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臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　 104年度勞上易字第29號 上　訴　人　鑫昌報關有限公司 法定代理人　凃瑞益 訴訟代理人　孫嘉男律師 被上訴人　　洪朝宗 訴訟代理人　楊櫻花律師 上列當事人間請求給付退休金事件，上訴人對於民國104 年8 月 14日臺灣高雄地方法院103 年度勞訴字第98號第一審判決提起上 訴，本院於104 年12月16日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 原判決所命給付減縮為：上訴人應給付被上訴人新台幣玖拾萬零 陸仟元，及自民國一百零三年八月二十七日起至清償日止，按週 年利率百分之五計算之利息。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 壹、程序部分： 一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第3 款定有明文。又第二審訴之變更或追加，非經 他造同意，不得為之。但第255 條第1 項第2 款至第6 款情 形，不在此限，亦為同法第446 條第1 項所明定。 二、查，被上訴人於原審起訴請求上訴人應給付新臺幣（下同） 937,000 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年 息5 ％計算之利息。經原審判決被上訴人勝訴後，上訴人提 起上訴，被上訴人於本院審理時，減縮聲明為上訴人應給付 被上訴人906,000 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日 止，按年息5 ％計算之利息（見本院卷第62頁），核屬減縮 應受判決之聲明，依據首揭規定，應予准許，合先敘明。 貳、實體部分： 一、被上訴人起訴主張：被上訴人係民國00年0 月00日生，自73 年8 月4 日起受僱於上訴人，期間未曾離職，至103 年6 月 19日止已屆齡62歲，且年資累計已逾29年，遂依勞動基準法 （下稱勞基法）第53條第1 項規定，於103 年5 月19日向上 訴人提出退休申請，預定退休日為103 年6 月19日。又被上 訴人在勞工退休金條例（下稱勞退條例）於94年7 月1 日施 行後，就退休金制度選擇該條例之新制，則就被上訴人任職 至94年6 月30日止之年資（下稱舊制年資），依勞退條例第 11條第1 項規定仍應保留，並於給付退休金時給付。從而， 被上訴人自73年8 月4 日至99年6 月30日止之舊制年資共計 36個基數，而以被上訴人退休時之平均工資31,000元核算， 上訴人應給付之退休金合計1,116,000 元。而上訴人先前於 94、95年間，雖已給付被上訴人210,000 元以結算舊制之退 休金，但違反強制規定而無效，不生結清之效力。爰依兩造 之勞動契約關係及勞基法規定，扣除已付之210,000 元後， 請求上訴人給付剩餘未付之906,000 元退休金等語，並聲明 ：（一）上訴人應給付被上訴人906,000 元，及自起訴狀繕 本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。（二） 願提供現金或等值之銀行可轉讓定期存單或其他有價證券為 擔保，請求宣告假執行（至逾上開請求部分，業經被上訴人 於本院減縮訴之聲明）。 二、上訴人則以：被上訴人於77年8 月25日之前，係任職於訴外 人鑫湊企業股份有限公司（下稱鑫湊公司），並非任職於上 訴人，嗣鑫湊公司因經營問題，將公司營業權讓與訴外人鄭 坤瑞，被上訴人始於77年8 月25日轉任至新設立之上訴人公 司。被上訴人既非由新雇主留用，而是與新設立之上訴人另 成立勞動契約關係，與勞基法第57條關於勞工在同一事業單 位工作年資併計之規定不符，自不得併計被上訴人在鑫湊公 司任職之年資。又被上訴人於勞退條例施行後選擇退休金新 制，兩造已合意以210,000 元結算舊制年資之退休金，並經 被上訴人受領，被上訴人自應受此約定拘束，不得再向上訴 人請求給付舊制年資之退休金。