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臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　104年度勞上易字第4號 上　訴　人　林進義 訴訟代理人　林永華 　　　　　　楊櫻花律師 被 上 訴人　百潤營造股份有限公司 法定代理人　李文德 被 上 訴人　沈正媛 共　　　同 訴訟代理人　張雯峰律師 　　　　　　奚淑芳律師 上列當事人間職業災害補償等事件，上訴人對於中華民國103 年 11月28日臺灣高雄地方法院103 年度勞訴字第36號第一審判決提 起上訴，本院於104 年4 月7 日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於駁回上訴人後開第二、三、四項之請求部分，及訴訟 費用之裁判，廢棄。 原判決主文第一項部分，被上訴人沈正媛應與百潤營造股份有限 公司連帶給付。 被上訴人百潤營造股份有限公司、沈正媛應再連帶給付上訴人新 台幣肆萬捌仟叁佰肆拾柒元，及自一○三年五月三十日起，至清 償日止，按週年利率百分之五計算之利息。 被上訴人百潤營造股份有限公司應再提繳勞工退休金新台幣捌佰 柒拾伍元至上訴人之勞工退休金專戶。 上訴人其餘上訴，駁回。 第一、二審訴訟費用由被上訴人連帶負擔八分之一，餘由上訴人 負擔。 事實及理由 一、上訴人起訴主張： ㈠伊自101 年11月16日起受僱於被上訴人百潤營造股份有限公 司（下稱百潤公司），約定日薪新臺幣（下同）1,300 元。 詎百潤公司未依102 年7 月3 日修正及更名前之勞工安全衛 生法（下稱勞安衛法）第23條、102 年2 月21日修正前之勞 工安全衛生教育訓練規則（103 年6 月27日更名職業安全衛 生教育訓練規則，下稱勞安訓練規則）第16條規定，於事前 對伊施以必要之安全衛生教育訓練，俾防免機械、器具、設 備等所生危害，亦無使伊確實使用必要防護具，逕指派伊至 百潤公司承作訴外人經濟部水利署第六河川局民國101 年度 防汛備科補充工程位於高雄市茄萣區興達港之工地（下稱系 爭工地），施作消波塊排放工程（下稱系爭工程），嗣於同 年月19日10時許，百潤公司僱用之員工即訴外人溫駿騰、林 文德與上訴人共同進行吊掛消波塊作業，由司機溫駿騰操作 怪手進行消波塊吊掛時，不慎使鋼索撞伊臉部（下稱系爭事 故），致伊受有右側下顎骨閉鎖性骨折合併下齒槽神經損傷 、左側髁頭下區閉鎖性骨折、右側下顎第一小臼齒脫落、下 頷區齒齦撕裂傷約2 公分之傷害（下稱系爭傷害）。百潤公 司除依民法第184 條第2 項規定，應對伊負侵權行為之損害 賠償責任外，亦應負民法第188 條僱用人之連帶賠償責任。 又沈正媛於上開時間係百潤公司之負責人，依勞安衛法應對 伊進行安全衛生教育及訓練，惟沈正媛均付之闕如，亦構成 違反民法第184 條第2 項所定之侵權行為。伊因系爭傷害支 付醫藥費24,907元、計程車就醫交通費（下稱交通費）12,8 00元、看護費16,000元、亞培安素魚骨湯24,970元；且將來 臉部整形之預估費用10萬元；補牙預估費用8 萬元；伊因系 爭傷害，致7 個月無法工作，得按月薪31,200元（1300x24 ）之標準，請求該期間之薪資損失計218,400 元（31200x7 ）；又伊因系爭傷害致精神痛苦極深，得請求精神慰撫金30 萬元，以上合計777,077 元。百潤公司就上述損害，自應與 沈正媛對伊負不真正連帶損害賠償責任。 ㈡伊之系爭傷害屬職業災害，亦得依勞動基準法（下稱勞基法 ）第59條第1 、2 款規定，請求百潤公司補償醫藥費24,907 元、交通費12,800元、看護費16,000元、將來臉部整形預估 費用10萬元、補牙預估費用8 萬元，以及按原領工資月薪31 ,200元之標準，為7 個月工資補償計218,400 元，以上合計 45 2,107元。