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臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　 104年度建上字第28號 　上　訴　人 （即反訴原告）長頂工程有限公司 　法定代理人　沈榮興 　訴訟代理人　鄧國璽律師 　被上訴人 （即反訴被告）勝幃工程有限公司 　法定代理人　周啟洲 　訴訟代理人　陳旻沂律師 　複代理人　　吳艾黎律師 上列當事人間請求因給付工程款事件，上訴人對於中華民國104 年8 月14日臺灣高雄地方法院102 年度建字第100 號第一審判決 提起上訴，本院於105 年11月16日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於命上訴人給付超過新台幣柒拾伍萬陸仟貳佰肆拾捌元 本息部分，及該部分假執行宣告，並訴訟費用負擔之裁判廢棄。 前項廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行聲請均駁回。 其餘上訴駁回。 本訴第一、二審訴訟費用由兩造各半負擔。 反訴第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 一、被上訴人起訴（本訴）主張：上訴人承攬訴外人聯鋼營造工 程公司（下稱聯鋼公司）「中鴻鋼鐵鋼管廠新建工程」（下 稱系爭工程），與被上訴人於民國101 年10月3 日簽訂合約 （下稱訂購單A ）約定由被上訴人提供人力，依工程進度施 作「配電盤、照明、插座」等工作，材料則由上訴人負責， 工程費用為新臺幣（下同）2,152,001 元。嗣因上訴人之另 一承攬人創兆工程行離開，為使工程繼續，兩造嗣再於102 年1 月24日簽訂「配電給水配管安裝工資訂購單」（下稱訂 購單B ），同時合意取消訂購單A ，即兩造就系爭工程、工 程款以訂購單B 為準，被上訴人不負責提供材料，僅提供人 力在現場進行工程有關「配電給水配管安裝工程」，工程費 用為4,599,000 元。然上訴人又要求被上訴人追加部分人力 及材料計482,846 元。嗣因上訴人未能按原訂進度施工，兩 造乃合意於102 年4 月2 日終止合約，被上訴人自4 月2 日 退場，翌日由兩造依合約清點數量及計價結算工程款，同意 被上訴人追加工程及人力支出金額由482,846 元縮減為346, 986 元。是以工程合意終止後，經結算被上訴人已完成之工 作金額為2,198,357 元，加計追加346,986 元，合計2,545, 343 元。扣除上訴人業於102 年2 月6 日給付被上訴人100 萬元，尚積欠工程款1,545,343 元未付，迭經催討，上訴人 未予置理。爰依承攬之法律關係起訴，聲明請求上訴人應給 付被上訴人1,545,343 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清 償日止，按年息5 ％計算之利息，並陳明願供擔保，請准宣 告假執行。 二、上訴人則以：上訴人向業主聯鋼公司承攬之工程分A 、B 區 辦理分包（A 區部分於101 年11月22日由被上訴人提供勞務 承攬），嗣因分包B 區之廠商（創兆工程行）因故退場，上 訴人於102 年1 月24日將A 、B 區合一交由被上訴人承攬， 簽立訂購單即B 契約取代A 契約。詎被上訴人提供人力不足 ，致未能於期限內完工，故兩造與聯鋼公司於102 年1 月16 日召開協調會，並就各工項完成限期、人力需求及人力安排 等明確決議，要求被上訴人履行，惟被上訴人提供之出工人 力仍一再不足，上訴人於102 年3 月28日與聯鋼公司再召開 工程延誤會議，決議要求增加人手並依合約開罰，上訴人乃 再與被上訴人於102 年4 月2 日開會，被上訴人在會中即聲 明放棄工程並於同日自行退場，兩造並無有合意終止契約之 情。