裁判書系統

臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　 104年度建上字第16號 上訴人即 附帶被上訴人　超晟營造有限公司 法定代理人　　羅明惠 訴訟代理人　　張秀玲 　　　　　　　洪國欽律師 　　　　　　　李倬銘律師 被上訴人即 附帶上訴人　　高雄市彌陀區公所 法定代理人　　羅長安 訴訟代理人　　孫勝仁 訴訟代理人　　王景龍 　　　　　　　毛鈺棻律師 訴訟代理人　　林石猛律師 上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於民國104 年2 月 17日臺灣高雄地方法院103 年度建字第63號第一審判決提起上訴 ，被上訴人亦提起附帶上訴，本院於105 年10月5 日言詞辯論終 結，判決如下： 主 文 原判決除確定部分外，關於㈠命被上訴人給付違約金新臺幣貳佰 零貳萬肆仟參佰參拾柒元之利息，於逾自本判決確定翌日起算部 分；㈡駁回上訴人後開第三項之訴，及該部分假執行之聲請，暨 訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。 上開㈠廢棄部分，上訴人在第一審之訴駁回。 被上訴人應再給付上訴人新臺幣貳拾柒萬柒仟伍佰參拾陸元，及 自本判決確定翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 上訴人之其餘上訴，及被上訴人之其餘附帶上訴均駁回。 第一審訴訟費用（除確定部分外），及第二審訴訟費用關於上訴 部分，由上訴人負擔百分之十五，餘由被上訴人負擔。第二審訴 訟費用關於附帶上訴部分，由附帶上訴人負擔。 本判決第三項命被上訴人給付部分，於上訴人以新臺幣玖萬元為 被上訴人供擔保後得假執行；但被上訴人如以新臺幣貳拾柒萬柒 仟伍佰參拾陸元為上訴人預供擔保，得免為假執行。 事實及理由 一、上訴人即附帶被上訴人超晟營造有限公司（下稱上訴人）起 訴主張：㈠被上訴人即附帶上訴人高雄市彌陀區公所（下稱 被上訴人）招標之「彌陀養殖漁業生產區海尾橋排水改善工 程」（下稱系爭工程），由上訴人得標，兩造於民國101 年 12月4 日簽訂工程採購契約（下稱系爭契約）。系爭工程於 101 年12月10日開工後，上訴人即提送相關施工材料之供應 廠商及材料文件供被上訴人審核，其中RC版樁材料（下稱系 爭RC版樁）並於102 年1 月16日經被上訴人審查合格，嗣因 上訴人送審通過之廠商並非監造單位及被上訴人屬意之廠商 ，監造單位竟要求於製造系爭RC版樁前，要先針對該製造廠 商之製造能力進行「驗廠」（即檢驗該廠商有無製造能力） ，待確定其製造能力後，始願進行「廠驗」（即到製造廠就 系爭RC版樁進行抽驗測試），惟監造單位上開要求已超出系 爭契約之約定範圍，上訴人遂函覆被上訴人及監造單位：要 求「驗廠」並無依據，為避免時程延宕，將依規範進行製造 ，並依據契約約定進行抽驗等語，惟監造單位仍堅持「驗廠 」，並舉系爭契約第10條、第11條為依據，惟系爭契約並未 提及「驗廠」，僅規範工地現場之檢驗事宜。㈡嗣上訴人將 製造完成之系爭RC版樁運抵工地，自行申請願採最嚴格之測 試以證明材料均符合送審規範，然監造單位卻以系爭RC版樁 未進行「驗廠」為由，拒絕對已製造之材料進行任何抽驗， 並要求上訴人將系爭RC版樁運離工地。對此，上訴人表示願 進行最嚴格之混凝土鑽心及破壞性檢測，證明材料強度及品 質無虞，並願負擔試驗費用，惟仍遭監造單位堅拒。上訴人 迫於無奈，遂要求被上訴人召開協調會議解決，被上訴人最 後同意上訴人以混凝土鑽心及破壞性檢測，證明材料強度及 品質無虞，惟要求上訴人提出品質切結證明及出廠來源證明 等文件後，方願進行測試。上訴人遂於102 年5 月3 日提送 「材料品質保證暨切結書」及「出廠證明書」予被上訴人， 嗣後又依被上訴人指示補提製造商出售予上訴人之出賣人之 出廠證明文件，惟監造單位此際竟又要求上訴人需補提製造 廠商之上游材料供應商之出廠證明文件多達11項（下稱11項 證明文件），此項要求除無依據且無限上綱外，顯已超出買 賣市場之行規且無可能達成，上訴人遂於102 年6 月11日及 7 月16日二度發函表示，製造商或供應商無法提供監造單位 要求之11項證明文件，被上訴人竟於102 年8 月8 日以上訴 人無法提供文件，影響結算為由終止系爭契約，並沒收履約 保證金，並處以逾期違約金。㈢上訴人請求被上訴人應給付 之金額項目如下：①逾期違約金新臺幣（下同）2,579,404 元部分：系爭工程除系爭RC版樁之爭議外，其餘工項上訴人 早於系爭工程預定完工期限即102 年5 月21日前施作完成， 上訴人施工並無任何遲延或逾期，被上訴人對上訴人處以2, 579,404 元逾期違約金並無理由；另系爭契約並無約定上訴 人須提供11項證明文件供審核，今被上訴人竟以上訴人未履 行監造單位無依據且不合理之要求而終止系爭契約，其終止 系爭契約並不合法。縱認上訴人未提供11項證明文件而生遲 延履約之責任，該遲延責任應自上訴人接獲監造單位102 年 6 月3 日函文通知之次日起10日後始開始計算，故上訴人應 負遲延責任之日數為55日（按上訴人仍主張無遲延情事）， 而非被上訴人主張之79日。②系爭RC版椿費用1,102,658 元 部分：被上訴人於終止系爭契約後，拒絕價購系爭RC版椿之 費用，依民法第101 條規定，系爭版椿既已製造完成且運抵 工地，被上訴人及監造單位以契約無規定之「驗廠」、「11 項證明文件」為藉口，拒絕檢驗及施作，其阻止條件成就， 上訴人自得請求系爭版樁之費用1,102,658 元。③履約保證 金698,200 元部分：被上訴人終止系爭契約既不符契約約定 ，上訴人亦無可歸責之終止事由，被上訴人自應返還履約保 證金698,200 元。④文件逾期罰款21,000元部分：有關系爭 工程督導文件之提送，上訴人均遵從被上訴人指定期限內完 成，並無逾期，惟被上訴人以上訴人提送工程督導文件逾期 為由扣罰7 點（每點罰款3,000 元），共計罰款21,000元， 顯無理由，被上訴人應返還文件逾期罰款21,000元。㈣綜上 ，被上訴人應給付上訴人4,401,262 元（2,579,404 ＋1,10 2,658 ＋698,200 元＋21,000＝4,401,262 元）。為此爰依 系爭契約約定，提起本件訴訟等語。並聲明：㈠被上訴人應 給付上訴人4,401,262 元，及其中3,298,604 元自103 年1 月1 日起至清償日止，其餘1,102,658 元自起訴狀繕本送達 翌日起至清償日止，均按年息5 ％計算之利息。