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臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　 104年度建上字第12號 上　訴　人　松山營造有限公司 法定代理人　吳燕玲 訴訟代理人　陳雅娟律師 被 上訴 人　海瑨海事工程有限公司 法定代理人　李財鴻 訴訟代理人　蔡祥銘律師 上列當事人間請求給付工程款事件，對於民國104年2月13日臺灣 高雄地方法院103年度建字第51號第一審判決提起上訴，本院於1 04年9月30日辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 一、被上訴人主張：上訴人於民國102 年間向訴外人即台灣港務 股份有限公司台中港務分公司（下稱業主）承包「102 年度 台中港碼頭船席及附近水域疏浚維護工程」，並於102 年7 月29日將該工程之碼頭船席疏浚挖泥及碼頭船席鄰近水域疏 浚挖泥等項目（下稱系爭工程），全部轉包由被上訴人施作 ，兩造約定以疏浚數量每立方公尺新台幣（下同）310 元計 價，並以上訴人與業主間之契約（下稱契約）約定之數量31 ,018立方公尺預為合約數量，工程款則以實作數量計算給付 ，兩造並簽有工程承攬合約書（下稱系爭合約）。又被上訴 人承作之系爭工程業於102 年12月18日完工，碼頭船席疏浚 挖泥依契約約定數量為8,750 立方公尺，被上訴人實際施作 8,603.1 立方公尺；碼頭船席鄰近水域疏浚挖泥依契約約定 數量為18,894立方公尺，被上訴人實際施作18,576.79 立方 公尺，合計實際施作共27,179.89 立方公尺。惟上訴人隱匿 其與業主間結算之實際數量，以21,763立方公尺數量（下稱 系爭數量）結算工程款，致有5416.89 立方公尺未予計價。 被上訴人因受上訴人詐欺及因此而錯誤同意以上訴人告知之 系爭數量為結算，爰依民法第92條第1 項、第88條規定，以 起訴狀繕本送達作為撤銷同意系爭數量作為結算數量之意思 表示，並依系爭合約約定之單價計算，上訴人尚短付工程款 167 萬9,235 元（5,416.89立方公尺×310 元），加計5%營 業稅後為176 萬3,196 元，爰依系爭合約法律關係，聲明求 為判決：㈠上訴人應給付被上訴人176 萬3,196 元，及自起 訴狀繕本送達翌日即104 年4 月10日起至清償日止，按週年 利率5%計算之利息；㈡願供擔保，請准宣告假執行。 二、上訴人則以：上訴人與業主間之契約係採統包工程，兩造間 之系爭合約則採計量計價工程，二者不同，故被上訴人不得 以上訴人與業主間之契約內容拘束上訴人。又被上訴人實際 施作數量分別為8205.3立方公尺及13972.97立方公尺，兩造 並於103 年2 月26日會同合意結算系爭數量為被上訴人實作 數量，且簽立書面為憑。至於系爭數量與業主實際驗收數量 所生之差距，乃因自然斜坡及容許誤差所致，惟因系爭合約 第8 條約定，此部分利益屬上訴人所有，並非被上訴人所得 享有，故被上訴人提起本件訴訟及為上開主張為無理由等語 ，資為抗辯。答辯聲明求為判決：㈠被上訴人之訴及假執行 聲請均駁回；㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假 執行。 三、原審判決上訴人應給付被上訴人176萬3,196元，及自103年4 月10日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。上訴人不 服，提起上訴，上訴聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上 訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢第一審訴訟費 用由上訴人負擔。被上訴人答辯聲明求為判決：上訴駁回。 四、兩造不爭執事項如下： ㈠上訴人於102 年7 、8 月間委託被上訴人施作系爭工程，並 約定以每一立方公尺310 元計價。 ㈡兩造於102 年11月間補簽立系爭合約。 ㈢上訴人與業主之「台中港碼頭船席及附近水域疏浚維護工程 」於103年1月14日完成驗收，其工程決算明細表記載「碼頭 船席疏浚挖泥」之決算數量為8,603.1 立方公尺、「碼頭船 席鄰近水域疏浚挖泥」之決算數量為18,576.79 立方公尺（ 見原審卷第86頁），合計為27,179.89 立方公尺。 ㈣上訴人於103 年2 月26日以系爭數量，與被上訴人辦理系爭 合約之結算數量。上訴人知悉兩造所結算之系爭數量與業主 之實際驗收結算數量有差距（差距為5416.89 立方公尺）。 ㈤若被上訴人主張減少計量5416.89 平方公尺為有理由，則依 系爭合約約定之單價310 元計算，再加上營業稅5%，被上訴 人短收之系爭工程之工程款應為1,763,196 元，兩造不爭執 。 五、兩造爭執事項為：㈠被上訴人依系爭合約就系爭工程之施作 數量為何？㈡被上訴人請求上訴人給付短付工程款176 萬3, 196 元，有無理由？茲分述如下： ㈠被上訴人依系爭合約就系爭工程之施作數量為何？ 被上訴人主張上訴人於102 年間向業主承包「102 年度台中 港碼頭船席及附近水域疏浚維護工程」，於102 年7 月29日 將系爭工程全部轉包由被上訴人施作，兩造約定以疏浚數量 每立方公尺310 元計價，並以上訴人與業主之契約約定之數 量，碼頭船席疏浚挖泥依契約約定數量為8,750 立方公尺， 碼頭船席鄰近水域疏浚挖泥契約約定數量為18,894立方公尺 ，合計31,018立方公尺預為合約數量，工程款以實作數量計 算給付，並簽立系爭合約，被上訴人承作之系爭工程於102 年12月間完工等事實，業據被上訴人提出系爭合約為證，並 有系爭工程結算驗收證明書可稽（見原審卷第80、81頁）， 且為上訴人所不爭執，堪信屬實。又被上訴人主張其實際施 作碼頭船席疏浚挖泥數量為8,603.1 立方公尺，實際施作碼 頭船席鄰近水域疏浚挖泥數量為18,576.79 立方公尺，合計 實際施作共27,179.89 立方公尺，惟上訴人隱匿其與業主間 結算之實際數量，而以系爭數量與上訴人結算工程款，減少 計量5416.89 立方公尺等情，為上訴人所否認，並以前詞置 辯。經查： ⒈兩造於系爭合約第3 條約定：「工程範圍暨工程總價：以甲 方（即上訴人）與業主合約的相關規定為準：一、碼頭船席 疏浚挖泥，數量8,750 （立方公尺），單價310 （元）；二 、碼頭船席鄰近水域疏浚挖泥，數量22,268（立方公尺）， 單價310 （元）」；第8 條約定：「付款方式：1.甲方依乙 方（即被上訴人）『實際浚挖數量』及合約單價，支付102 年10月31日前之工程款，數量約10,000立方公尺，以『實際 工程浚挖測量報告書』為證，…。2.本工程各期款項，於甲 方每次『向業主估驗請款』，乙方即可『向甲方請款計價』 ，各該浚挖區域須附測量成果報告之數量，檢附施工照片及 發票（稅金外加），甲方以即期票支付工程款，…；本工程 『依據業主估驗數量』為主，甲方如已向業主請款90% ，甲 方則需給付乙方90% 工程款，保留款10% 不得異議。」（見 原審卷第7 至8 頁），足知兩造於系爭合約中，約明以實際 工程浚挖數量計價，並以系爭工程浚挖測量報告書為證，再 依合約約定之單價310 元計算工程款，且系爭工程範圍以上 訴人與業主合約之相關規定為準，系爭工程各期款項，上訴 人每次向業主估驗請款，被上訴人即可向上訴人請款計價， 並依業主「估驗數量」請款，兩造復未表示另立不同之數量 計算方式，足認兩造就被上訴人承包施作系爭工程之實際浚 挖數量，已約定依上訴人與業主之契約約定（包括計算自然 斜坡及容差在內）之估驗及驗收結算之浚挖數量為計算數量 基準，應堪認定。從而，兩造應受系爭合約就結算數量及計 價之約定之拘束。 ⒉業主就系爭工程之驗收及計算方式，係由上訴人依契約規定 在各座碼頭疏浚挖泥總量，各分區完工時其需自主檢測一次 ，再報請業主作竣工前勘驗，雙方再會同作竣工檢測，測量 資料由雙方持有，但測量圖及泥方數量資料則由上訴人製作 並經鉅識測繪科技有限公司（下稱鉅識公司）之測量技師李 志宏簽證，完成後送業主檢核，經驗收人查核無訛簽認後始 能估驗付款，當整體工程全部完工後始能做「結算」及「決 算」。