經依勞基法第60條規定抵充，並扣抵百潤公司 已賠付之6 萬元後，伊得請求百潤公司、沈正媛連帶給付計 717,077 元【777077（侵權行為）+452107 （職災補償） -000000（抵充）-60000】。 ㈢又伊自101 年11月16日受僱百潤公司起，該公司均未依法提 繳勞工退休金，依勞工退休金條例（下稱勞退條例）第31條 第1 項規定，伊得按月薪31,200元列屬勞工退休金月提繳工 資分級表係31,800元計算6 ％退休金（31800x6 ％＝1908） ，請求百潤公司提繳自101 年11月16日起至102 年6 月15日 止計7 個月退休金，計13,356元（1908x7）至勞保局設立之 伊個人勞工退休金帳戶，以賠償伊之損害。 爰提起本件之訴，並聲明：㈠被上訴人應連帶給付上訴人717, 077 元，及自起訴狀繕本送達最後一位被上訴人翌日即103 年 5 月30日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，前開給 付於任一被上訴人已為全部或部分給付者，其餘被上訴人就其 履行範圍，同免給付義務。㈡百潤公司應提繳勞工退休金13,3 56元至勞保局設立之上訴人勞工退休金專戶。㈢第㈠項聲明部 分，願供擔保，請准宣告假執行。 二、被上訴人則以： 上訴人係於同年月16日向被上訴人系爭工地主任即訴外人張 如卿應徵，被上訴人已責令張如卿對上訴人進行安全衛生教 育訓練，溫駿騰於案發日亦先行示範消波塊吊掛之操作方法 ，已盡防果義務，要無過失可言，且溫駿騰就系爭事故，經 臺灣高雄地方法院檢察署（下稱高雄地檢署）檢察官以102 年度調偵字第1696號案件（下稱系爭刑案）偵查後，為不起 訴處分確定，可見溫駿騰就系爭事故並無過失，被上訴人無 違反保護他人之法律，亦不負僱用人之侵權責任，且係上訴 人自行與訴外人林文德交換職務，始發生系爭事故，非被上 訴人所能預見，被上訴人自不負過失責任。縱認被上訴人應 負侵權行為之損害賠償責任，上訴人亦與有過失，而上訴人 之傷勢係臉部，無支付交通費之必要，其餘請求之臉部整型 預估費、補牙預估費，亞培安素魚骨湯費亦無必要，又兩造 間之僱傭契約係1 個月之定期契約，上訴人請求7 個月薪資 損失，並無理由。退步言，系爭工程之竣工日係102 年2 月 2 日，上訴人之薪資僅得請求至竣工日止。遑論，上訴人於 10 2年4 月19日已至訴外人東億工程股份有限公司（下稱東 億公司）工作，並無7 個月無法工作之事實。再者，勞基法 第59條第1 款之補償項目，僅限於醫療費用，交通費、看護 費均非該款之補償範圍。另上訴人拒絕加入被上訴人所屬勞 保之投保單位，且自81年11月11日起，即以訴外人高雄市興 達港區漁會（下稱系爭漁會）為投保單位加保勞保，縱被上 訴人應提繳上訴人之退休金，期間僅至前述竣工日止。此外 ，被上訴人就系爭傷害已賠付上訴人62,977元，當應扣抵上 訴人所得請求額等語，資為抗辯。 三、原審法院判決被上訴人百潤公司應給付上訴人39,130元本息 ；及應提撥勞工退休金4,031 元至上訴人之勞工退休金專戶 ，駁回上訴人其餘之請求。上訴人就其敗訴部分提起部分上 訴，並追加依民法第28條及公司法第23條第2 項之規定請求 百潤公司應與沈正媛應負連帶賠償責任，其上訴聲明：㈠原 判決關於駁回上訴人後開第㈡、㈢項之訴部分，廢棄。㈡原 判決主文第一項部分，被上訴人沈正媛應與被上訴人百潤公 司連帶給付；又被上訴人應再連帶給付上訴人592,570 元， 及自103 年5 月30日起，至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。