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臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　 104年度勞上易字第18號 上　訴　人　楊光燦 訴訟代理人　邵勇維律師 　　　　　　謝孟良律師 　　　　　　蘇傳清律師 被上訴人　　林文彥 訴訟代理人　陳清和律師 上列當事人間給付退休金等事件，上訴人對於民國104 年5 月 8 日臺灣高雄地方法院102 年度勞訴字第120 號第一審判決提起上 訴，本院於民國104 年11月3 日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於命上訴人給付超過新臺幣壹佰貳拾肆萬捌仟零玖拾參 元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判（確定 部分除外），均廢棄。 上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 其餘上訴駁回。 第一（確定部分除外）、二審訴訟費用由上訴人負擔十分之九， 餘由被上訴人負擔。 事實及理由 一、被上訴人主張：伊自民國85年6 月24日起至102 年4 月26日 止受僱於上訴人及光巧塗料有限公司（下稱光巧公司），擔 任送貨員，每月平均工資為新台幣（下同）39,800元（不含 加班費），又上訴人為光揚油漆行負責人、光巧公司董事， 為伊之實際雇主。嗣上訴人及光巧公司於102 年4 月26日解 僱伊，終止伊與其等間之勞動契約（下稱系爭勞動契約）， 然迄未給付伊102 年4 月份工資。又伊現年64歲，工作年資 計16年10月又3 日，符合自請退休要件，伊乃向高雄市政府 勞工局申請勞資爭議調解，並於102 年5 月16日表明自請退 休之意。爰依系爭勞動契約及勞動基準法規定，請求上訴人 給付伊退休金1,273,600 元、102 年4 月薪資34,493元。求 為命：上訴人應給付被上訴人1,308,093 元，及自102 年9 月29日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，願供擔保 ，請准宣告假執行。（被上訴人另請求加班費及光巧公司給 付部分，經原審為敗訴之判決，被上訴人未上訴，本院爰不 予論述） 二、上訴人則以：伊於81年間獨資成立光揚油漆行，從事一般店 面零售油漆之業務，並不需要司機從事送貨工作，嗣伊於83 年間為因應法人客戶需求始另行成立光巧公司，被上訴人則 受僱於光巧公司擔任送貨員，又光巧公司人員均得立於光巧 公司之立場對被上訴人為指揮監督，而非僅限伊一人，是伊 並非被上訴人之雇主。縱認被上訴人請求退休金為有理由， 應以其每月受領平均工資25,000元為計算基準，且被上訴人 於102 年4 月15日已領取102 年4 月份薪資12,000元，是其 至多得請求102 年4 月份薪資22,493元等語置辯。 三、原審判決上訴人應給付被上訴人1,296,093 元，及自102 年 9 月29日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，而駁回 被上訴人其餘之訴。上訴人不服，就其敗訴部分提起上訴， 於本院聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡被上訴人 在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 被上訴人答辯聲明：上訴駁回。 四、兩造不爭執事項： ㈠被上訴人自85年6 月24日起至102 年4 月26日止，工作年資 為16年10月又3 日，退休金基數為32個基數。 ㈡被上訴人每月固定領得薪資39,800元，於每月之5 日、15日 各發放薪資一次。 ㈢上訴人及光巧公司於被上訴人受僱期間並無簽到簿或出勤打 卡鐘。 ㈣被上訴人於102 年4 月29日向勞工局申請勞資爭議調解，經 高雄市政府勞工局分別於102 年5 月16日、同年月30日進行 調解，惟調解不成立。 ㈤被上訴人於 102 年4 月15日有領取薪資12,000元。 五、兩造爭執之事項： ㈠上訴人是否為被上訴人之雇主？ ㈡被上訴人請求上訴人給付退休金，有無理由？ ㈢被上訴人請求上訴人給付 102 年 4 月份未領取之薪資，有 無理由？ 六、本院之判斷： ㈠上訴人是否為被上訴人之雇主？ ⒈被上訴人主張：上訴人擔任光揚油漆行與訴外人光巧公司 負責人，光揚油漆行與光巧公司二者業務性質均相同，上 訴人配偶黃桂花對該上開企業員工均有管理權，光揚油漆 行、光巧公司應屬同一事業主體，被上訴人領取一份薪資 卻同時為光揚油漆行、光巧公司服勞務，應認被上訴人受 僱於上訴人，依據「多數雇主」概念，光巧公司與上訴人 均為被上訴人雇主，實際雇主為上訴人等語。上訴人則辯 稱：上訴人是光巧公司代表人，代表光巧公司指揮監督被 上訴人，被上訴人為光巧公司提供勞務，從事司機駕駛工 作，所載物品均是送達予光巧公司客戶，並非上訴人之客 戶，薪資由光巧公司給付，依勞動關係相對性，被上訴人 雇主應為光巧公司等語。 ⒉按「勞工：謂受雇主僱用從事工作獲致工資者」、「工資 ：謂勞工因工作而獲得之報酬」、「勞動契約：謂約定勞 雇關係之契約」，為勞動基準法第2 條第1 款、第3 款、 第6 款所明定，是勞動契約之勞工與雇主間具有使用從屬 及指揮監督之關係，具高度人格性賴關係。又我國之工商 事業以中小企業為主，無論以公司或獨資、合夥之商號型 態存在，實質上多由事業主個人操控經營，且常為類如拼 湊投標廠商家數之需要、分擔經營風險所需，節省稅捐措 施或其他各類之理由，同時成立業務性質相同或相關之多 數公司行號，實質共用員工，工作地點大致相同。上開由 相同事業主同時或前後成立之公司行號，登記形式上雖屬 不同之企業，但經營之企業主既相同，工作廠址多數相同 ，且給與員工之工作條件亦大致相同，則自員工之立場以 觀，甚難體認受僱之事業主有所不同，自社會角度檢視， 亦難認相同之事業主可切割其對員工之契約義務。為保護 勞工，對上開「同一事業」之判斷，自不可拘泥於法律上 是否相同之人格僅作形式認定，而應自勞動關係之從屬情 形，及工作地點、薪資約定、工作型態等勞動條件，作實 質之判斷。 ⒊經查，光揚油漆行（獨資經營）於81年10月29日設立，於 101 年3 月6 日為歇業登記，負責人為上訴人，登記地址 為高雄市○○區○○○路○○○ 號1 樓；光巧公司之董事為 上訴人，股東有上訴人之配偶黃桂花及楊杏昭、楊南洲， 董事、股東登記住所均為高雄市○○區○○○路○○○ 號1 樓，公司登記地址則為高雄縣○○鄉○○村○○○路○○號 ；光揚塗料有限公司（下稱光揚公司）於101 年2 月23日 設立登記，代表人為上訴人，公司登記地址為高雄市○○ 區○○○路○○○ 號1 樓，上開油漆行、公司之營業項目均 係油漆買賣業務、油漆工程承包業務，此有被上訴人提出 之有限公司變更登記表、戶籍謄本、商業登記資料查詢、 公司登記資料查詢各1 份在卷可佐（見一審卷一第38頁至 第40頁、第111 頁、卷二第114 頁）。又高雄市○○區○ ○○路○○○ 號1 樓地址掛設招牌「光揚油漆行」，高雄縣 ○○鄉○○村○○○路○○號則為一般民宅，並未懸掛公司 招牌，此有被上訴人提出之街景照片可佐（見一審卷一第 204 頁、卷二第115 頁），上訴人對上開證據均不爭執， 應可採認。依上開資料可知，上訴人為光揚油漆行、光巧 公司、光揚公司之負責人，以該油漆行、公司經營相同業 務；光揚油漆行最早成立，與光揚公司之登記地址同為「 高雄市○○區○○○路○○○ 號1 樓」，該址即上訴人之戶 籍地，亦為光巧公司全部股東之登記住所，有經營油漆業 務之商業行為，光巧公司之設立登記地址係一般民宅。是 被上訴人主張光揚油漆行、光巧公司、光揚公司經營同一 業務，關係密切，上訴人為負責人等詞，並非無據。 ⒋上訴人辯稱：伊於81年10月29日獨自成立光揚油漆行，從 事一般油漆零售業務，業務型態僅在店面販售油漆予散客 ，並不需要司機從事送貨工作，至83年因業務型態不同， 另成立光巧公司因應法人客戶需求而需司機至倉庫取貨， 並將油漆商品整批送至客戶端，有光巧公司開立之發票單 據可參，而被上訴人係因光巧公司業務需求而受僱送貨並 為被上訴人所不爭執，光巧公司人員包括股東等人如黃桂 花、楊杏昭均得立於光巧公司之立場對被上訴人指揮監督 ，非僅上訴人一人得對被上訴人指揮監督，指揮監督內容 均限於被上訴人為光巧公司送貨，並不包含光揚油漆行之 零售業務，被上訴人受領之薪資亦由光巧公司發給，此有 光巧公司所得稅扣繳憑單可憑，故被上訴人之雇用人為光 巧公司等語（本院卷第31至33頁）。 經查，證人即上訴人配偶黃桂花於原審到庭證稱：原告（ 被上訴人）在九如一路197 號上班，由伊決定薪水，從事 光巧公司、光揚公司送貨之工作，這兩家公司都是做油漆 業務，實際管理人是上訴人和伊等語（見一審卷二第21頁 至第22頁、第26頁）。證人即光巧公司會計吳亞珍證述： 公司起初係先申請光揚油漆行使用收據，後來因為業務量 增加要使用發票，所以就○○○區○○○路的祖厝申辦光 巧公司及發票，之後國稅局來調查，認為光揚油漆行應改 申辦為公司並開立發票，故光揚油漆行就申請為光揚公司 ，之後有開立光揚公司的發票，就我所知，光揚公司與光 巧公司算是同一家業務單位，我不知如何將二者區分，因 為兩家公司是一起的，所以我會處理到光揚公司的事，我 可使用光巧、光揚公司的發票章、上訴人之私章，實際送 貨工作、營業地點都在九如一路，梓官區是倉庫等語（見 一審卷二第28頁至第29頁、第32頁）。證人即上訴人先前 僱用之司機吳昀蔚證稱：伊會送光揚公司、光巧公司的貨 ，是向黃桂花應徵等語（見一審卷第35頁），上開三位證 人所證述互核一致，應可採認。又證人即上訴人之女楊杏 昭雖證稱：上訴人一開始設立光揚油漆行，業務是零售給 散客，沒有送貨要求，後來業務擴大成立光巧公司，所經 營的是出貨量及金額較大之客人，並需開立發票，而由被 上訴人負責送貨等語（本院卷第58、59頁）。惟查，證人 楊昭杏所證述被上訴人僅負責送貨給光巧公司客戶一事， 與前述證人黃桂花、吳亞珍、吳昀蔚所證不合，且依被上 訴人所提出之原證11之94年度之薪資袋（一審卷一第11 2 頁），可見其有受僱於光揚油漆行，並領取光揚油漆行之 薪資，從而可見其有負責光揚油漆行及光巧公司之送貨工 作。故證人楊杏昭所證述，被上訴人僅負責送貨給光巧公 司之客戶一事，為迴護上訴人之詞，難以採認。又被上訴 人自始即主張其受僱於上訴人及光巧公司，基此，不能以 其於原審不爭執自85年6月24日至102年4月26日受僱於光 巧公司，即認其主張受僱於上訴人一情為矛盾而不可採。 綜上，上訴人為經營油漆業務先成立光揚油漆行，因應業 務量增加，為開立發票等營業需要，後成立光巧公司、光 揚公司，其配偶對員工有指揮管理權限，並決定薪資內容 ，員工依指示提供勞務。依上開說明，可認光揚油漆行、 光巧公司、光揚公司均為上訴人所實際經營之「同一事業 」。被上訴人主張於光巧公司擔任送貨員期間，上訴人為 其實際雇主，應可認定，被上訴人之實際雇主既為上訴人 楊光燦，即應由上訴人楊光燦負擔雇主之法律責任。 ㈡被上訴人請求上訴人給付退休金，有無理由？ ⒈按勞工工作10年以上年滿60歲者，得自請退休，勞動基準 法第53條第3 款定有明文。該條之立法精神，乃在於防止 雇主不願核准已達一定年資、年齡之勞工自請退休之弊端 ，因而賦予勞工得自請退休之權利。次按「依退休金之經 濟性格觀之，工資本質上係勞工提供勞動力之價值，退休 金之性質為『延期後付』之工資，為勞工當然享有之既得 權利，於勞工退休時支付，且不因勞工事後離職而消滅。 退休金本質上係以勞工全部服務期間為計算標準所發給之 後付工資，雇主自不得以懲戒解僱為由，剝奪勞工請求退 休金之權利。」