本件浚挖測量資料，總數量原為27262.61立方公尺， 扣除容差範圍外體積後可計價數量27179.89立方公尺（內包 含船席：8603.1立方公尺及船席附近水域：18576.79立方公 尺，共計27179.89立方公尺）。依契約規定，計量方式係於 浚挖區範圍內以每20公尺規畫一條垂直於碼頭法線之斷面線 ，線上每2 公尺需有一點高程點，以此方法計算全區所挖出 之泥沙總量，係以第三公正單位鉅識公司測量水深圖及土方 計算表為依據，經該公司測量技師李志宏簽證及業主驗收人 現場驗收，依契約施工說明書第六條第㈡款及第十二條第㈠ 款第2 、3 項規定「本工程以『實作數量計量』，但以不逾 越設計圖Z-01表列之估算數量為原則」，以及約定設計圖目 錄及一般說明規定，辦理斜坡與容差土方計量計價，此有業 主103 年11月10日中港工字第0000000000號、104 年7 月29 日中工字第0000000000號函及檢附契約之計量與計價約定暨 鉅識公司測量技師李志宏出具之土方計算表及102 年度疏浚 挖泥明細表在卷可稽（見原審卷第165 頁、本院卷第70至75 頁）。是依業主函覆，足認依契約規定，系爭工程可計價之 實際數量27179.89立方公尺（內包含船席：8603.1立方公尺 及船席附近水域：18576.79立方公尺，共計27179.89立方公 尺，此數量含依契約計入斜坡及容差計量計價），應堪認定 。又上開實際估驗及結算計價之數量，核與卷附上訴人與業 主就系爭工程之六次「估驗」之累積總數量（見原審卷第68 、70、72、74、76、78頁）及工程決算明細表所示系爭工程 完工後驗收之「決算」數量均相合，並有業主之估驗明細表 、工程結算驗收證明書、工程結算明細表、工程決算明細表 可佐（見原審卷第78、81、82、86頁）；而上訴人亦自承系 爭工程並無轉包予其他廠商施作等情（見原審卷第39、40、 103 頁），則業主函覆估驗及計價之實際施作浚挖數量，應 全為被上訴人所施作，應堪認定。是揆諸前揭⒈之說明，依 兩造系爭合約之約定，被上訴人主張其實際施作之數量以業 主估驗及決算數量為準，即於碼頭船席疏浚挖泥數量，實際 施作8,603.1 立方公尺；碼頭船席鄰近水域疏浚挖泥數量， 實際施作18,576.79 立方公尺，實際施作共計27,179.89 立 方公尺等情，堪信屬實。 ⒊而按意思表示之內容有錯誤，或表意人若知其事情即不為意 思表示者，表意人得將其意思表示撤銷之。但以其錯誤或不 知事情，非由表意人自己之過失者為限，民法第88條第1 項 定有明文。被上訴人主張其實際浚挖數量共計27,179.89 立 方公尺，惟遭上訴人隱匿業主之結算數量，致錯誤以系爭數 量與被上訴人結算工程款，爰依上開規定，以本件起訴狀繕 本送達，作為撤銷同意以系爭數量作為結算數量之意思表示 ，惟為上訴人以前詞否認，並提出兩造結算系爭數量及金額 之計算書（下稱系爭計算書，見原審卷第10、127 頁、本院 卷第11頁）及請求傳訊證人張國濱、李志宏為證。查，系爭 計算書雖經兩造簽立，為兩造所不爭執，然被上訴人否認系 爭數量為實際浚挖數量，並審諸系爭計算書上僅記載乙方（ 即被上訴人）實挖數量為21,763立方公尺，惟未附有與系爭 數量相符之鉅識公司測量土方之報告書，且與業主結算之數 量相異，已難信該結算數量確為被上訴人實際施作之數量及 兩造所為之結算與系爭合約約定相符。又上訴人雖陳稱兩造 結算時，其有以原審卷第49至63頁鉅識公司出具之浚挖土方 數量表及測量圖（與原審卷第112 至126 頁為同一份資料， 下稱附件2 ），計算被上訴人施作數量，並有將附件2 交予 被上訴人之法定代理人李財鴻云云，惟上訴人於原審亦自承 附件2 之結算數量為22,178.27 立方公尺等語（見原審卷第 14 8頁），足見該數量與兩造結算之系爭數量21,763立方公 尺亦相異，是上訴人縱依憑附件2 之土方數量及測量圖結算 ，顯無從證明以系爭數量為結算係屬正確。