㈡願供擔保 ，請准宣告假執行。 二、被上訴人則以：㈠上訴人提出之材料送審資料，系爭RC版樁 為位於雲林之利興水泥製品企業有限公司（下稱利興公司） 採用德欣先進股份有限公司（下稱德欣先進公司）之混凝土 及協勝發鋼鐵廠股份有限公司（下稱協勝發公司）之鋼筋所 預鑄生產，渠等均為合格廠商，惟上訴人嗣後提供之系爭RC 版樁，係由位於台南之曄興水泥製品企業有限公司（下稱曄 興公司）所製造，其係無合格工廠證之地下工廠，依系爭契 約之約定，上訴人不得供應非系爭契約約定之物，其自備之 鋼筋、混凝土，應經被上訴人於預鑄場取樣檢驗合格後始得 進場，被上訴人於102 年1 月2 日起即明確多次告知上訴人 欲赴位於雲林之利興公司工廠辦理品管檢試驗程序，惟上訴 人為規避品管檢試驗程序，一再邀約被上訴人至位於台南之 曄興公司工廠進行，監造單位認此非契約約定之預鑄場，故 予拒絕，惟上訴人遲不配合品管檢試驗程序，竟於102 年2 月18日、3 月18日強行逕將已製作完成之系爭RC版樁成品運 入工區，使被上訴人無法於預鑄廠採樣，無法確知其材料來 源為何，其事後始以「驗廠」、「廠驗」等語置辯，僅為混 淆事實，其自始即明知被上訴人所指係赴廠進行品管檢試驗 程序，僅為避免被上訴人發現系爭RC版樁係於不合格之地下 工廠生產，始拒絕被上訴人品管檢試驗之要求。㈡上訴人主 張以鑽心或其他破壞性測試替代上開品管檢試驗程序，惟其 檢測無法測出系爭RC版樁是否使用二型水泥，亦無法查知其 是否來自於系爭契約約定之預鑄廠，因系爭RC版樁已運入工 區，無於預鑄廠採樣之可能，故被上訴人及監造單位為免上 訴人因此受有鉅大之損失，迫於無奈，始轉而要求上訴人提 出系爭RC版樁材料來源及品質證明，詎上訴人竟僅提供曄興 公司出具之切結書、出廠證明書，而曄興公司為不具合法工 廠登記之地下工廠，上開文件自不足以作為系爭RC版樁之合 法來源及品質證明，被上訴人要求之11項證明文件本為辦理 公共工程竣工驗收時應檢附，被上訴人之要求，於法有據， 亦無上訴人所稱「超出買賣市場行規且無可能達成」之情。 另102 年5 月間正值汛期，上訴人拆除護岸部分，因系爭RC 版樁不合法，未能施工成為防汛缺口，被上訴人多次函請上 訴人保護、恢復、修復該防汛缺口，惟上訴人均拒絕辦理， 是上訴人不能證明系爭RC版樁合法，又不依約定修復防汛缺 口，被上訴人依系爭契約及民法債務不完全給付規定，於10 2 年8 月8 日終止系爭契約，於法無違。㈢上訴人蓄意規避 系爭契約約定辦理品管檢試驗程序，即逕將未經取樣試驗之 系爭RC版樁運進工區，事後又無法提供系爭RC版樁為合格廠 商生產之證明，系爭RC版樁非屬依約完成之工作，被上訴人 自無給付該部分價金之必要；又上訴人提出之系爭RC版樁屬 不合法之廠商所製造，不符債之本旨，復不願依約修復防汛 缺口，應負債務不履行責任，系爭工程每逾期1 日應處以契 約價金總額千分之一計算之逾期違約金（被上訴人係按較低 之結算金額計算違約金），系爭工程之竣工日為102 年5 月 21日，至被上訴人終止契約之102 年8 月8 日，共計79日， 故被上訴人處以逾期違約金2,579,404 元，即屬有理；又系 爭契約因可歸責於上訴人之事由終止，因系爭工程最後1 次 辦理估驗時完成80％，被上訴人亦已依約發還80％之履約保 證金，剩餘之履約保證金依約即應沒收而不予發還；另被上 訴人於102 年2 月21日函知上訴人，請其於102 年2 月26日 備齊相關文件，惟上訴人逾期未辦理，遲至102 年4 月12日 始完成，已逾繳交期限33個工作天，依系爭契約應罰款21,0 00元，並無不法，上訴人上開請求，均無理由等語，資為抗 辯。並聲明：㈠上訴人之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔 保。請准宣告免為假執行。 三、本件原審判決：㈠被上訴人應給付上訴人2,495,622 元及自 103 年1 月1 日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。㈡ 上訴人其餘之訴駁回。㈢訴訟費用由被上訴人負擔二分之一 ，其餘由上訴人負擔。㈣上開第一項於上訴人以830,000 元 為被上訴人供擔保後得假執行，但被上訴人如以2,495,622 元為上訴人預供擔保，得免為假執行。㈤上訴人其餘假執行 之聲請駁回。上訴人就其敗訴部分（除遲延提出文件扣款21 ,000元部分外）聲明不服，上訴人聲明為：㈠原判決關於駁 回上訴人後開第二項之訴部分廢棄。㈡被上訴人應再給付上 訴人1,884,640 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止， 按週年利率5 ％計算之利息。㈢上訴人願供擔保請准宣告假 執行。㈣第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。就被上訴人所 提附帶上訴之答辯聲明為：㈠附帶上訴駁回。㈡訴訟費用由 被上訴人負擔。被上訴人就其敗訴部分（除履約保證金部分 外）亦聲明不服，附帶上訴聲明為：㈠原判決關於命被上訴 人給付上訴人超過471,285 元本息部分廢棄㈡上開廢棄部分 ，上訴人在第一審之訴駁回。㈢第一、二審訴訟費用由上訴 人負擔。就上訴人所提上訴之答辯聲明為：㈠上訴駁回。㈡ 訴訟費用由上訴人負擔。㈢如受不利判決，願供擔保請准宣 告免為假執行。（上訴人就其請求退還因文件逾期罰款21,0 00元部分；被上訴人就其應退還履約保證金471,285 元部分 ，經原審分別為其等敗訴之判決後，均未提上訴，已確定在 案）。 四、兩造不爭執事項為： ㈠被上訴人招標之系爭工程，由上訴人得標，總價為34,910,0 00元，兩造於101 年12月4 日簽訂系爭契約，約定工期為14 0 日曆天，嗣追加工期後，預定完工期限為102 年5 月21日 。 ㈡系爭工程於101 年12月10日開工，系爭RC版樁材料書面資料 於102 年1 月16日送經被上訴人審查合格，送審資料係曄興 公司委託利興公司採用德欣先進之混凝土及協勝發鋼鐵之鋼 筋生產預鑄之RC版樁材料。 ㈢被上訴人於102 年8 月8 日通知上訴人終止系爭契約，並沒 收履約保證金20％即698,200 元，及逾期違約金79日共2,57 9,404 元，每日逾期違約金為32,651元。 ㈣系爭RC版樁之價金為1,102,658 元。 ㈤被上訴人於102 年4 月24日函知上訴人文件逾期罰款21,000 元。 ㈥上訴人於102 年2 月18日、102 年3 月18日將系爭RC版樁成 品運入工區。 ㈦依系爭契約之約定，被上訴人就系爭RC版樁赴廠抽驗之地點 ，應為系爭RC版樁預鑄廠（即雲林之利興公司）。 ㈧系爭工程最後結算金額為32,650,688元，完工部分占系爭工 程93.5％。 ㈨被上訴人已返還上訴人履約保證金共471,285元（93.5%） 五、兩造爭執事項為：㈠系爭RC版樁成品於進場前，未依約至利 興公司進行系爭RC版樁材料品管檢驗，是否可歸責於上訴人 ？上訴人將系爭RC版樁成品運入工區後，被上訴人除了要求 上訴人提出契約圖說（圖號P3）所載之鋼筋抗拉強度、彎曲 試驗，無輻射鋼筋及混凝土之抗壓強度、氯離子抽驗報告、 二型水泥出廠證明外，需另提出鋼筋來源出廠證明、混凝土 來源出廠證明、混凝土來源品質保證書、製程之自主檢查表 、自主檢查表之相片、製造廠出廠證明書、承攬廠商（含上 訴人）之切結書，否則拒絕收受系爭RC版樁成品，有無理由 ？㈡被上訴人於102 年8 月8 日，以上訴人違反系爭契約第 11條品管檢試驗約定，及未改善防汛缺口為由終止契約，有 無理由？㈢上訴人得否請求系爭RC版樁成品之價金？㈣被上 訴人沒收6.5 ％履約保證金226,915 元，有無理由？㈤被上 訴人以上訴人逾期完工而處逾期違約金，有無理由？如有理 由，上訴人得請求返還之逾期違約金數額及利息起算日為何 ？ 六、系爭RC版樁成品於進場前，未依約至利興公司進行系爭RC版 樁材料品管檢驗，是否可歸責於上訴人？上訴人將系爭RC版 樁成品運入工區後，被上訴人除了要求上訴人提出契約圖說 （圖號P3）所載之鋼筋抗拉強度、彎曲試驗，無輻射鋼筋及 混凝土之抗壓強度、氯離子抽驗報告、二型水泥出廠證明外 ，需另提出鋼筋來源出廠證明、混凝土來源出廠證明、混凝 土來源品質保證書、製程之自主檢查表、自主檢查表之相片 、製造廠出廠證明書、承攬廠商（含上訴人）之切結書，否 則拒絕收受系爭RC版樁成品，有無理由？ ㈠按系爭契約第9 條第16項、第11條第2 項分別約定：「乙方 （即上訴人）及分包廠商履約，不得有下列情形：…供應不 法來源之財物…」、「乙方自備材料、機具、設備在進場前 ，應將有關資料及可提供之樣品，先送甲方（即被上訴人） 工程司審查同意，如需辦理檢（試）驗之項目，應會甲方工 程司及代表人取樣，並會同送往檢（試）驗單位檢（試）驗 合格後始得進場…」等語（見原審卷㈠第15、16頁），契約 附件之一之細部設計圖材料試驗總表載明：「鋼筋：預鑄RC 版樁每10噸至少取樣1 支（於預鑄廠）」、「混凝土：預鑄 RC版樁每40支至少隨機取樣1 組（於預鑄廠）。」（見原審 卷㈠第187 頁），是其應檢試驗之項目及數量，均已載明於 上開文件中，上訴人主張系爭契約無明列應檢驗項目、數量 ，係監造單位遲於102 年5 月20日始提出云云，即非可採， 又監造單位狄斯唐工程顧問股份有限公司（下稱監造單位） 業已於102 年1 月11日發函予上訴人：請於文到後3 日檢送 利興公司驗廠及RC版樁及生態護岸製造時程，以利安排赴廠 辦理品管程序事宜，因製造廠位於雲林縣路程較遠，應慎予 安排等語（見原審卷㈠第189 頁），依上開契約約定，系爭 RC版樁既為上訴人所提供，於其鑄造完成前，被上訴人即有 權於預鑄廠取樣辦理檢（試）驗，監造單位既已提出上開請 求，上訴人自有配合之義務。復參諸上訴人前提出送審合格 之資料，系爭RC版樁材料係利興公司採用德欣先進公司之混 凝土及協勝發公司之鋼筋生產預鑄之RC版樁，因上訴人已先 與曄興公司簽約，曄興公司為無合格工廠證之公司，被上訴 人曾因此退件，嗣係因上訴人附上曄興公司之委託製造協議 書，說明其提供之系爭RC版樁，係曄興公司委託利興公司製 造，被上訴人始同意其請求一事，有被上訴人提出之委託製 造協議書1 份附卷可稽（見原審卷㈠第166 頁），是被上訴 人前已對於系爭RC版樁是否為利興公司或曄興公司所生產一 事有所疑慮，上訴人自有向被上訴人證明系爭RC版樁確實係 利興公司製造，係符合系爭契約約定之義務。至於上訴人雖 陳稱：因上訴人送審單位通過之廠商非監造單位及被上訴人 屬意之廠商，故監造單位要求「驗廠」，才願意「廠驗」， 所謂「驗廠」即為檢驗該廠商有無製造能力，其要求並無依 據，接受訂單之廠商根本不可能配合，其顯然刻意刁難云云 。為被上訴人所否認，並辯稱：其並未要求檢驗廠商之製造 能力，因品管檢試驗程序無統一名稱，即使有「檢試驗」、 「抽驗」、「驗廠」、「廠驗」等名稱，其要求即為上開系 爭契約附件細部設計圖材料試驗總表所載之品管檢試驗作業 程序，上訴人明知上情，其提出「廠驗」、「驗廠」等名詞 ，僅為混淆其規避品管及採樣之意圖等語。經查： ①依兩造間往來之文書，於101 年12月10日之施工前會議紀錄 中記載：「本工程材料需辦理『驗廠』為…⑸預鑄混凝土版 樁…」（見原審卷㈠第283 頁），及監造單位於101 年12月 25日發函予上訴人之函文中記載：「請補充預鑄RC版樁及生 態護岸之製作流程之檢驗點、預定生產時程，以利安排『赴 廠抽驗』事宜。」（見原審卷㈠第284 頁），102 年1 月11 日函文：「…請於文到後3 日檢送利興水泥『驗廠』及RC版 樁及生態護岸製造時程，以利安排『赴廠辦理品管程序』事 宜，因製造廠位於雲林縣路程較遠，應慎予安排」等語（見 原審卷㈠第189 頁）；被上訴人於102 年1 月16日發函予上 訴人之函文：「…請承商（即上訴人）配合監造安排『廠驗 』及相關品管程序事宜。」（見原審卷㈠第50頁），監造單 位於102 年1 月24日發函予上訴人之函文：「有關系爭工程 RC版樁及生態護岸廠商『驗廠』及『赴廠抽試驗』事宜…RC 版樁及生態護岸廠商資料業經本公司核轉高雄市被上訴人， 亦副知貴公司於文到後3 日內檢送利興公司『驗廠』及RC版 樁及生態護岸製造時程，以利安排『赴廠辦理品管程序』事 宜，然迄今尚未提送『驗廠』及製造時程資料…」等語（見 原審卷㈠第51頁），足見自系爭契約訂立後不久，被上訴人 及監造單位即再三催促上訴人應提供「製作流程之檢驗點」 、「預定生產時程」等資料，以安排「赴廠抽試驗之品管事 宜」，期間被上訴人、監造單位曾以「廠驗」·「驗廠」等 名詞指稱該「品管檢試驗程序」，堪認被上訴人所辯：「廠 驗」、「驗廠」指的都是同一件事，就是要赴廠進行抽樣檢 試驗之品管程序一事，並非無稽。