 第18頁附表），係無法律上原因而獲有利益，是其依民法第 179 條規定，請求返還，自屬無據。況兩造所簽立之系爭協 議書第2 條第1 項前段業已約定：「乙方（即被上訴人）給 付甲方（即上訴人）前述金額後，對於本契約終止（前）無 論以各種名義尚未給付部分及其餘部分，甲方均同意拋棄對 乙方請求。」、第3 條亦約定：「上開條件履行後，雙方同 意包括承接第1 條大華行理貨有限公司之關係期間，放棄所 有民事請求權。」等語（見雄勞調卷第48頁），而上訴人亦 不爭執被上訴人業已給付系爭協議書第1 條及第2 條第2 項 所約定之48萬元及15萬元等事實，是上訴人請求上開期間， 資方應負擔之勞、健保費，即無理由，不應准許。 七、上訴人於簽立系爭協議書及系爭勞動契約書後，請求被上訴 人尚應給付延時工資516,940 元及不休假工資365,210 元， 有無理由？ ㈠按「工資由勞雇雙方議定之，但不得依於基本工資；前項基 本工資，由中央主管機關擬定後，報請行政院核定之。」勞 基法第21條定有明文。又「如勞雇雙方約定之薪資，不低於 基本工資及以基本工資為基準計算出之例、休假工資、備勤 工資及延時工資等之總合，則該工資之約定，自不違反勞基 法之規定，雙方均應受其拘束，勞方尚不得更行請求例休假 日、備勤工資及延長工時之工資」（最高法院82年度台上字 第293 號、85年度台上字第1973號判決要旨參照）。足見工 資可由勞雇雙方議定，勞雇雙方所約定之工資如未低於基本 工資及以基本工資為基準計算出之加班費之總和，則該約定 仍未違背勞基法第24條第1、2款之強制規定應屬合法有效， 勞雇雙方均應受其拘束，勞方不得於事後再另行請求加班費 。本件上訴人固主張其自101 年9 月起與被上訴人約定每日 固定上班12小時，採上班4 日休息2 日模式云云。然系爭勞 動契約書第4 條係約定：「因本職務工作具有間歇性、監督 性及管理性等之特殊性，派班方式以目前方法派班（責任制 ），但每日工作時間『不得超過』12小時為原則，於職務期 間每月給付固定加班費5,000 」（見雄勞調卷第49頁），非 謂每日工作時間須達12小時，上訴人主張其每日固定上班12 小時云云，已非有據，而此觀被上訴人提出之上訴人考勤紀 錄表（見雄勞調卷第51頁至第53頁）所示上訴人之上班時數 常有未達12小時之情自明。又本院審酌兩造於101 年8 月31 日所訂系爭勞動契約第3 條第1 項、第4 條第1 項、第2 項 已約定每月給付工資43,900元、職務加給5,000 元、特別津 貼8,000 元，合計每月薪資已達56,900元（即43,900元＋5, 000 元＋8,000 元＝56,900元），而約為訂約當時基本工資 18,780元之3 倍。參以上訴人亦自承被上訴人每月所固定給 付之5,000 元加班費已超過每月按基本工資計算之加班費總 額等情（見原審卷第36頁），則兩造所約定之工資並未低於 基本工資及以基本工資為基準計算出之加班費之總和，堪予 認定，揆諸首開說明，上訴人於101 年8 月31日簽立系爭協 議書及系爭勞動契約書後，請求被上訴人尚應給付101 年9 月至103 年4 月共計20個月之延時工資516,940 元，及其法 定遲延利息，即為無理由，不應准許。 ㈡又上訴人固主張其自99年至101 年間，於國定假日上班共57 日，另自99年至103年間共應有150日特別休假，扣除於102 年間使用特休30日，尚有120 日未休，被上訴人均應依勞基 法規定，加倍發給不休假工資合計365,210 元〔即61,900元 ＋30（120 ＋57）＝365,210 元〕云云。惟查上訴人自69 年11月起任職於大華公司擔任理貨員工作至101 年8 月31日 止之期間，與大華公司或被上訴人間係承攬關係，且上訴人 依系爭協議書之約定，亦已拋棄此期間所有對被上訴人之民 事請求權，業如前述，是上訴人請求此期間之國定假日上班 57日及特別休假日之不休假工資部分，已非有據，應不予准 許，又「乙方（即上訴人）同意因工作需要而延長工作時間 及同意於例假、紀念日、勞動節日及其他由中央主管機關規 定應放假之日出勤工作。」、「乙方出勤工作應本卓誠信原 則；在正常工作時間因業主因素無工作，乙方於同班同組人 員中得經甲方（即被上訴人）之允許調配一人在住處待命， 其餘充當為法定休假日。」系爭勞動契約第8 條、第9 條約 定有明文。而上訴人適用勞基法之年資應自訂立系爭勞動契 約書之101 年9 月1 日以後起算，依勞基法第38條第1 款規 定，應自工作滿1 年之日即102 年9 月1 日起每年始有7 日 特別休假。依此計算結果，其102 年應有特別休假7 日；10 3 年度則按任職月數比例，應有特別休假4 日（即7 日6/ 12＝3.5 日），合計其特別休假應僅有11日，扣除上訴人自 承於102 年間已使用特別休假30日，則上訴人自101 年9 月 1 日起至103 年5 月28日退休止，已無尚未使用之特別休假 ，應無疑義。況依被上訴人所提上訴人之每月工作日數表（ 見雄勞調卷第56頁）所示，上訴人於101 年9 月至12月期間 ，每月工作日數均未逾15日；103 年1 至4 月期間，每月工 作日數則為16日或17日；至於102 年之每月工作日數雖有增 加情形，然其全年總工作日數僅220 日，亦即上訴人於101 年、103 年之工作日數僅屬半數，而102 年之未工作日145 日（即365 日－220 日＝145 日）亦已超過當年度之例、休 假日總和116 日，是依前揭系爭勞動契約約定，上訴人未工 作日而應充當為法定休假日者，亦超過上訴人之應休特別休 假日總和，上訴人亦無尚未使用之特別休假日。綜上，上訴 人於簽立系爭協議書及系爭勞動契約後，請求被上訴人尚應 給付自99年至103 年間之不休假工資365,210 元及其法定遲 延利息，為無理由，不應准許。 八、綜上所述，原審因認上訴人依民法第179 條及勞基法第24條 第1 項、第39條規定，請求被上訴人給付1,613,937 元本息 為無理由，爰以判決駁回其訴及假執行之聲請，經核尚無不 合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由， 應予駁回。 九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決之結 果無影響，爰不一一論述。 十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 106 年 1 月 25 日 勞工法庭 審判長法官 鄭月霞 法 官 魏式璧 法 官 吳登輝 以上正本證明與原本無異。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其 未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（ 均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師 提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 106 年 1 月 26 日 書 記 官 曾允志 附註： 民事訴訟法第466條之1： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。