㈢被上訴人百潤公司應再提撥勞工退休金9,32 5 元至上訴人之勞工退休金專戶。㈣第一、二審訴訟費用由 被上訴人負擔。被上訴人答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審 訴訟費用由上訴人負擔。 四、兩造不爭執之事項： ㈠上訴人自101 年11月16日起受僱於百潤公司，約定日薪1,30 0 元。 ㈡百潤公司承攬系爭工程，上訴人於上開時間，在系爭工地發 生系爭事故，致受系爭傷害，屬職業災害。而系爭事故發生 前，由溫駿騰負責操作怪手吊掛消波塊，林文德處消波塊上 方，上訴人則在下方，負責調整消波塊位置。嗣上訴人與林 文德對調位置，並以鐵鎚敲打鐵板，因反作用力將鋼索反彈 ，上訴人始受系爭傷害。 ㈢被上訴人就上訴人因系爭傷害，具支付醫藥費24,907元、看 護費16,000元之必要不爭執；且倘上訴人有使用亞培安素魚 骨湯必要者，兩造就數額係2 萬元不爭執。 ㈣被上訴人就系爭傷害，業給付上訴人62,977元。 ㈤百潤公司於101 年11月間之負責人係沈正媛，上訴人受僱期 間，該公司不曾為上訴人提繳勞工退休金。 五、本件之爭點： ㈠被上訴人是否對上訴人構成侵權行為？上訴人依侵權行為之 法律關係，請求被上訴人賠償損害，有無理由？如有，可請 求之金額若干？ ㈡上訴人依勞基法第59條規定，請求被上訴人百潤公司負職災 補償責任，有無理由，如有，可請求補償之金額若干？ ㈢上訴人依勞退條例第31條第1 項規定，請求百潤公司提繳勞 工退休基金至上訴人退休金專戶，有無理由？如有，可請求 之金額若干？ 六、本院得心證之理由： ㈠被上訴人是否對上訴人構成侵權行為？上訴人依侵權行為之 法律關係，請求被上訴人賠償損害，有無理由？如有，可請 求之金額若干？ ⒈經查，上訴人自101 年1 月16日起受僱於百潤公司，被指 派至系爭工地施作系爭工程，由溫駿騰負責駕駛挖土機吊 掛消波塊，由林文德與上訴人負責調整消波塊之位置，作 業中，上訴人以鐵鎚敲鐵板調整消波塊位置時，吊掛消波 塊之鋼索因束緊，而甩擊林進義臉部，造成林進義受有系 爭傷害等事實，為兩造所不爭執，應可認定。 ⒉按修正前勞安衛法所稱雇主，謂事業主或事業之經營負責 人，修正前勞安衛法第2 條第1 項第3 款定有明文。又按 雇主對勞工應施以從事工作及預防災變所必要之安全衛生 教育、訓練。前項必要之教育、訓練事項及訓練單位管理 等之規則，由中央主管機關定之，修正前勞安衛法第23條 定有明文。再依修正前勞安訓練規則第16條及其附表之規 定，雇主對於新僱勞工或在職勞工於變更工作前，應使其 接受適於各該工作之必要安全衛生教育訓練，但在職勞工 工作環境、工作性質與變更前相當者，不在此限，前項教 育訓練之時數不得少於3 小時，且前開訓練規則之附表對 有關訓練之課程內容（如作業前、中、後之自動檢查、標 準作業程序、其他與勞工作業有關之安全衛生知識等）， 亦有詳細之規定。查被上訴人沈正媛為被上訴人百潤公司 系爭事故發生時之經營負責人，自屬修正前勞安法所稱之 雇主，負有對勞工應施以從事工作及預防災變所必要之安 全衛生教育、訓練之義務。 ⒊查，被上訴人沈正媛並不爭執未對上訴人為安全衛生教育 訓練，雖抗辯稱已責令系爭工程工地主任張如卿進行，司 機溫駿騰於案發日亦先行示範消波塊吊掛之操作方法，已 盡防果義務，要無過失可言云云。然按，行為人有防止結 果發生之注意義務，且無不能注意之情事，竟疏未注意， 而違反注意義務，行為人即應就結果之發生負過失之責， 而修正前勞安衛法為防止職業災害、保障勞工安全與健康 ，就僱主對物之設備管理，或對從業人員之指揮監督，規 定有應注意之義務。