復觀諸監造單位102 年1 月31日函文中記載：「…本公司102 年1 月1 日狄字第0000 000 號、102 年1 月24日狄字第1020098 號函通知『廠驗』 即製造時程資料，以執行品管程序事宜…」等語（見原審卷 ㈠第53頁），核諸上開102 年1 月11日、102 年1 月24日函 文所載之文字係「驗廠」，而非「廠驗」，而該102 年1 月 31日函文既以「廠驗」稱之，益見對監造單位而言，其所使 用之「廠驗」、「驗廠」之名詞所指涉之內容並無不同，其 欲上訴人公司所履行者，即為其於102 年1 月11日函文中即 明確指明之「赴廠辦理品管程序事宜」。又被上訴人、監造 單位既已多次促請上訴人提出上開資料，以資安排「赴廠辦 理品管程序」，上訴人對此若有質疑，自應向監造單位或被 上訴人請求解釋，或說明其對於「驗廠」一詞之理解，並釋 明其無法配合檢驗製造廠商之製造能力，惟其均捨此而不為 ，既未提出製造時程資料，亦未表示任何意見，迄至102 年 1 月28日，始見上訴人第1 次就何謂「驗廠」，「驗廠」之 依據表示意見，惟其提出上開疑問時，竟同時表示「近期將 安排已完成材料進場」（見原審卷㈠第52頁），嗣後監造單 位對於上訴人102 年1 月28日函文稱：已於102 年1 月31日 函表示其依據及陳明，若上訴人拒絕建造單位執行品管程序 ，而進行生產完成材料進場，不符合契約約定等語（見原審 卷㈠第53頁）時，上訴人對此竟置之不理，逕於102 年2 月 18日將已生產完成之系爭RC版樁，於被上訴人未同意之情形 下運入工區。參諸系爭RC版樁若已完成生產，則兩造約定之 赴廠品管程序即無從實施，被上訴人欲確定系爭RC版樁係何 處生產，檢視隱蔽部分，查明材料是否與送審文件相符等目 的均無法達成，堪認被上訴人辯稱：其懷疑上訴人係以「驗 廠」、「廠驗」等文字混淆事實，係為規避檢試驗之目的等 語，並非無由，堪值採信。上訴人以被上訴人要求契約所無 之「驗廠」，監造單位拒絕抽驗云云為由，作為其未經品管 檢試驗之理由，自屬無稽。 ②另參諸證人即監造單位現場監造工程師徐秀仁證稱：所有監 造單位所發之函文均由我撰寫，「驗廠」所指的就是系爭契 約第11條所寫的工程品管程序，就是抽驗1 組鋼筋、1 組水 泥作試驗，再查驗模版、鋼筋組裝是否符合圖說規範，驗證 是否在利興公司的工廠生產，為怕誤會，後來就用「赴廠品 管程序」、「赴廠抽臉」這種字眼，廠商之製造能力不是我 們查驗範圍，系爭RC版樁進場之前，上訴人不曾詢問過何謂 「驗廠」，也沒說過利興公司不是他們的簽約廠商，無法安 排「驗廠」等語（見原審卷㈡第6 、9 、13、14頁），及證 人即上訴人員工許秋賢證稱：我認為「驗廠」是檢驗工廠是 否有生產能力，「廠驗」是針對品管程序，我向監造單位徐 秀仁提出的是「廠驗」，對方要求的是「廠驗」、「驗廠」 都要，對方要求「驗廠」只有用卷附的函文要求，從頭到尼 沒有人對我們說要檢驗廠商的生產能力等語（見原審卷㈡第 57、61、62頁），足見被上訴人、監造單位除上開函文曾提 及「驗廠」之文字，自始至終均從未向上訴人表示欲「檢驗 廠商的生產能力」。監造單位雖曾使用「驗廠」之文字，惟 其同時亦載明「赴廠品管程序」，其函文之文字嗣後亦改為 「廠驗」，依證人徐秀仁所述，其對於「驗廠」文字之使用 ，係因送審管制總表內使用該文字，其認為「驗廠」、「廠 驗」都是同樣的意思，其自始所指均為進行系爭契約第11條 約定之工程品管程序，從未有前往利興公司檢驗廠商之生產 能力之意思等語（見原審卷㈡第6 頁），此亦經證人即上訴 人員工許秋賢證明無誤，堪認上訴人主張：監造單位要求檢 驗廠商有無製造能力，超出系爭契約約定，係上訴人因未選 擇其屬意之廠商，故為刻意刁難云云，係屬其一己臆測之詞 ，不足採信。況依證人許秋賢證稱：上訴人102 年1 月28日 函文只是針對對方把「廠驗」、「驗廠」搞混了，其實不管 是驗廠還是廠驗，我們都願意配合，我有一直邀約，沒有因 為監造用「驗廠」不是「廠驗」而不願意配合等語（見原審 卷㈡第56頁），益見許秋賢對於徐秀仁所提出之要求，係指 「赴廠辦理品管程序」，亦知之甚詳，並無誤會其意為「檢 驗廠商之生產能力」之虞，其甚至表示監造單位縱使欲「檢 驗廠商之生產能力」即「驗廠」，其亦願意配合，要無窒礙 難行之情，顯見上訴人以「驗廠」係其無法配合監造單位檢 試驗之理由，為其事後誰諉之詞，要非足採。 ③另被上訴人於102 年6 月17日答辯狀中雖曾提及：「…『驗 廠』為檢驗工廠的合法性及生產能力…」等語（見原審卷㈠ 第127 頁），惟其隨即補充：「…因該品管作業並無統一之 名稱，故有『檢（試）驗』、『抽驗』、『驗廠』、『廠驗 』等名稱，且本案監造單位亦於102 年1 月11日函文中明確 告知上訴人其所指『驗廠』之實質意涵一乃赴廠辦理品管程 序事宜…」（見原審卷㈠第128 頁），並於103 年11月10日 更正上開陳述，說明其所謂「驗廠」、「廠驗」所指均為同 一，即為「赴廠辦理品管程序」（見原審卷㈡第108 頁）， 上情並經證人徐秀仁、許秋賢上開證詞證述明確如前，且有 監造單位嗣後所發之102 年1 月31日函文可佐，是被上訴人 既已證明其上函文所指之「驗廠」與「廠驗」意思同一，其 無檢驗廠商生產能力之意思，上訴人徒以被上訴人上開答辯 狀之陳述，主張：被上訴人已於答辯狀自認「驗廠」為確認 協力廠商有無能力完成工項，監造單位明知「驗廠」、「廠 驗」之差異，於102 年1 月11日、24日仍要求檢驗廠商生產 能力云云（見原審卷㈡第87頁背面），即非可採。 ④又上訴人就系爭RC版樁未進行品管檢驗程序之理由雖陳稱： 其多次邀請監造單位赴廠，屢遭監造單位拒絕等語。然證人 徐秀仁證稱：102 年1 月時，許秋賢有口頭邀我去做品管程 序，我說時間你們自己安排，我們再一起去，他們問我要去 雲林還是台南，我說要去雲林，後來就沒有下文，每次都向 他說以書面方式辦理，但一直沒有接到文，復來他們就逕自 把東西運進來等語（見原審卷㈡第5-16頁），又證人許秋賢 亦證稱：102 年1 月16日我們就口頭邀徐秀仁赴廠作材料抽 驗的程序，他本來有答應，但隔天徐秀仁就說不去了，要去 台南，他就不去，因為台南不是製造廠，之後我每天都有邀 約，但徐秀仁說是去台南他就不去等語（見原審卷㈡53-58 頁），參諸兩造均不爭執系爭品管抽驗程序之地點應為位於 雲林之利興公司（見原審卷㈠第266 頁、卷㈡第108 頁）， 是以許秋賢向徐秀仁請求進行赴廠抽驗程序，徐秀仁以地點 在台南為由拒絕赴廠，係屬有據；況被上訴人本對於系爭RC 版樁生產工廠是否確實為位於雲林之利興公司所生產一事有 所質疑，上訴人竟仍安排監造單位偕同伊至台南而非雲林進 行檢驗，監造單位拒絕上訴人請求，自屬有理。許秋賢於原 審亦自承：我僅向徐秀仁告知要去台南，並沒有說明是要在 台南集合後至雲林等語（見原審卷㈡第58頁）。