再者，被上訴人前於97年4 月10日，已曾向上訴人提出自請退休，並要求退保勞工保險 ，並向勞工保險局請領一次性年金給付，嗣再向上訴人請求 回任，始與上訴人於98年2 月1 日重新約定薪資條件，改簽 訂1 年1 聘之勞動契約，約定月薪為31,000元，則被上訴人 既於97年4 月10日提出自請退休，並辦理勞保退保及請領年 金給付，兩造間之勞動契約即已終止，縱認被上訴人可請求 退休金，惟其遲至103 年6 月24日方向上訴人請求，已逾勞 基法第58條規定之5 年消滅時效，上訴人自得拒絕給付等語 ，資為抗辯。並聲明：被上訴人之訴及假執行聲請均駁回， 如受不利判決，願供擔保請准免為假執行宣告。 三、原審對於被上訴人之請求，為被上訴人全部勝訴之判決，並 為附條件准、免假執行之宣告。上訴人不服，提起上訴，並 聲明：原判決廢棄，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請 均駁回。被上訴人則答辯聲明：駁回上訴。 四、兩造不爭執事項： （一）被上訴人前受僱於上訴人公司，月薪原為38,000元，98年 2 月1 日起調降為31,000元。 （二）被上訴人於勞退條例施行後，就退休金制度選擇適用新制 。 （三）被上訴人於103年5月19日向上訴人提出退休離職書。 （四）被上訴人曾於94、95年間受領上訴人給付210,000 元，作 為結清被上訴人舊制年資之退休金。 五、本件爭點： （一）被上訴人舊制之退休金年資為何？ （二）兩造於94、95年間，以210,000 元結算被上訴人舊制年資 之退休金，是否生結清之效力？ （三）如被上訴人可請求舊制年資之退休金，金額若干? 是否已 罹於消滅時效？ 六、本院之判斷 （一）被上訴人舊制之退休金年資為何？ 1、按勞工工作年資以服務同一事業者為限，但受同一雇主調 動之工作年資，及依第20條規定應由新雇主繼續予以承認 之年資，應予併計，勞動基準法第57條定有明文。而為保 障勞工之基本勞動權，加強勞雇關係，促進社會與經濟發 展，防止雇主以法人之法律上型態規避法規範，遂行其不 法之目的，於計算勞工退休年資時，非不得將其受僱於「 現雇主」法人之期間，及其受僱於與「現雇主」法人有「 實體同一性」之「原雇主」法人之期間合併計算，俾符誠 實及信用原則（最高法院100 年台上字第1016號判決要旨 參照）。亦即，計算勞工之工作年資時，對上開「同一事 業」之判斷，不可拘泥於法律上是否相同之人格僅作形式 認定，而應自勞動關係之從屬情形，及工作地點、薪資約 定、工作型態等勞動條件，作實質之判斷。 2、經查，證人邱信富於原審證稱：伊於70幾年起任職於上訴 人公司，進去公司時名稱為鑫湊公司，是凃瑞益僱用伊的 ，凃瑞益跟另名姓鄭的人都是負責人，大概在伊任職5 、 6 年後，凃瑞益想要獨立出來，所以就自己出來做，所以 伊才從鑫湊公司變成上訴人公司員工，自始至終都沒有離 職過，被上訴人的情形也一樣等語（原審卷二第46-52 頁 ）；證人黃永泉於原審證稱：伊於75年10月1 日進入上訴 人公司，當時叫鑫湊公司，一直到現在沒有離職過，在鑫 湊公司時老闆是凃瑞益，伊認為鑫湊公司及上訴人是同一 家公司，負責人是同一個，當時鑫湊公司員工都到上訴人 公司，被上訴人情形應該跟伊相同等語（原審卷二第53-5 8 頁）；證人沈國禎於原審證稱：伊於78年7 月3 日進入 上訴人公司，上訴人是從鑫湊公司出來的，兩家公司經營 者是同一人，員工應該也有重疊，因為鑫湊公司出問題， 所以凃瑞益就自己出來開，凃瑞益應該也是鑫湊公司老闆 ，而被上訴人就是凃瑞益從鑫湊公司帶出來的員工等語（ 原審卷二第39-44 頁），上開證人證述之內容，互核一致 ，應可採信。復參以被上訴人係於77年8 月25日加保於上 訴人公司，惟係於77年10月17日始自鑫湊公司退保乙節， 有被上訴人之勞工保險被保險人投保資料表在卷可佐（原 審卷一第9 頁），足見被上訴人於鑫湊公司與上訴人公司 之勞工保險密接而不間斷。綜上，堪認被上訴人原係鑫湊 公司之員工，而鑫湊公司之負責人原為凃瑞益，嗣凃瑞益 因故另行成立上訴人公司，遂將原在鑫湊公司之員工（包 括被上訴人）帶至上訴人公司工作，改由上訴人公司僱用 ，然工作內容、場所及薪資等勞動條件並無變動。 3、上訴人固抗辯：上訴人設立登記時係由凃國禎負責實際經 營，凃瑞益係於83年11月間承接多數股權後始接手經營， 變更登記擔任負責人云云。