查被上訴人 百潤公司員工僅有5 人 ，足認百潤公司乃小型營利事業，與大型企業組織體龐大 ，其負責人與經理人分離，或採逐層管理、分層負責型態 ，客觀上難期負責人對於基層勞工之安全衛生事項能予注 意之情形，顯屬有別。張如卿在沈正媛被訴業務過失傷害 之刑事案件（高雄地方法院103 年簡字第1792號）審理時 ，及本件原審法院審理時先後到庭固證稱：是我負責應徵 上訴人，也是我指示他安全注意事項。事發當時負責現場 之工地主任是我，但案發時我在其他工地不在現場，吊掛 消波塊作業，我指派一人在消波塊上面負責鬆開鋼索，一 人在消波塊下面，在作業進行前，我沒有無告知告訴人敲 擊鐵板的時機、力道等指示，因為之前沒有遇過鐵板卡住 的情況。且依我的工作經驗，這項工作只要當場告知工作 人員後就可以上手，我也有告知他吊起來後人不要在消波 塊下面，而且要戴安全帽。沈正媛平常不會到工地，只有 打電話詢問進度，也沒有能力指示整個施作的工作；系爭 工程由百潤公司得標，伊自101 年10月6 日開工起至102 年2 月2 日完工止，負責管理該工程，從事消波塊之施工 。上訴人至系爭工地工作係伊面試，時間為案發前幾日， 案發日係上訴人上工第2 天。上訴人來面試時，現場正好 在吊消波塊，伊告知工作內容係上、下面各1 人，該2 人 需將要吊之鐵板弄好，伊等並在現場操作，上訴人在旁看 ，上訴人上工第1 日係請溫駿騰教上訴人，該教導過程伊 未旁看，因伊早上會去別的工地巡視，到系爭工地會比較 晚。上訴人第1 天上工時，迄伊至工地現場，消波塊都已 吊好，沒看到上訴人施作過程，現場工人連同怪手司機共 3 人，未聽聞另2 名工人反應上訴人上工過程有錯或方法 不佳等語（原審卷二第52、53頁）。惟證人即共同作業之 林文德在上開刑事案件，於偵查中證稱：我們上工之前， 溫駿騰有跟我講要怎麼做，但上訴人當時在下面，距離我 們40、50公尺所以沒辦法跟他講，張如卿也沒有做危險告 知或訓練，只有叫我們要注意安全，而案發當天是上訴人 第2 天上班，他們也沒有教上訴人怎麼做，當天是因為我 做不好被溫駿騰罵，才跟上訴人交換位置，我自己在百潤 公司也是第一次做消波塊作業，也是工作10幾天而已，從 來也沒有受過訓練等語（見調偵卷第20頁反面），足認被 上訴人並未對員工進行消波塊作業之教育訓練，縱證人張 如卿證稱該項作業只要口頭告知即可上手，惟依修正前勞 安衛法第23條及修正前勞安訓練規則第16條之意旨，對於 勞工之教育安全訓練並未因工作係簡單或困難而有異，凡 係雇主均有義務對勞工實施教育安全衛生訓練，且對於新 僱勞工或在職勞工於變更工作前，應使其接受適於各該工 作之必要安全衛生教育訓練，且教育訓練時數不得少於3 小時。況消波塊吊掛之作業，因消波塊有相當之重量，且 必須以挖土機搭配鋼索為之，本具有相當之危險性，雇主 自應善盡危險告知及教育訓練之義務，俾使勞工對於系爭 工程之作業方式及危險性有所瞭解。佐以證人張如卿於偵 訊中，證稱：「（問：是否有跟他們說如果消波塊沒有綁 緊時如何處理？答：）我沒有講。（問：告訴人是因為消 波塊沒有綁緊去處理時所受傷的，對此有無意見？答：） 我感到很抱歉。」，益徵系爭事故之發生，係因上訴人未 接受安全教育訓練，於調整消波塊之際，因不知敲擊鐵板 將造成鋼索束緊，進而發生系爭事故。是縱使被上訴人基 於公司分層分工負責管理之經營模式，就公司之勞工安全 衛生教育訓練係委由有工地主任張如卿負責，然被上訴人 沈正媛就勞工安全衛生教育訓練之實施仍負有監督管理之 責。因此，被上訴人沈正媛雖非百潤公司系爭工程作業之 現場管理人，然就百潤公司所僱用勞工之安全衛生教育訓 練，仍應負擔注意義務。