被上訴人放棄施作工程後，上訴人另於102 年5 月20日 將工程分別交由訴外人盛玉工程有限公司（下稱盛玉公司） 、貫雄工程有限公司（下稱貫雄公司）續行完成。兩造於10 2 年4 月3 日先就置放貨櫃屋之已交付未施作料件辦理清算 ，上訴人所屬人員李秉鴻於當日下午6 時22分以電子郵件通 知被上訴人應於102 年4 月9 日會同清點已完成之數量，然 被上訴人未到場，被上訴人所稱於102 年4 月3 日辦理已完 成數量之清點不實。至被上訴人提出之原證五之明細表9 紙 ，乃被上訴人事後自行製作，與事實不符。又被上訴人雖已 完成合約價值1,548,041 元之工項，然被上訴人已完成而施 作錯誤或未完善部分及未履行之工項，上訴人則於102 年5 月20日分別以3,118,500 元、1,330,560 元交由盛玉公司、 貫雄公司繼續完成勞務供給，另行支出勞務費用4,449,060 元。是而縱認被上訴人就其已完成工作尚有1,548,041 元工 程款債權，惟因被上訴人中途退場致伊受有4,449,060 元之 損失，上訴人自得主張抵銷，被上訴人已無任何工程款可請 求等語，資為抗辯，請求駁回被上訴人之訴及假執行聲請。 上訴人並在原審提起反訴，略以：上訴人另行鳩工完成工程 支出勞務費用為4,413,780 元，扣除未完成合約餘額3,050, 959 元（計算式：合約原金額4,599,000 元－被上訴人已完 成合約價值1,548,041 元＝3,050,959 元），上訴人損失1, 362,821 元。故被上訴人雖已完成合約價值1,548,041 元， 上訴人前已給付1,000,000 元之工資，工資餘款548,041 元 ，上訴人就上述損失1,362,821 元主張抵銷，尚得依合約第 3 條、第4 條約定，請求被上訴人賠償814,800 元，爰反訴 聲明請求被上訴人給付814,800 本息（原審判決誤載為850, 060 元）。 三、原審為被上訴人全部勝訴之判決，並就命上訴人給付部分， 為附條件之准、免假執行的宣告。上訴人不服，上訴求將原 判決廢棄，駁回被上訴人在第一審之訴及假執行聲請（本訴 部分），及命被上訴人給付上訴人814,800 元本息（反訴部 分）之判決；被上訴人則請求駁回上訴。 四、不爭執事項： ㈠兩造於101 年10月3 日簽訂訂購單A ，工資費用為2,152,00 1 元，嗣於102 年1 月24日簽訂訂購單B ，工資費用為4,59 9,000 元（前該101 年10月3 日契約已含括在本項內），合 意由被上訴人依訂購單B 提供人力，施作工程有關之「配電 給水配管安裝工程」。 ㈡上訴人於102 年2 月6 日給付被上訴人100 萬元，兩造102 年4 月2 日同意追加工程款346,986 元。 ㈢上訴人對被上訴人提出原證一至原證四資料（原審卷一第8 頁至42頁）形式上真正不爭執。 ㈣兩造於102 年4 月3 日就原證5 所載PS現場已預制數量1-18 為清點。 五、本院判斷： 壹、本訴部分： ㈠兩造有無合意終止契約？ ⒈兩造於102 年4 月2 日開會之會議記錄記載：「一、勝幃 工程有限公司負責人周啟洲先生因雙方對於價金有差異， 基於上項理由，勝幃周啟洲先生決定放棄與我方（按：指 上訴人）簽訂之工程。二、長頂工程承包我方中鴻鋼鐵新 建工程，未照原訂定完工時間完成，衍生違約罰金，經雙 方於會議中達成共識，此罰金由我方處理（完工時間表） 。三、勝幃4 月2 日退出中鴻鋼鐵工程，4 月3 日雙方共 同派員清點數量，並依雙方簽訂合約內容計價並結清。四 、未在本工程內之追加工程，於會議中達成價金計價共NT ：346,986 元」（原審卷一第40頁），被上訴人與上訴人 之承辦人員李秉鴻於翌日（4 月3 日）至現場就已預制數 量進行清點，並作成清算記錄：「一、實際已完成數量按 工程標單之金額計算。