而依上訴人提出之變更登記事 項卡、設立登記事項卡觀之（原審卷一第105-109 頁）， 鑫湊公司之董事長原為凃瑞益，嗣凃瑞益於77年6 月30日 轉讓全部股份後，由訴外人蕭英傑擔任鑫湊公司董事長、 鄭坤瑞擔任監察人；上訴人公司則於77年5 月16日設立登 記，由凃國禎擔任董事長、凃瑞益擔任董事，嗣於83年11 月9 日則改由凃瑞益擔任董事長、凃國禎擔任董事。然凃 瑞益原係為鑫湊公司之負責人，嗣因鑫湊公司經營出問題 ，始另行成立上訴人公司，並由凃瑞益將被上訴人等員工 帶至上訴人公司，凃瑞益係上訴人公司負責人等情，業經 證人邱信富、黃永泉、沈國禎於原審證述明確，已如前述 ；復參以上訴人公司於77年5 月16日設立登記時，公司所 在地址與鑫湊公司相同，亦即為凃瑞益之戶籍地址（高雄 市○鎮區○○○路○○號），而登記負責人凃國禎為凃瑞益 之兄長，凃瑞益則擔任董事，且凃瑞益於83年11月9 日擔 任董事長，並未變動出資額等情，有公司變更登記事項卡 、設立登記事項卡、戶籍謄本在卷為憑（原審卷一第38頁 、第108- 109頁），足認凃瑞益亦應係上訴人之實際負責 經營者無訛。況公司之登記負責人並非必為公司之實際經 營者，衡與社會常情相符，此觀諸上訴人自承凃瑞益於77 年6 月30日將鑫湊公司營業讓與第三人鄭坤瑞接手，然鑫 湊公司卻登記由訴外人蕭英傑擔任鑫湊公司董事長自明， 尚難以此遽為上訴人有利之認定。是上訴人上開抗辯，核 屬事後推諉之詞，為不足採。 4、綜上事證以觀，被上訴人原係鑫湊公司之員工，而鑫湊公 司之負責人原為凃瑞益，嗣因故另行成立上訴人公司，遂 將原在鑫湊公司工作之被上訴人帶至上訴人公司工作，改 由上訴人公司僱用，然工作內容、場所及薪資等勞動條件 並無變動，且鑫湊公司與上訴人公司均在經營報關業務， 應認兩家公司具有實體之同一性，則就被上訴人舊制退休 金年資之計算，即應併計鑫湊公司時期之年資，方符誠信 原則。況於94年勞退條例實施後，上訴人與被上訴人、邱 信富、黃永泉等人結算舊制退休金時，年資皆有計入鑫湊 公司時期之年資等情，為上訴人所不爭執，益徵上訴人亦 承認被上訴人任職鑫湊公司期間時之年資。上訴人抗辯： 被上訴人舊制年資不應計入鑫湊公司時期之年資云云，為 不足採。因此，被上訴人之舊制年資應自任職鑫湊公司時 起算。 （二）兩造於94、95年間，以210,000 元結算被上訴人舊制年資 之退休金，是否生結清之效力？ 1、本條例施行前已適用勞動基準法之勞工，於本條例施行後 ，仍服務於同一事業單位而選擇適用本條例之退休金制度 者，其適用本條例前之工作年資，應予保留。第1 項保留 之工作年資，於勞動契約存續期間，勞雇雙方約定以不低 於勞基法第55條及第84條之2 規定之給與標準結清者，從 其約定。勞退條例第11條第1 項、第3 項分別定有明文。 其立法理由在於：依勞基法規定，勞工於退休或遭資遣時 ，雇主始有給付退休金或資遣費之義務，故不宜規定雇主 於勞工選擇本條例之退休金制度時，應結清其年資。但如 勞資雙方自行協商約定，勞動契約繼續存續，並先依勞基 法規定結清保留年資者，不影響勞工之權益，應屬可行。 可見法律並未禁止勞資雙方先行結算舊制之退休金，惟勞 基法係規定勞動條件之最低標準而設，有關資遣費、退休 等規定，均屬最低勞動條件，此亦係因僱主與勞工於協商 地位上本不平等，故如事前協議預為拋棄勞基法有關資遣 費、退休等權利，無疑使勞基法形同虛設，故勞基法之規 定，應屬強制規定，因此法律行為如有違反勞基法規定， 即屬無效（民法第71條規定參照）。 2、經查，兩造於94、95年間固曾有合意以210,000 元結算舊 制年資之退休金乙節，為兩造所不爭執。惟揆諸前揭說明 ，兩造雖可於被上訴人退休之前，先行協議結算被上訴人 退休金，但不得低於勞基法第55條所定之給與標準，而兩 造合意之金額，係將每年年資以1 萬元結算，顯然低於勞 基法所定之給與標準，即屬無效，上訴人自不得以此主張 已生結清之效力而拒絕給付。上訴人抗辯：兩造已合意結 算舊制退休金年資，被上訴人不得再行請求差額云云，核 屬無據，為不足採。 （三）被上訴人可請求上訴人給付舊制年資之退休金金額為何？ 是否已罹於消滅時效？ 1、依勞退條例第11條第1 項保留之工作年資，於勞動契約依 勞動基準法第53條規定終止時，雇主應依各法規定，以契 約終止時之平均工資，計給該保留年資之資遣費或退休金 ，並於終止勞動契約後30日內發給。