而被上訴人沈正媛如有提供勞工 即上訴人必要安全衛生教育訓練、或為各該必要安全注意 事項之提醒，使上訴人瞭解從事消波塊吊掛工作之方法與 危險性，上訴人當可免於受傷，則被上訴人沈正媛疏未如 此，與上訴人所受傷害結果間，應認具有相當因果關係。 被上訴人沈正媛應注意、能注意，而疏未注意提供必要安 全衛生教育訓練，或為必要安全注意事項之提醒，造成上 訴人受傷，且有相當因果關係，其於本件系爭事故，有過 失責任，堪以認定。且被上訴人沈正媛因系爭事故，犯有 業務過失傷害罪，被判處拘役59日確定在案，有高雄地方 法院103 年簡上字第470 號刑事判決在卷（本審卷46頁） 可稽，被上訴人抗辯稱沈正媛就系爭事故不負過失責任云 云，並無可取。 ⒋又據上訴人自陳：施工作業由林文德與上訴人負責調整消 波塊之位置，林文德在上方，伊在下方，因林文德調整不 當被溫駿騰罵，上訴人才說由伊與林文德調換位置，換伊 到上方，伊用鐵鎚敲鐵板時，鋼索有3 條，伊敲之前係鬆 的，敲之後鋼索就將鐵板束緊，3 條鋼索也就束緊，鋼索 在束緊過程就甩到伊臉等情，而消波塊吊掛工程，因消波 塊有相當之重量，且須以挖土機搭配鋼索為之，本具有相 當之危險性，上訴人又係新手，對吊掛作業並不熟練，竟 疏未注意，任以鐵鎚敲繫鐵板，致遭鋼索甩擊而受傷，就 系爭事故之發生，顯與有過失，本院經審酌雙方過失責任 輕重，認以各負二分之一之責任為適當。 ⒌被上訴人沈正媛就系爭事故應負過失不法侵權責任，致上 訴人受有系爭傷害，已如前述，上訴人自得依侵權行為法 律關係，請求被上訴人沈正媛賠償損害，上訴人起訴時狀 載稱依民法第184 條第1 項前段、第2 項規定之侵權行為 法律關係請求賠償，審理中雖強調依民法第184 條第2 項 之侵權行為法律關係，而184 條第2 項為侵權行為態樣之 一，則上訴人依侵權行為之法律關係請求被上訴人沈正媛 賠償損害，自屬有據。又上訴人上訴後追加依民法第28條 、公司法第23條第2 項規定，對被上訴人百潤公司請求連 帶賠償，按該等法條為法人侵權行為之規定，上訴人係基 於同一侵權行為事實而為追加請求，依民事訴訟法第254 條第1 項第2 款、第446 條第1 項之規定，自無不可，從 而上訴人請求被上訴人百潤公司應與沈正媛負連帶賠償責 任，於法自屬有據，應予准許。 ⒍按，不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失 或減少勞動能力，或增加生活上之需要時，應負損害賠償 責任，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金 額，民法第193 條第1 項、第195 條第1 項分別定有明文 。茲就上訴人請求項目審酌如下： ⑴醫藥費24,907元、看護費16,000元部分： 上訴人主張因系爭傷害，支出醫藥費24,907元及看護費 16,000元，為被上訴人所不爭執，上訴人此部分之主張， 自應准許。 ⑵交通費12,800元部分： 上訴人主張因系爭傷害，自101 年11月19日起至102 年7 月11日止，搭計程車至台南市奇美醫院就醫，共支出計程 車費12,800元，業據提出收據在卷（原審卷㈠41~44 頁） 為證，查，上訴人所受系爭傷害，並非輕微，且自其高雄 市茄萣區住處至台南市奇美醫院就醫，路途遙遠，並無直 達之大眾交通工具可資使用，有高雄市政府交通局103 年 7 月10日高市0000000000000000 號函覆在卷（原審 卷㈠243 頁）可稽，衡情自有搭乘計程車之必要，上訴人 據以請求賠償交通費12,800元，亦應准許。 ⑶臉部整形預估費用10萬元、補牙預估費用8 萬元部分： 上訴人主張因系爭傷害，致臉部兩側臉頰不對稱、右側下 顎第一小臼齒脫落，雖經固定，但無法施力、咀嚼食物， 將來有做臉部整型、及補牙之必要云云。 