再者，據證人即 上訴人之前工務部主任張國濱證稱：系爭計算書所載21,763 立方公尺，是鉅識公司提供「1 張」測量數據表給上訴人， 上面記載深度、土方數量及實際浚挖數量，伊依照該數據表 製作。鉅識公司每一區測量的時間都不同，系爭計算書是10 3 年2 月26日製作，伊係從附件2 之鉅識公司資料抄下加總 做結算，因時間太久，伊當庭算不太出來結算數量為系爭數 量，不記得21,763立方公尺是否是依據鉅識公司的測量資料 扣除容差及自然坡的數量後所得等語（見本院卷第82-84 頁 ），足見其對於系爭計算書上之系爭數量究係依鉅識公司提 供之1 張測量數據，或係依附件2 之多張測量圖表數據資料 抄下加總結算，陳述不一，且當庭表示無法計算出鉅識公司 之數據資料與系爭數量相符，亦不知系爭數量是否依據鉅識 公司之測量資料扣除容差及自然坡的數量後所得等情，顯見 其對於兩造當時如何結算及結算資料來源，均無法詳為陳述 ，是其證述兩造結算之情形前後不一，自難信為真實，亦難 認其製作系爭計算書所載之系爭數量，確為被上訴人實際施 作之數量。又證人即鉅識公司測量技師李志宏證稱：伊參與 上訴人與業主之「102 年度台中港碼頭船席及附近水域疏浚 維護工程」測量。附件2 之測量數據、數量圖及業主函覆之 本院卷第73到75頁之測量資料是伊製作。伊測量數據會提供 給上訴人，業主亦會拿到一份資料，因為要會測。上開卷附 鉅識公司測量資料之數量不同，○○○區○○○○○段、分 別計算的數量。有時某一個船渠會測好幾次，每次數量未必 相同等語（見本院卷第85-87 頁），足見鉅識公司係依上訴 人指○○○區○○○○○段測量疏浚數量交予上訴人及業主 ，是兩造結算施作數量時，尚不得以李志宏一時一地測量數 據為準，而應以業主結算之數量，始屬正確，亦符合系爭合 約之約定。而上訴人於兩造結算前，已於103 年2 月11日與 業主辦理系爭工程結算驗收，並委由證人張國濱在業主提出 之結算驗收數量上簽名，此有工程結算驗收證明書可稽（見 本院卷第80、81頁），堪認上訴人及張國濱均已知悉業主最 後結算施作系爭工程之實際數量，又依證人張國濱證稱：上 訴人沒有必要將業主結算的數量給被上訴人法定代理人李財 鴻等語（見本院卷第83頁反面），及證人李志宏證稱鉅識公 司之測量資料僅提供予上訴人及業主等情觀之，堪信被上訴 人無從獲悉上訴人與業主之泥方數量結算資料，此外，上訴 人未能證明被上訴人在結算時已取得或知悉業主與上訴人結 算之測量數量，則被上訴人主張其不知實際浚挖數量，而依 上訴人告知之系爭數量結算等語，應堪採信。又上訴人片面 告知業主結算之數量為系爭數量，顯與業主前開結算驗收之 數量27,179.89 立方公尺不符，故被上訴人主張上訴人隱匿 業主之結算數量，而以系爭數量與其辦理結算，致其錯誤同 意以系爭數量與被上訴人結算工程款，並於系爭計算書簽名 等情，堪信屬實，且難認被上訴人有何過失。 ⒋上訴人雖抗辯兩造所簽訂系爭計算書所載之系爭數量，與業 主結算數量之差距，係因自然斜坡及容許誤差所致，依系爭 合約第8 條之規定，此部分利益應屬上訴人所有，被上訴人 實際施作數量為系爭數量，並無錯誤云云，惟細譯系爭合約 第8 條之約定，並無從看出上訴人所辯之情為真，且系爭合 約已約定工程範圍及被上訴人實際施作數量計算，應依上訴 人與業主之契約約定、鉅識公司之測量成果報告書及以業主 估驗結算數量為據，已如前述。而上訴人明知其與業主依契 約約明得計算自然斜坡及容許誤差，並知悉業主實際估驗、 決算及驗收結算數量，核與兩造結算之系爭數量尚有5416.8 9 立方公尺之差距下，隱而未提出業主實際估驗結算資料及 鉅識公司之測量報告，竟由證人張國濱製作不實之系爭計算 書，與被上訴人以不同且較低之數量辦理結算，顯有故意隱 匿並以錯誤數量與被上訴人結算至明。是被上訴人主張其因 無業主結算資料，乃以上訴人告知之系爭數量結算，於系爭 計算書簽名，係屬錯誤，故以起訴狀撤銷同意以系爭數量結 算之意思表示，自屬有據。上訴人辯稱自然坡及容許誤差不 計價，不能以業主結算之數量計價，兩造已合意以系爭數量 結算，被上訴人主張意思表示錯誤，並無理由云云，則無足 採。