二、已預制之鐵件其金額按工程標 單之60% 計算。三、數量點交完成月結15天。PS現場已預 制數量……」（原審卷一第43頁），有各該紀錄可稽，並 為兩造不爭之事實。由上開會議紀錄明載「三、勝幃4 月 2 日退出中鴻鋼鐵工程，4 月3 日雙方共同派員清點數量 ，並依雙方簽訂合約內容計價並結清」等內容，可證兩造 已就契約終止後對數量、計價等結清事宜為具體約定，嗣 後兩造且依該會議結論，於102 年4 月3 日共同清點已預 制數量，上訴人亦主張其約被上訴人清點已完工之數量， 以供結算，而兩造間就因未依業主要求之時間完工，所可 能產生之違約罰金，約定由上訴人自行處理，可見兩造確 已於斯時合意終止契約，否則當無上該作為，並在會議紀 錄為上揭記載之理。 ⒉上訴人雖以：4 月2 日之會議，係上訴人公司之李秉鴻參 加，該會議結論，尚待李秉鴻報請公司核可，始生效力， 然李秉鴻會議後，簽報上訴人公司，上訴人並未同意會議 結論，並提出該簽（本院卷第33頁）及以李秉鴻所述為證 ，據為抗辯。惟查，該會議並無「留待上訴人公司批示同 意才生效」等文義之約定，李秉鴻亦證述當時亦有出席會 議並簽名的陳俊宏是上訴人公司採購經理，「由他出面代 表公司作簽約，先前的動作由他處理」，上該情狀衡情足 認當時代表上訴人出席人員，當被授有為契約終止之權限 。且觀諸簽呈內容，李秉鴻所簽意旨，並非在向上訴人請 示是否同意終止契約，而是因被上訴人既已不再進場施工 ，因而請示是否另覓廠商施作等關涉終止契約後之後續事 宜（原審卷一第212 頁以下），若非兩造已合意終止，而 有再另覓廠商施作之需，何會有此表達？足徵李秉鴻另所 陳述該會議有待上訴人公司核可，始能生效云云，係避責 及事後迴護上訴人之詞，核不足信。上訴人執以主張兩造 無合意終止契約云云，要非足採。 ㈡上載紀錄記載，兩造於102 年4 月3 日約定，就「已預制之 鐵件其金額按工程標單金額60% 計算」。被上訴人主張：兩 造係合意就已預制而尚未裝設之鐵件，按標單金額60% 計價 ，因被上訴人已預制完成，僅尚未安裝而已，故而就4 月3 日兩造就現場已預制之數量，應按標單所載金額60% 計算； 上訴人則以被上訴人就預制並未達100%，僅達成60% ，故而 就此部分，依標單金額60% 中之60% 計價，即被上訴人僅能 請求36% 云云。經查： 據兩造不爭執形式上真正之102 年4 月3 日清單明載：「… …二、已預制之鐵件，其金額按工程標單之（投光燈、TS燈 架、PVC 管管架）金額60% 計算。……PS：現場已預制數量 ⒈……」（原審卷一第43頁）。就此記載，上訴人雖執李 秉鴻所陳：被上訴人只是先將材料裁好放在那邊，與主體完 成是兩回事，且雖然先預制好，但拿到現場有80% 不能使用 。當時針對貨櫃內預制好的材料為清點，就我的定義預制的 材料大概只占20% 或30% ，因為我還要拿其他材料一起組裝 才能完成，就我判斷只完成30% ，應該不像上面記載的60% ，伊簽名時，只有看到第三項，沒有注意第一、二項各語為 據。然上開點交明細第二項記載「已預制之鐵件其金額按工 程標單之（投光燈TS、燈架、PVC 管架）金額60% 計算」， 該句文義明確，上訴人主張該段文字係指工程標單金額60% 其中之60% 云云，自屬曲解。又第三項乃依序緊接記載在第 一、二項之下，格式及文字大小均同，該清單且僅一頁，條 列清楚，並無隱藏或不清之處，李秉鴻既到場且在其上簽名 ，可見兩造就該清點記錄第一、二、三項關於如何計價事宜 ，確已達成協議，始會此為。李秉鴻事後所證上情，與事理 有悖，核不足採。