經查，上訴人就醫之奇美醫院就此函稱：一般人左右臉大 部分呈不對稱，若要了解是否有外傷造成骨頭斷裂復位不 完全而不對稱，需比較未受傷前與後之X 光才能確認，可 藉由整形手術改善，費用由整形手術醫師決定；林進義之 右側下顎第一小臼齒目前穩定，可製作假牙保護，費用本 院約1 至2 萬元，依材料不同；病人下顎骨折之斷裂處， 有影響下齒槽神經，可能是造成抽痛、酸麻原因，目前無 改善方法，需等待神經自行復原等語，有該院103 年2 月 17日函文可稽（原審卷㈠91、92頁），是上訴人之牙齒， 經醫師評估至多僅有製作假牙必要，費用不逾2 萬元；另 上訴人未曾舉證證明受傷前之臉部狀態，自無從比較、判 斷其臉部是否具不對稱情形，及該情形與系爭事故具因果 關係，且未能舉證證明還需2 次更換假牙之必要，則上訴 人就上開項目之補償請求，於其中2 萬元，為有理由，逾 此範圍，即屬無據。 ⑷亞培安素魚骨湯24,970元部分： 上訴人主張因系爭傷害，治療期間當時無法進食一般食物 ，需進食流質食物，自101年11月27日起至102年1月27日 止，購買亞培安素、魚骨湯等流質食物食用，共支出24, 970 元，業據提出收據在卷（原審卷㈠45~46 頁）為證， 惟上訴人同意以請求20,000元為限，而為被上訴人所不爭 執（原審卷㈡78頁）。經查，據上訴人就診之奇美醫院 103 年7 月22日（103 ）奇醫字第3527號出具病情摘要函 復稱：「治療暫時無法進食一般食物，需進食流質食物。 」又於103 年10月17日（103 ）奇醫字第5068號出具病情 摘要函復稱：「病人因下顎骨折故從受傷後至移除齒列夾 板期間必需進食流質食物，種類液態無明顯顆粒內容物之 食物如牛奶、豆漿、果汁或除去內容物之魚湯、肉湯，亞 培安素為以蛋白質為基礎並添加其它營養素之配方食品， 一般手術後病人作為營業品之使用會比單純牛奶或豆漿營 養成分完整。」（原審卷㈠211 頁、原審卷㈡66頁），應 可認上訴人請求20,000元之賠償，為有理由，應予准許， 超過部分之請求，自應予駁回。 ⑸喪失勞動能力之工資損失218,400元部分： 上訴人主張因系爭傷害，醫療期間共七個月不能工作，以 日薪1,300元，每月工作24日計算，共損失工資218,400元 （1300×24×7）。 ①經查奇美醫院就上訴人之修養期間，函覆原審法院稱： 因進食流質食物，不建議進行重度勞力工作，若為輕度 勞力或靜態工作則可，修養期約8 週等語，有上開該院 103 年7 月22日函文可憑；另上訴人自10 2年4 月19日 起至同年6 月1 日止，受僱於東億公司，擔任臨時工， 從事雜工業務，日薪1,300 元乙節，亦有該公司103 年 7 月10日函文在卷（原審卷㈠240 頁）可證；佐以上訴 人自承: 受傷部位僅在鼻子右下方，手、腳等部位沒有 傷勢等語（原審卷㈠152 頁），顯見上訴人之系爭傷害 僅侷限顏面下半部，身體他處均未受傷，不影響其從事 臨時工之工作能力，且其自101 年11月19日受傷日起至 102 年4 月19日止，約莫5 個月，即可從事東億公司之 雜工工作，日薪仍與受傷前一致，惟礙於其甫受傷期間 ，進食具特殊需求，遂有修養8 週必要，故上訴人因系 爭傷害不能工作之合理期間，應以8 週為度，逾此範圍 ，要屬無據。 ②上訴人雖主張之工資損失賠償，應按日薪1,300 元，每 月24日計算云云。然查，上訴人係00年0 月0 日生，系 爭事故發生時係47歲餘，正值壯年，如無例外情形，其 體能原則上應與其他正常勞工一般，得於每月固定工作 日上工無疑。再考量我國週休二日之制度實施已久，且 與國際間其他已開發國家或社會主義國家所行制度之潮 流相符，堪認上訴人每月合理之上工日應扣除週休二日 ，計22日（30 -8 ）。