勞退條例第11條第2 項定有明文。又勞工退休金之給與標準係按其工作年資， 每滿1 年給與兩個基數。但超過15年之工作年資，每滿1 年給與1 個基數，最高總數以45個基數為限。未滿半年者 以半年計；滿半年者以1 年計。勞基法第55條第1 項第1 款定有明文。 2、經查，被上訴人之舊制年資應自任職鑫湊公司時起算，已 如前述。而被上訴人係自73年8 月4 日任職於鑫湊公司， 至94年6 月30日止，已達20年又10個月餘等情，此有勞工 保險被保險人投保資料表（明細）在卷可稽（原審卷一第 9 頁）。則被上訴人之退休金基數共計36個（15x2+1x6=3 6 ）。又就計算退休金基數之平均工資以31,000元計算乙 節，為兩造所不爭執（原審卷二第89頁），因此被上訴人 得請領上訴人給付之舊制退休金共計1,116,000 元（31,0 00元x36=1,116,000 元）。而被上訴人於94、95年間已領 取210,000 元舊制年資之退休金，已如前述，故被上訴人 請求上訴人給付未付之舊制退休金差額906,000 元（1,11 6,000-210,000 =906,000），核屬有據。 3、上訴人固抗辯：被上訴人於97年4 月10日提出自請退休， 並辦理勞保退保及請領一次性年金給付，兩造間之勞動契 約即已終止，被上訴人之退休金請求權已逾消滅時效云云 。惟按受僱之一方主觀上有向雇主提供勞務之意思，客觀 上亦有服勞務之事實，縱其曾於受僱期間向勞工保險局請 領老年給付，仍不得據以認定兩造間之僱傭關係已不存在 （最高法院96年度台上字第1291號判決參照）。經查，證 人沈國禎於原審證稱：被上訴人沒有離職過，雖然伊跟他 工作地點跟內容不同，但是天天都要回公司打卡都有碰面 ；被上訴人有告知他有申請勞保退休，但他沒有因此而離 職或短暫離職過，工作內容也都一樣，被上訴人於103 年 才退休等語（原審卷二第39-43 頁）；證人邱信富於原審 證稱：被上訴人沒有離開過公司；被上訴人有退勞保，伊 不知道他跟老闆怎麼談，但他仍然有繼續上班，工作內容 也沒有改變等語（原審卷二第48-50 頁）；證人蘇俊賢於 原審證稱：被上訴人在97年間也有在上訴人公司工作，他 每天上班都有來，早上打卡時會碰面，在97年4 月10日以 後都有來公司等語（原審卷第59-62 頁）。復參以上訴人 自97年5 月起，其薪資帳戶每月仍有上訴人匯入之薪資， 並未中斷乙節，此有被上訴人之帳戶存摺往來明細表可佐 （原審卷一第12-13 頁），且為上訴人所不爭執。則被上 訴人雖有向勞工保險局請領老年給付，但其仍繼續在上訴 人公司任職，被上訴人仍然持續到職上班，並未中斷提供 勞務，上訴人公司亦按月給付薪資，足見兩造間之勞動契 約關係並未終止無訛。此外，上訴人又未提出其他證據證 明兩造間有終止本件勞動契約之合意，則上訴人抗辯被上 訴人業於97年4 月10日辦理退休云云，不可採信。故被上 訴人係於103 年5 月19日，始向上訴人提出自請退休，預 訂於同年6 月19日終止兩造間之勞動契約關係，並據以請 求上訴人給付退休金，即無上訴人所指已罹於消滅時效之 問題，上訴人就此所辯，尚乏依據，不予採信。 七、綜上所述，被上訴人依兩造之勞動契約關係，依勞基法規定 ，請求上訴人給付舊制退休金之差額計906,000 元，及自起 訴狀繕本送達之翌日即103 年8 月27日起至清償日止，按年 息5 ％計算之利息，為有理由，應予准許。原審為被上訴人 勝訴之判決，經核尚無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不 當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。 八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後，核 與判決之結果無影響，爰不一一論述。 九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 104 年 12 月 30 日 勞工法庭 審判長法官 高金枝 法 官 謝靜雯 法 官 邱泰錄 以上正本證明與原本無異。 本件不得上訴。 中 華 民 國 104 年 12 月 30 日 書 記 官 陳慧玲