、「勞工一旦符合法定退休要件，即已取 得自請退休並請求給付退休金之權利，此為其既得權利， 不因雇主終止勞動契約而喪失，否則僱主即得藉故解僱已 符合退休條件之勞工，規避給付退休金之義務，殊非勞動 基準法之立法本旨。」因此，勞工退休金之性質為延期後 付之工資，勞工屆期而依法得請領退休金時，為其既有之 權利。雇主不得以終止勞動契約為由，拒絕符合退休要件 之勞工請領退休金。 ⒉經查，兩造勞動契約於102 年4 月26日終止，被上訴人於 00年00月00日生，現年64歲，自85年6 月24日受僱起至10 2 年4 月26日系爭勞動契約終止日止，年資計16年10月又 3 日，為兩造所不爭（見一審卷二第110 頁、第112 頁背 面），是被上訴人已符合勞基法第53條第3 款自請退休要 件。其次，被上訴人於102 年4 月29日向高雄市政府勞工 局請求退休金勞資爭議事件調解，列光揚公司及代表人即 上訴人為對造，並於102 年5 月16日調解當日，明確表示 退休之意，此有高雄市政府勞資爭議調解申請書、會議紀 錄可佐（見一審卷一第8 頁、第9 頁）。於調解當日上訴 人之配偶黃桂花受委任到場出席，上訴人為被上訴人實際 雇主，堪認被上訴人自請退休之意思表示到達上訴人，並 發生效力。 ⒊按勞工退休金之給與標準，按其工作年資，每滿1 年給與 兩個基數，但超過15年之工作年資，每滿1 年給與1 個基 數，最高總數以45個基數為限。未滿半年者以半年計，滿 半年者，以1 年計；又退休金基數之標準，係指核准退休 時一個月之平均工資，勞動基準法第55條第1 項第1 款及 第2 項分別定有明文。次按工資，謂勞工因工作而獲得之 報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現 金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義經常性 之給與均屬之，勞動基準法第2 條第3 款定有明文。是以 如係以勞工達成預定目標而發給，具有因工作而獲得對價 之性質者，均應包括在內，不因其形式上所用之名稱而受 影響。故於決定某給付是否為工資時，應以該給付是否構 成勞務之對價決定之，至於獎金、津貼或其他任何名義之 經常性給與等，均為工資之例示規定。又判斷給付是否為 勞務之對價，應依一般交易觀念決之，即應以給付之性質 ，從契約法觀點，可以該給付與勞務之提出是否處於同時 履行的關係為斷。至於其給付名義如何，並非具有決定性 之標準，此由我國勞動基準法關於工資之規定，非採列舉 式，而係採定義性及例示性之立法技術即可推知。 ⒋查被上訴人於退休前每月固定領得薪資39,800元，為兩造 所不爭，被上訴人主張39,800元即為平均工資，然為上訴 人否認，並辯稱：被上訴人每月平均工資應以固定薪資25 ,000元計算，39,800元是包括固定薪資25,000元、補貼被 上訴人手機通訊費用800 元、勞保費用2,000 元、退休金 2,500 元、伙食津貼1,500 元、全勤津貼1,500 元、交通 津貼2,500 元、固定加班費4,000 元等語，並以證人黃桂 花之證詞（見一審卷二第20頁）為佐證。然而，觀諸證人 吳亞珍證稱：32,000元薪資包括全勤獎金，只要全勤即可 領得等語（見一審卷二第30頁）；證人吳昀蔚證述：30,0 00元包括所有固定薪資、手機費用、勞健保、全勤獎金及 加班費，若無全勤則會扣掉全勤獎金（見一審卷第二第36 頁）等語，二位證人所證述共同之部分為包括全勤獎金， 此外與證人黃桂花所證薪資有包括退休金等語不符，是上 訴人陳稱被上訴人所得39,800元薪資中包括預領之退休金 ，難認為真實。再者全勤獎金係若無全勤，則不能領取， 可認全勤獎金1500元係雇主對員工之恩惠性給與，尚難認 為與勞務有對價關係，不能認屬退休之平均工資，應予扣 除。