況上訴人並未提出其他證據資料 ，足供判斷其受傷前之每月實際工作日均達24日，則依 勞基法第2 條第4 款所定有關平均工資之定義，計算上 訴人工資損失，自應按每月28,600元計算（1300x22 ＝ 28600 ），始謂公允。依此計算，上訴人請求之工資損 失係57,200元（28600x2 ＝27200 ），逾此範圍，即屬 無據。 ⑹精神慰撫金30萬元部分： 按精神慰撫金之請求賠償，以相當之金額為限，所謂相當 ，應以被害人受害之程度，及雙方身分地位、經濟狀況等 關係定之，最高法院47年台上字第1221號、51年台上字第 223 號判例可資參照。查，上訴人因系爭事故所受系爭傷 害非輕，又上訴人自陳國中畢業，係臨時工，並無資產， 有上訴人各類所得資料清單在卷（原審卷㈠18頁）可稽， 被上訴人沈正媛所經營之百潤公司為資本總額45,000,000 元之公司，有百潤公司登記基本資料查詢明細表在卷（原 審卷㈠175 頁）可稽，本院斟酌上訴人受害之程度，雙方 身分地位及經濟狀況，認上訴人請求之精神慰撫金以15萬 元為適當，超過部分之請求，為無理由。 ⑺綜上，上訴人系爭傷害所受之損害為300,907 元（24907+ 12800+20000+16000+20000+57200+150000=300907 ），經 依上開所述應負各半之過失責任酌減後，上訴人可得請求 賠償之損害為150,454 元（000000÷2=150454）。又被上 訴人就系爭傷害業已賠付上訴人62,977元，為兩造所不爭 ，經扣抵後，上訴人得請求賠償之金額為87,477元（0000 00-00000=87477）。 ⑻本件已認定被上訴人百潤公司依侵權行為之法律關係及民 法第28條、公司法第23條第2 項規定應負連帶賠償責任， 則上訴人主張百潤公司之受僱人溫駿騰就系爭事故應負侵 權行為責任，百潤公司為溫駿騰之僱用人依侵權行為之法 律關係及民法第188 條規定應連帶負賠償責任，自無再審 酌必要，併此敍明。 ㈡上訴人依勞基法第59條規定，請求被上訴人百潤公司負職災 補償責任，有無理由，如有，可請求補償之金額若干？ 經查，本件已認定被上訴人百潤公司就系爭事故，依侵權行 為之法律關係及民法第28條、公司法第23條第2 項規定，應 負連帶賠償責任，而百潤公司依勞基法第59條規定應補償予 上訴人之金額並未逾上開應連帶賠償之範圍，且依勞基法第 60條規定在百潤公司損害賠償金額抵充之範圍內，是上訴人 此部分之請求，本院自無再審酌之必要。 ㈢上訴人依勞退條例第31條第1 項規定，請求百潤公司提繳勞 工退休基金至上訴人退休金專戶，有無理由？如有，可請求 之金額若干？ ⒈按雇主未依本條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金 ，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償，勞退 條例第31條第1 項定有明文。上訴人雖主張伊自101 年11 月16日受僱百潤公司後，百潤公司未依法提繳勞工退休金 ，依上開規定，伊得按月薪31,200元列屬勞工退休金月提 繳工資分級表係31,800元計算6%退休金為1,908元（31800 ×6%=1908 ），而請求百潤公司提繳自101 年11月16日起 至102年6月15日止，計7 個月共13,356元（1908×7=1335 6 ），至勞保局設立之伊個人勞工退休金專戶，以賠償伊 之損害云云。 ⒉查，百潤公司係承作訴外人經濟部水利署第六河川局發包 之防訊備料補充工程，為在系爭工地施作消波塊排放工程 ，而僱用臨時工林文德，嗣林文德再介紹其友人即上訴人 前來應徵，經百潤公司之系爭工地工地主任張如卿面談後 ，而僱用上訴人為臨時工，亦從事同樣之消波塊排放工程 工作等事實，業據張如卿、林文德、上訴人於上開刑事案 件偵查中供陳在卷，有上開刑事案件卷宗影本在卷（置卷 外）可稽。而百潤公司係於101 年10月6 日承作上開工程 ，於102 年2 月2 日竣工，林文德亦於工程竣工後離職， 有工程契約書在卷（原審卷㈡14頁）可稽，且為上訴人所 不爭執，證人張如卿在原審法院亦到庭證稱：上訴人來應 徵時即有告知上訴人，係配合系爭工程而僱用上訴人為臨 時工等語在卷（原審卷㈡57頁）。按「勞動契約，分為定 期契約及不定期契約。臨時性、短期性、季節性及特定性 工作得為定期契約；有繼續性工作應為不定期契約。」勞 動基準法第9 條第1 項定有明文。依上開所述上訴人受僱 擔任百潤公司系爭工程之臨時工之經過，本院認上訴人之 受僱用屬定期之勞動契約，且於系爭工程竣工時之102 年 2 月2 日為僱用之終期較為可採，上訴人主張屬不定期之 勞動契約，並無可取。則百潤公司自101 年11月16日起至 102 年2 月2 日止之勞動期約存續期間，當依法負有為上 訴人提繳6%勞工退休金至上訴人，上訴人之勞工退休金專 戶之義務甚明，上訴人逾該期間之請求，即非有據。 ⒊關於臨時工之勞退月提繳工資，應按日薪乘30天換算月薪 ，再據以申報月提繳工資乙節，有勞動部職業安全衛生署 之資料可憑（原審卷㈡80頁），是上訴人之勞退月薪本應 以39,000元（1300x30 ），按月提繳工資40,100元（原審 卷㈠47頁）之6 ％提繳，然上訴人僅請求按月提繳工資31 ,800元之標準，提繳6 ％勞工退休金，自應准許。則上訴 人自101 年11月16日起至102 年2 月12日止勞動契約存續 期間，依月提繳工資31,800元之標準，得請求百潤公司提 繳之勞工退休金，其中101 年11、12月份為如原判決附表 一第一、二行所示外，102年1月份為1,908元（31800×6% =1908 ），102 年2 月份為136 元（31800 ×6%×2/28=1 36），合計為4,906 元（954+1908+1908+136=4906) ，逾 此部分之請求，即屬無據。 七、綜上所述，上訴人依侵權行為及民法第28條、公司法第23條 第2 款之規定，請求被上訴人連帶給付上訴人87,477元，及 自起訴狀繕本最後送達翌日即103 年5 月30日起，至清償日 止，按週年利率百分之5 計算之利息，及依勞退條例第31條 第1 項規定，請求被上訴人百潤公司應提繳勞工退休金4,90 6 元至上訴人之勞工退休金專戶，為有理由，應予准許，超 過部分之請求，為無理由，應予駁回。就上訴人請求應准許 部分，原審法院僅判命被上訴人百潤公司應給付上訴人39,1 30元本息，應提繳勞工退休金4,031 元至上訴人之勞工退休 金專戶，自有未合，上訴人上訴指摘原判決部分不當，求予 廢棄改判為有理由，應由本院廢棄改判如主文第二、三、四 項所示，至上訴人請求不應准許部分，原審法院為上訴人敗 訴判決，並無不合，上訴人上訴指摘原判決此部分不當，求 予廢棄改判，為無理由，應予駁回。 八、本件事證明確，兩造其餘攻擊防禦方法，與本件判斷結果不 生影響，自不逐一論列，併此敍明。 據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法 第449 條第1 項、第450 條、第79條、第85條第2 項，判決如主 文。 中 華 民 國 104 年 4 月 21 日 勞工法庭 審判長法官 簡色嬌 法 官 林紀元 法 官 蔡明宛 以上正本證明與原本無異。 本件不得上訴。 中 華 民 國 104 年 4 月 22 日 書 記 官 黃富美