嗣許秋賢對 於為何邀約徐秀仁至台南一事，改稱：因為廠商（曄興）在 台南，要由他們帶我們去雲林云云，並於本院證稱因為要去 臺南會合，再去雲林檢驗，因為雲林我不熟，所以要曄興公 司老闆帶我去，要先去臺南會合，才再去雲林云云（見本院 卷第289 頁、第290 頁）。惟徐秀仁既以地點不合約定為由 拒絕赴廠，許秋賢竟未將上開緣由告知徐秀仁，僅一再以去 台南檢驗向徐秀仁重複邀約，此顯然已與常情有悖，又許秋 賢之目的若僅因曄興公司必須派人偕同前往，則其實可與曄 興公司人員約在雲林集合，再一同赴利興公司抽樣，而無須 因邀徐秀仁赴台南，而屢遭徐秀仁拒絕之必要（見原審卷㈡ 第109 頁），是證人許秋賢嗣後證詞顯係迴護上訴人之詞不 足採信，而上訴人前開主張也無足採，則兩造以系爭R C 版 樁產品進場前，兩造未能依約至利興公司進行品管檢驗，係 因上訴人未依約申請，而非監造單位無端拒絕，自屬可歸責 於上訴人。 ⑤另上訴人陳稱：抽樣與否取決於監造單位，非必然為之，其 他材料均無驗廠，亦未廠驗等語，惟抽樣試驗既訂立於系爭 契約中，而為上訴人應配合之義務，而監造單位亦已對上訴 人是出上開要求，上訴人即有遵守之義務，監造單位未對其 他材料要求進行抽樣試驗程序，非得作為上訴人推拒進行抽 樣試驗之理由，況被上訴人本對於系爭RC版樁是否為合法之 利興公司生產，或為未具合格工廠資格之曄興公司生產一事 有疑，而一旦製為成品，即無法進行隱蔽部分之抽驗測試， 亦無從得知被上訴人所在意之生產來源，故被上訴人既提出 品管檢試驗之要求，上訴人即應配合，其拒絕進行品管抽試 驗程序，自屬違約。又就系爭RC版樁為何未經檢驗即運入工 區一事，上訴人雖陳稱：因系爭工程工期短，其對於曄興公 司亦有受領之義務，為免竣工遲延，上訴人迫於無奈只得同 意曄興公司將系爭RC版樁運抵工區等語，惟102 年2 月18日 時，系爭工程進度尚僅進行35 %，被上訴人預期上訴人至遲 應在102 年2 月下旬前申請品管檢驗程序，於3 月份進場， 惟上訴人竟在未依約申請品管檢驗程序前，早於102 年2 月 18日即逕將系爭RC版樁運進工區，此舉致使赴廠品管檢驗程 序無法進行，被上訴人因此認上訴人係故意規避品管檢試驗 程序，並對於系爭RC版樁之來源有疑，均屬有理，其嗣後要 求上訴人將系爭RC版樁運離工區，即屬有據。 ㈡系爭RC版樁運入工區後，被上訴人先前要求之品管試驗程序 即無法進行，上訴人雖轉而向被上訴人提出請求作混凝土鑽 心或其他破壞性檢測，以證明材料強度無虞，惟混凝土鑽心 檢測並不能取代品管試驗程序一事，業經證人徐秀仁證稱： 破壞性檢測無法得知裡面有無二型水泥，因為混凝土鑽心取 樣，只可以做強度測試，但是不知道裡面的成分是否含有二 型水泥，因系爭工程鹽害較嚴重，所以要使用二型水泥增加 使用壽命，鋼筋部分因為跟混凝土結合，如果再敲除的話， 會與未施作之前物性不同等語（見原審卷㈡第12頁）；又混 凝土鑽心取樣，僅能得知混凝土抗壓強度，不能檢視隱蔽部 分，亦無法查明材料是否與送審文件相符，是否使用二型水 泥（因一旦發生水合反應，即無法檢驗其係「波特蘭二型水 泥」或「普通波特蘭水泥」水合反應而成）、測量模具尺寸 ，及其是否來自利興公司之預鑄廠所生產，此並有被上訴人 提出之臺灣檢驗科技股份有限公司103 年8 月12日函文1 紙 可參（見原審巷㈡第42頁），上訴人對此亦未有爭執，是上 訴人請求法院將系爭RC版樁經混凝土鑽心及破壞方式送交強 度鑑定一事（見原審卷㈡第26頁），應認為無必要。另兩造 於協調會議後，被上訴人同意以附上「承商應提供相關資料 佐證其製作品質與來源並提具切結」條件之方式，同意辦理 鑽心取樣（見原審卷㈠第67、68頁），上訴人於接獲上開函 文後，即提出「材料品質保證暨切結書」、「出廠證明書」 各1 紙，作為其出具之「品質與來源切結」之資料（見原審 卷㈠第70- 72頁），惟參諸該切結書及證明書，均為曄興公 司所開立，被上訴人本質疑系爭RC版樁是否果真為曄興公司 委託利興公司所製作，而系爭RC版樁尚未經檢驗即強行運進 工區，上訴人所提由曄興公司出具之切結書，自無法消除被 上訴人之疑慮，被上訴人認其不足以作為系爭RC版樁品質或 來源之證明，並非無由，亦屬合於情理。又被上訴人命監造 單位詳列上訴人應提出之佐證資料，經監造單位於102 年5 月23日發函明確指示上訴人應提供該函附件所示之11項證明 文件（見原審卷㈠第75、76頁），其雖非系爭契約原約定之 內容，惟參諸上訴人未經品管檢試驗程序即將系爭RC版樁運 入工區，被上訴人認系爭RC版樁為來源不明之財物，於102 年3 月28日即命上訴人將其運離工區，上訴人提出以鑽心取 樣測試取代品管檢試驗程序，並不可採，已如前述，被上訴 人原可拒絕受領，並終止該部分契約，並就系爭RC版樁不予 計價，惟係因上訴人之請求，被上訴人始同意以補正證明來 源方式，作為受領上訴人提供之系爭RC版樁之前提條件，是 該11項證明文件並非增加契約未約定之負擔，而係兩造經協 議後，上訴人為證明系爭RC版樁係符合系爭契約之約定，補 正先前違約未進行品管檢試驗程序之條件，若上訴人未能提 供，則其無法補正上開瑕疵，其先前違約之結果仍存，則被 上訴人因之拒絕收受系爭RC版樁成品，自屬有理。至於上訴 人雖主張：監造要求提出之前揭證明文件多達11項，係無限 上綱且為顯無可能達成之要求等語，惟被上訴人陳稱：該11 項證明文件，除上訴人之切結書外，皆為辦理公共工程竣工 申請驗收實應檢附之文件等語，有其提出之公共工程竣工請 驗收檢附文件資料表、材料試驗總表、高雄市政府及所屬各 機關學校營繕工程施工補充說明、施工說明書、公共工程施 工品管架構圖、細部設計圖、施工規範等件可資佐證（見原 審卷㈠第186 、196 、197 、277- 278頁背面、290- 306頁 ）。上訴人對於上開文件之真實性並不爭執，惟陳稱：這些 都是對於材料之要求，系爭RC版樁是成品，依約無須提供上 開文件等語（見原審㈡卷第110 頁），然依被上訴人所舉上 開資料以觀，其要求上訴人提出前揭11項證明文件，係屬合 理而非「不可能達成而無限上綱」之要求，故上開補正條件 既為應上訴人要求，而使其不至受巨大之損失所為，其達成 係屬可能，上訴人若欲補正其先前規避品管檢試驗之瑕疵， 即有提出義務，上訴人以其並非契約義務拒絕提供，自有誤 會。 ㈢上訴人固另主張：原審於程序進行中曾向利興公司函詢有關 系爭RC版樁製造生產情形，經利興公司分別以103 年11月5 日、103 年12月2 日函覆原審（見原審卷㈡第103 頁、第11 7 頁），表示系爭RC版樁均係由曄興公司委託利興公司製造 ，並於系爭工程中使用，且系爭RC版樁使用之二型水泥係由 亞洲水泥有限公司生產，利興公司透過聯彰企業社向巨鎰實 業股份有限公司購買，因之系爭RC版樁確係由合法工廠生產 ，且生產過程均符合系爭契約之規範云云，惟查： ①利興公司於曄興公司承攬系爭工程，固有提供送審資料，但 日後曄興公司並無下單訂做，利興公司也無向任何公司購買 相關材料等情，已據利興公司於103 年10月28日呈報原審在 卷（見原審卷二第128 頁），又依上訴人所舉證人即利興公 司股東王茂村於本院證稱：「（這代工案子有無開發票？） 沒有。（為何沒有？）因為是同業間代工而已，有時我也會 叫他代工。（誰付錢給你？）李先生。（他付錢給你不需要 開發票？）因為大家互相代工互相往來。」，而此與一般公 司之商業往來均須開立發票之常情已有不符；又證人王茂村 也證稱：「（你們當初RC版樁模組作幾組? ）模組他們提供 。（有幾組？）我忘了。」、「（RC版樁表面有作標記，請 問是用什麼作標記？）我不知道，都是工人做的。」、「（ 所以出廠都沒有作標記？）有的是用塑膠力版刻的，有的是 用蓋章的。」（見本院卷第157 頁至第160 頁），然查系爭 RC版樁均係以粉筆註記，此有系爭RC版樁照片在卷足憑（見 本院卷第254 頁）皆非證人所述之標記方式，是證人王茂村 所證顯與事實不符，應不足採。 ②又曄興公司曾以存證信函副知被上訴人表示：「超晟公司（ 即上訴人）至完成訂購合約後即催促本公司儘快生產，若延 誤工程必對其負責。本公司因而加班趕工唯恐延誤，如今本 公司生產約百分之八十數量，但超晟營造至今藉故拖延交貨 及付款．…能轉執行監督。」等語（見原審卷一第184 頁） 而依該存證信函內容也可知，系爭RC版樁之生產自始即為曄 興公司，而非曄興公司委託利興公司生產。且德欣先進公司 迄今並未出售混凝土予利興公司等情，亦有德欣先進公司（ 103 年10月20日函附卷可參（見原審卷二第98頁）。是利興 公司所出具前揭函文固表示系爭RC版樁由其所生產製造，然 核與事實不符，並不足採，從而系爭RC版樁並非係由利興公 司所生產應無疑義。上訴人既非依債之本質而為給付系爭RC 版樁產品，則被上訴人拒絕收受系爭RC版樁產品，亦屬有理 由。 七、被上訴人於102 年8 月8 日，以上訴人違反系爭契約第11條 品管檢試驗約定，及未改善防汛缺口為由終止系爭契約，有 無理由？ ㈠系爭契約第20條第1 項第11款約定：「乙方（上訴人）履約 有下列情形之一者，甲方（被上訴人）得以書面通知乙方終 止契約或解除契約之部分或全部，且不補償乙方因此所生之 損失：…（十一）乙方未依契約規定履約，自接獲甲方書面 通知次日起十日內或書面通知所載較長期限內，仍未改正者 …」等語（見原審卷㈠第20頁背面）。上訴人事前規避品管 檢試驗程序，事後又無法提出11項證明文件，系爭RC版樁材 料為被上訴人認定為不符合系爭契約約定之品質，即有理由 ，被上訴人拒絕受領並命上訴人運離工區，亦屬有據，被上 訴人揭示上訴人應提出11項證明文件，始願進行鑽心測試， 惟被上訴人屢為發函限期催告上訴人補正（見原審卷㈠第96 頁、原審卷㈡第152 、171 頁），上訴人仍無法提出，是上 訴人未依約進行品管檢試驗程序即將材料強行運入工區，其 提供之材料也不能證明係符合系爭契約約定之品質等情，已 堪認定。況系爭RC版樁並非系爭契約所約定，應由利興公司 採用德欣先進公司之混凝土及協勝發公司之鋼筋所預鑄生產 者，已如前述，是上訴人已屬違反契約，應無疑義。 ㈡另按系爭契約第9 條第8 項第1 款第4 目約定：「乙方為執 行施工管理之事務，其指派之工地負責人，應全權代表乙方 駐場，率同其員工處理下列事項：㈠工地管理事項：…⒋公 共安全之維護…」等語（見原審卷㈠第14頁背面) ，上訴人 自有維護工地安全之義務。因系爭RC版樁來源、品質有疑慮 ，被上訴人拒絕受領並命上訴人運出工區，惟上訴人於系爭 RC版樁未施作前，已拆除舊有護岸，造成防汛上之缺口，有 被上訴人所提供之相關照片可稽（見原審卷㈡第163- 165頁 ），而自5 月起，系爭工地即進入汛期及颱風季，該缺口若 未填補，易因外水倒灌造成災害一事，有系爭工程品質管理 計畫書可參（見原審卷㈡第178 頁），此亦經民眾向被上訴 人提出陳情，有被上訴人提出之陳情書附卷可佐（見原審卷 ㈡第143 頁），被上訴人因而於102 年5 月31日起，多次命 上訴人於證明系爭RC版樁之品質、來源前，應先改善防汛缺 口（見原審卷㈡第140 、144 、153 、159 頁），監造單位 亦指示上訴人應以太空包填補、或回復原擋土牆結構、預築 土堤等方式改善、維護、修復該防汛缺口（見原審卷㈡第14 5 、149 、156 、161 、171 頁），惟上訴人均以系爭契約 並無標列此項費用，若欲改善必須變更契約，追加費用為由 ，多次拒絕改善（見原審卷㈡第146 、154 、158 、160 、 167 頁）。然參諸上訴人於系爭工成自行提出之整體施工計 畫書、品質管理計畫書、安全衛生計畫書等件（見原審卷㈡ 第173- 185頁）其中均載有防汛期間，工區應備有太空包， 現場應預先築土堤，所有防汛缺口應予確實封堵，砂包、檔 水鋼板、封水牆等臨時性防洪措施應予補強等語，是該防汛 缺口既為上訴人施作所造成，又因可歸責於上訴人之理由， 於防汛期間無法如期施作，經被上訴人、監造單位指示上訴 人應以太空包填補、預築土堤等方式改善、修復後，上訴人 為確保工地及鄰近民眾生命財產安全，自負有依上開指示改 善防汛缺口之義務無疑，上訴人竟以契約無編列此項費用為 由，請求被上訴人編列施工費，始願意改善防汛缺口（見原 審卷㈡第146 頁），其要求顯然無據。綜上，被上訴人執此 為由，認上訴人違反契約約定，經通知改善而未改正，以其 違反系爭契約第20條第1 項第11款、第9 條第21項第2 款為 由，終止系爭契約，即為有理由。 八、上訴人得否請求系爭RC版樁成品之價金？ 系爭RC版樁進場前，業經被上訴人要求應進行系爭契約第11 條第2 項約定之品質檢試驗程序，惟上訴人規避上開程序， 未經被上訴人同意前，即完成系爭RC版樁之生產並逕行運入 工區，被上訴人認系爭RC版樁為非系爭契約約定之物，拒絕 受領，實有理由。嗣被上訴人雖同意以提供11項證明，以取 代先前之品管檢驗程序，惟上訴人亦無法提出。參以系爭RC 版樁自始即為曄興公司所生產，而非曄興公司委託利興公司 依系爭契約約定，採用德欣先進公司之混凝土及協勝發公司 之鋼筋預鑄生產等情，亦經本院認定屬實等事實，是被上訴 人以上訴人所交付之系爭RC版樁為不合債之本旨之給付，而 拒絕受領，並拒絕給付系爭RC版樁成品之價金，即為有理由 。