另被上訴人已以起訴狀繕本送達（即103 年4 月9 日） 作為撤銷同意以系爭數量結算之意思表示，且其行使撤銷權 未逾1 年之除斥期間，係屬適法，故被上訴人撤銷同意以系 爭數量結算之意思表示後，自得依系爭合約約定，以正確之 結算數量向上訴人請求短欠之工程款。上訴人辯稱被上訴人 不得再行請求工程款云云，要屬無據。再者，被上訴人既已 依錯誤之規定，撤銷同意以系爭數量結算之意思表示，是自 無庸再審酌其是否得依受詐欺而撤銷意思表示，併此敍明。 ⒌至上訴人辯稱，其與業主間之契約係採統包工程，核與兩造 間之系爭合約係採計量計價工程不同云云，惟依業主致本院 函文所檢附之施工說明書第十二項㈠3 規定，本工程採「實 作數量」計量等語（見本院卷第71頁），顯見上訴人與業主 間之契約，就系爭工程亦係以實作數量計量計價。故上訴人 此部分所辯，尚屬無據。另上訴人雖以證人李志宏證稱其製 作之測量圖並未將自然坡及容差計算出來，請求再行囑託鑑 測公司就此測量數據及剖面圖計算云云（見本院卷第108 頁 ），惟審酌被上訴人實際施作數量之計算，已於系爭合約約 明，又業主依憑鉅識公司李志宏測量圖、土方計算表及契約 約定方式，計算出扣除容差範圍外之被上訴人實際施作數量 （含依約得計入之自然坡及容許誤差數量），並已辦理決算 、結算，已如前述，尚無不明及有再行測量之必要，故上訴 人請求再行囑託鑑測公司測量云云，自無必要，併予指明。 ㈡被上訴人請求上訴人給付短付之工程款176 萬3,196 元，有 無理由？ 本件系爭工程之結算數量，依業主對系爭工程之「工程結算 明細表」所示，其中「碼頭船席疏浚挖泥」結算數量為8,60 3.1 立方公尺、「碼頭船席鄰近水域疏浚挖泥」結算數量為 1,8576.79 立方公尺，共計27,179.89 立方公尺，均為被上 訴人實際施作之數量，已如前述。又上訴人以21,763立方公 尺之數量與被上訴人結算工程款，與上開實作數量相比較， 其減少計量為5416.89 立方公尺，為兩造所不爭執，故依兩 造系爭合約以單價310 元，再加上營業稅5%，據此計算被上 訴人短收之系爭工程之工程款應為176 萬3,196 元【計算式 ：5416.89 ×310 元＝167 萬9,235 元，167 萬9,235 元× 1.05＝176 萬3,196 元，元以下均捨去】，被上訴人據此請 求上訴人應給付其短付之工程款176 萬3,196 元，自屬有據 。 六、綜上所述，被上訴人依系爭合約之法律關係，請求上訴人應 給付被上訴人176 萬3,196 元，及自起訴狀繕本送達翌日即 103 年4 月10日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息， 為有理由，應予准許。原審判決上訴人應如數給付，並為假 執行及供擔保免為假執行之宣告，經核並無違誤。上訴人提 起上訴，指摘原審判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應 予駁回。兩造其餘攻防暨訴訟資料，經審酌後對本判決結果 不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。 七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 104 年 10 月 28 日 民事第三庭 審判長法官 鄭月霞 法 官 魏式璧 法 官 楊淑珍 以上正本證明與原本無異。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其 未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（ 均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師 提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 104 年 10 月 28 日 書 記 官 陳美虹 附註： 民事訴訟法第466 條之1 ： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。