被上訴人之工作須以手機為連絡，又手機費用係被上 訴人使用手機聯絡公務之津貼，應認與勞務有對價關係， 自屬工資，應列入工資計算，加班費與勞務有對價關係， 又上訴人並不能證明被上訴人之薪資中有其所主張之伙食 津貼、交通津貼、勞健保等項目，基此，被上訴人退休前 每月平均工資應以38300 元計算（00000 －0000＝38300 ）。 ⒌綜上，被上訴人工作年資為16年10月又3 日，得請求32個 退休金基數，為上訴人所不爭。又被上訴人之實際雇主為 上訴人，退休時之平均工資為38,300元，故被上訴人可請 求上訴人給付退休金為1,225,600 元（計算式：38,300元 ×32＝1,225,600 ），應可認定。 ㈢被上訴人請求上訴人給付102 年4 月份未領取之薪資，有無 理由？ ⒈被上訴人主張伊並未領取102 年4 月份之薪資等語。上訴 人雖不否認有短欠薪資，但辯稱：被上訴人本得領得102 年4 月份薪資34,493元，但應扣除被上訴人102 年4 月15 日已領得之1200 0元（見一審卷二第109 頁）等語。 ⒉經查，兩造對於被上訴人每月固定領得薪資39,800元，於 每月之5 日、15日各發放薪資一次等情不爭執，應可採認 。又查，證人吳昀蔚證稱：每個月5 日是領約定薪資，15 日是看有無借支，若有借支，則下個月5 日扣除借支金額 （見一審卷二第36頁）等語，參以企業雇主一般係於次月 發放當月薪資，是上訴人所稱受僱員工於當月5 日係支領 前月薪資、15日係預領次月薪資等節，與常理相符，堪屬 有據。再查，證人黃桂花證稱：被上訴人於102 年4 月15 日有領取4 月份薪水12,000元（見一審卷第20頁）等詞， 可認上訴人就被上訴人領得之12,000元屬102 年4 月份薪 資之事實已為舉證。被上訴人雖陳稱：12,000元係上訴人 遲付102 年3 月份之薪資所得等語，然其對上訴人有遲延 給付薪資之事實並未提出證據證明，是其所陳即無足採。 ⒊綜上，被上訴人主張102 年4 月份之薪資為34,493元（計 算式：39,800元/ 月÷30日×實際工作天數26日＝34,493 元，元以下四捨五入），為上訴人所不爭（見一審卷二第 109 頁）。被上訴人於102 年4 月15日領取12,000元屬於 102 年4 月份薪資，業如前述，則上訴人尚積欠被上訴人 102 年4 月份薪資22,493元（計算式：34,493元—12,000 ＝22,493），應可採認。被上訴人依據系爭勞動契約之約 定，請求上訴人給付102 年4 月份之薪資於22,493元之範 圍內，於法有據，應予准許。 七、綜上所述，被上訴人於85年6 月24日起至102 年4 月26日期 間，與上訴人間有勞動契約關係，上訴人為被上訴人之雇主 ，被上訴人依系爭勞動契約及勞基法第55條第1 項第3 款規 定，向上訴人請求給付退休金1,225,600 元、102 年4 月份 薪資22,493元，合計1,248,093 元，及自起訴狀繕本送達翌 日即102 年9 月29日（見一審卷一第32頁送達證書、卷二第 107 頁）起至清償日止，按週年利率5 ％計算之法定遲延利 息範圍內，為有理由，超過該範圍之請求，不予准許。原審 所命給付超過上開應准許部分，尚有未當，此部分上訴意旨 求予廢棄改判，為有理由，自應由本院將原判決此部分連同 假執行之宣告，予以廢棄改判如主文第二項所示。又原判決 所命給付在上開應准許範圍內，及該部分假執行之宣告，並 無不合，此部分上訴為無理由，應予駁回。 八、兩造其餘攻擊防禦方法與判決之結果不生影響，爰不予論述 ，併此敍明。 九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第450 條、第449 條第1 項、第79 條，判決如主文。 中 華 民 國 104 年 11 月 17 日 勞工法庭 審判長法官 簡色嬌 法 官 林紀元 法 官 黃科瑜 以上正本證明與原本無異。 本件不得上訴。 中 華 民 國 104 年 11 月 19 日 書 記 官 洪慧敏