至於上訴人雖另主張系爭RC版樁之價金應區分為預鑄RC版 樁62支，價金為880,090元及預力版樁11支，價金為170,060 元，總計為1,050,150 元，稅後（營業稅5/100 ）為1,102, 658 元，而兩造係就預鑄RC版樁有所爭執，但就預力版樁部 分，因未涉及非系爭契約約定之物及成品檢驗之爭執，被上 訴人至少亦應就預力版樁部分予以價購云云，然為被上訴人 所否認，並辯稱：RC版樁未完成之前，無法施作預力版樁， 故此部分亦未完成。且於系爭契約，預力版樁並無單獨之結 算等語。經查系爭預力版樁11支並無單獨之結算，此有上訴 人所提「高雄市彌陀區公所經建課結算清點總表」、「高雄 市彌陀區公所經建課結算清點詳細表」附卷可稽（見原審卷 ㈠第98頁至第109 頁）。又上訴人於本院亦自承，施作RC（ 版樁）及預力版樁是有順序的，RC版樁是作在最外層，屬於 外層第一個工作要項，做完才可以做預力版樁等情（見本院 卷第281 頁）。是本件系爭RC版樁部分因未施作，自亦無法 施作預力版樁。從而上訴人請求給付預力版樁部分之價金， 亦屬無理由，不應准許。 九、被上訴人沒收6.5/100履約保證金226,915元，有無理由？ 按系爭契約第14條第7 項第4 款約定：「乙方（即上訴人） 所繳納之履約、差額保證金及其孳息得部分或全部不予發還 之情形：…因可歸責於乙方之事由，致部分終止或解除契約 者，依該部分所占契約金額比率計算保證金…」等語（見原 審卷㈠第17頁背面）。而被上訴人以上訴人違反系爭契約第 11條品管檢試驗約定，及未改善防汛缺口為由，終止系爭契 約，為有理由，已如前述，揆諸上開約定，被上訴人自得沒 收該部分所占契約金額比率計算之履約保證金，而系爭契約 終止後，兩造另進行系爭工程之驗收及決算，除系爭RC版樁 部分，其餘部分均已完成，已完成部分占93.5/100（即結算 金額32,650,688元÷原契約價金總額34,910,000元=0.935， 見原審卷㈠第105 頁）等情亦為兩造所不爭執，則系爭RC版 樁所占部分為6.5/100 （即1-93.5/100=6.5/100）。是依系 爭契約約定，被上訴人得沒收之履約保證金，應為該部分占 契約金額比率即6.5/100 ，其金額為226915元（即00000000 元6.5/100=226915元），被上訴人沒收履約保證金226915 元即為有理由。上訴人請求被上訴人返還此部分之履約保證 金，即屬無據，不應准許。[ 被上訴人沒收逾此金額之部分 即471,285 元（即原沒收之698200元- 得沒收之226915元=4 71285 元）部分，經原審為被上訴人敗訴之判決後，被上訴 人並未上訴，已確定在案] 。 十、被上訴人以上訴人逾期完工而處逾期違約金，有無理由？如 有理由，上訴人得請求返還之逾期違約金數額及利息起算日 為何？ ㈠按系爭契約第17條第1 項約定：「逾期違約金，以日（含國 定假日、星期例假日及其他休息日）為單位，乙方（即上訴 人）如未依照契約規定期限竣工，應按逾期日數，每日依契 約價金總額千分之一計算逾期違約金。」，另第18條第9 項 前段亦規定：「因可歸責於乙方之事由，致甲方（即被上訴 人）遭受損害者，乙方應負賠償責任。」（見原審卷㈠第19 頁背面、第20頁），是本件違約金之性質係懲罰性違約金， 應無疑義（按兩造就此亦不爭執，見原審卷㈡第19頁）。 ㈡被上訴人固主張系爭工程預定之完工期限為102 年5 月21日 ，以102 年5 月21日至系爭契約終止日即102 年8 月8 日計 算，上訴人共逾期79日，依兩造不爭執之每日逾期違約金為 32651 元核算，故處以上訴人0000000 元逾期違約金等語， 然為上訴人所否認。經查系爭工程係因可歸責於上訴人之事 由而無法繼續施作，業如前述，被上訴人既未命上訴人停工 ，亦無契約所約定之停工事由，而至102 年8 月8 日系爭契 約終止前，系爭工程既未完成，被上訴人認上訴人有逾期完 工，而處逾期違約金，固屬有理由；惟上訴人於102 年3 月 18日即已將系爭RC版樁生產完成運入工區，被上訴人亦早於 102 年3 月28日即命其運離工區，自該時起，該部分工程即 陷入爭議而未能施工。此距被上訴人102 年8 月8 日終止系 爭契約，時間長達4 個月餘。於該期間，被上訴人於102 年 5 月23日始具體敍明上訴人補正其瑕疵之方法為提出11項證 明文件（見原審卷㈠第75頁、第76頁）。又被上訴人命上訴 人應補提文件及改善防汛缺口期限屆至時，上訴人未予改善 ，事後並已明確拒絕補正，被上訴人即可終止契約，另行發 包，減少遲延期間之損失。乃被上訴人竟遲至102 年8月8日 始終止契約，此期間所生遲延之不利益，自不應全由上訴人 負擔。爰審酌該逾期違約金之性質為懲罰性違約金，認上訴 人之逾期係至被上訴人命上訴人改善之期限屆至之102 年6 月7日止（見原審卷㈡第140頁、卷㈠第96頁），共計17日， 始為適當。被上訴人主張共逾期79日；上訴人抗辯並未逾期 云云，均無足取。 ㈢次按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第 252 條定有明文。至於是否相當，即須依一般客觀事實，社 會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準。且約 定之違約金過高者，除出於債務人之自由意思，已任意給付 ，可認為債務人自願依約履行，不容其請求返還外，法院仍 得依前開規定，核減至相當之數額。（最高法院79年台上字 第1915號判例參照）。又違約金之約定是否過高，應依違約 金係屬於懲罰之性質或屬於損害賠償約定之性質而有所不同 。若屬前者，應依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所 受損害情形，以為酌定標準；若為後者，則應依當事人實際 上所受損失為標準，酌予核減（最高法院87年度台上字第25 63號判決要旨參照）。查系爭工程除系爭RC版樁外，其餘工 項均已如期完成等情，為兩造所不爭執。而系爭版樁僅占系 爭工程6.5/100，該部分最後亦未予計價，均如前述；雖上 訴人拒絕就防汛缺口為改善防護，被上訴人因之對民眾之生 命財產可能受危害，而負有國家賠償之風險，迄今該缺口亦 未施作，僅由被上訴人另行為簡易防護，惟系爭RC版樁部分 ，目前並未重新發包施作（見本院卷第339 頁），亦未能實 際估算其數額。是本院審酌上開上訴人違約之情形，系爭版 樁部分僅占系爭工程6.5/100 ，且前揭違約未造成被上訴人 嚴重受損等情，認系爭契約就逾期違約金約定每日依契約價 金總額千分之一計算顯然過高，應予核減為每日依契約價金 總額千分之0.5 計算，以兼顧兩造之權益。又被上訴人依較 契約價金總額低之結算金額32,650,688元計算，自應准許， 從而被上訴人得核處上訴人之逾期違約金為277531元[ 即00 000000元×0.5/1000×17=277531 元（元以下4 捨5 入）] 。是上訴人請求被上訴人返還之逾期違約金數額，於 0000000 元（即0000000 元-277531=0000000 元）範圍內為 有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回 。 ㈣又按當事人約定之違約金過高，經法院酌減至相當之數額而 為判決確定者，就該酌減之數額部分，如債務人已先為非出 於自由意思之任意給付，自得依不當得利法律關係請求債權 人返還。此項返還請求權原具有賠償債務人所受損害之性質 ，應於法院判決確定時，其請求權始告發生，並於斯時屆其 清償期，方符酌減違約金所生形成力之原意（最高法院98年 度台上字第501號、97年度台上字第1078號判決要旨參照） 。準此，本件違約金中超過277,531 元部分即2,301,873 元 ，乃本院按民法第252 條規定，依職權審酌結果所核減，且 該款項非出於上訴人自由意思之任意給付，而成為被上訴人 之不當得利。上訴人得請求被上訴人返還逾期違約金2,301, 873 元本息之請求權，既於本件判決確定時發生，並於斯時 屆其清償期，被上訴人即於本件判決確定翌日起始負其給付 遲延之責任。是以上訴人就返還逾期違約金之法定遲延利息 部分之請求，應自本判決確定之翌日起算。上訴人就此部分 法定遲延利息，請求超過自本判決確定翌日起算（即自103 年1 月1 日起至本判決確定之日止）部分，即屬無據，不應 准許。 、綜上所述，被上訴人終止系爭契約，並對系爭RC版樁不予計 價，均屬有理由，上訴人請求給付系爭RC版樁價金0000000 元，為無理由，不應准許。又被上訴人就上訴人前揭違約行 為，沒收部分履保證金及處以逾期違約金，雖亦有據，惟被 上訴人依約得沒收之履約保證金數額應為226,915 元，逾期 違約金之數額應亦核減至277,531 元，故被上訴人不予返還 之履約保證金及沒收之逾期違約金逾上開金額者，即有返還 上訴人之義務。又上訴人得請求返還之逾期違約金之法定遲 延利息，應自本判決確定翌日起算至清償日止，上訴人請求 返還逾此範圍逾期違約金之法定遲延利息，不應准許。是上 訴人請求被上訴人返還2,773,158 元（即履約保證金471,28 5 元+ 逾期違約金0000000 元=0000000元）。及其中471,28 5 元部分，自103 年1 月1 日起（按上訴人係於102 年12月 20日函請被上訴人返還履約保證金，該函文於同年月23日送 達被上訴人，上訴人請求自103 年1 月1 日起計算遲延利息 ，見原審卷㈠第110 頁），另2,301,873 元部分，自本判決 確定翌日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利 息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應 予駁回。從而原審就應准許部分之其中2,495,622 元，及其 中471,285 元自103 年1 月1 日起；另2,024,337 元自本判 決確定翌日起均至清償日止，按週年利率百分之五計算利息 部分，為上訴人勝訴之判決並就此部分依兩造之聲請，分別 酌定相當擔保金額，併予宣告假執行及免為假執行，經核尚 無不合。被上訴人附帶上訴意旨，指摘其中命其給付上訴人 2,024,337 元本息部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應 予駁回。惟原判決關於命被上訴人給付上訴人2,495,622 元 中2,024,337 元之利息，逾自本判決確定翌日起至清償日止 之法定遲延利息，尚有違誤。被上訴人附帶上訴意旨指摘原 判決此部分不當求予廢棄改判，為有理由，應由本院將原判 決此部分廢棄，改判如主文第二項所示。又上訴人另請求被 上訴人返還逾期違約金277,536 元（即0000000 元-0000000 元=277536 元）部分，亦應准許，業如前述，原審就此部分 請求及此部分假執行之聲請遽予駁回，亦有未合，上訴意旨 指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本 院將原判決此部分及訴訟費用之（除確定部分外）裁判均廢 棄，改判如主文第三項所示。並就此部分，依兩造之聲請， 分別酌定相當擔保金額，併予宣告假執行及免為假執行。至 於上訴人逾2,773,158 元本息之請求部分為無理由，不應准 許，原審就此部分及該部分假執行之聲請予以判決駁回，經 核尚無不當，上訴意旨指摘原判決此部分除文件逾期罰款21 ,000元外，均為不當，而求予廢棄改判，為無理由，應予駁 回。 、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決之結 果無影響，爰不一一論述。 、據上論結，本件上訴及附帶上訴，均為一部有理由，一部無 理由，依民事訴訟法第450 條、第449條第1 項、第79條、 第78條、第390 條第2 項、第392條第2 項，判決如主文。 中 華 民 國 105 年 10 月 26 日 民事工程法庭 審判長法 官 鄭月霞 法 官 魏式璧 法 官 吳登輝 以上正本證明與原本無異。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其 未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（ 均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師 提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 105 年 10 月 27 日 書記官 曾允志 附註： 民事訴訟法第466條之1： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。