至於上訴人於本院聲請訊問證人孫振峰， 據孫振峰證陳：我代表聯鋼公司去，有會同他們一起去清點 ，我只針對1-18項的數量做清點，至於是否完成到可供安裝 的狀況，我不清楚，除了數量外，兩造如何談，是他們間公 司的事，我不知道（本院第120 、121 頁），即孫振峰除確 認數量無誤外，因事不直接涉及聯鋼公司，故而未明白與聞 。則上訴人執孫振峰所證，自不足為其有利證明之認定。 ㈢上訴人有無工程款尚未給付之情？ 兩造所不爭之B 訂購單記載工程價額為4,599,000 元（原審 卷一第19頁），另依前述會議記錄記載，尚有追加之工程金 額346,986 元，且有計價單可證（原審卷一第40、42頁）， 合計4,945,986 元。上訴人雖抗辯追加之工程完成部分只有 138,779 元，並提出計價表為據（原審卷一第107 頁）。然 上訴人所作之該計價表僅有總計金額，其餘細項之數量、單 價、完成比例均闕如，該金額且反於會議記載之雙方協議追 加之工程金額346,986 元，是而上訴人所為抗辯，核不足採 。被上訴人請求：①1 ～4 月現場已預制、位置更改含追加 、現場鐵件預制及安裝部分，共計478,114 元（原審卷一第 44至45頁），②挖土機開挖及路燈基礎部分，共計350,800 元（原審卷一第47頁）（按：預算單之計算有誤，實際金額 應為365,000 元），③1 月至4 月現場已完成部分，共計1, 369,443 元（原審卷一第48至54頁），④追加項目346,986 元（原審卷一第40至42頁），共計2,545,343 元，主張扣除 上訴人已給付之100 萬元，尚積欠1,545,343 元工程款未給 付云云。經查： ⒈1 月至4 月現場已預制、位置更改含追加、現場鐵件預制 及安裝部分： 102 年4 月3 日清點時，兩造約定「已預制之鐵件其金額 按工程標單之60% 計算」（原審卷一第43頁），被上訴人 固然有未全然按60% 計算，而自行調整其中部分項目計價 比例（原審卷一第44頁）計算，得出總金額331,662 元， 因該金額未逾各項單價均以60％計算所得總金額354,372 元為多，對上訴人並無不利，其請求為可採。至於位置更 改含追加、現場鐵件預制及安裝部分，被上訴人未能提出 施作資料及採用之比例計價，其此該部分請求，核屬無據 ，不應准許。 ⒉挖土機開挖及路燈基礎部分： 挖土機開挖部分，上訴人製作之計價表既結算完成比例為 100 ％（本院卷第110 頁），上訴人應給付該部分全部價 金238,000 元。上訴人雖抗辯此部分只能以23天計價云云 。然本件係已約定施工範圍，自應以完成該約定範圍施工 之工程款為若干，作為計算之基準，至於所列日數及單價 ，應只是作為雙方締約評估成本之參考而已，非得因被上 訴人完成工作所用日數較少，而依日數計算金額，否則被 上訴人以較具效率之施作方法完成應施作範圍，倘反而扣 減價金，自失衡平，並悖契約本旨。又路燈基礎部分，訂 購單B 約定31組（原審卷第25頁），上訴人抗辯應以31組 計價云云，應為可採。被上訴人預算單逾31組部分（本院 卷第116 頁），應予剔除，是被上訴人此部分僅能請求11 4,700 元。 ⒊1月至4月現場已完成部分： 被上訴人依其紀錄之施工日報表所記載工作內容、人數而 統計（原審卷一第233 至240 頁），主張102 年1 月至4 月現場工作數量金額為1,369,443 元云云。然被上訴人所 所陳報內容，該「出工人次及內容」均與聯鋼公司之施工 日報表內容有所出入（見外放影本），並經上訴人整理列 出兩者差異處（見原審卷第268 至282 頁），經予比對， 可見被上訴人所提紀錄資料難認真實。兩造爭執102 年4 月3 日被上訴人所作之清單（原審卷一第43頁），當時有 無該第1 點所載「如附件1 （共9 張）」之被上訴人所附 原審卷一第44頁至54頁資料（即該第1 點「已完成數量」 是否已經兩造辦理清點）？就此被上訴人主張：當時就現 場「已完成數量」已確認係按原合約之數量計算，該記載 「附件1 」是指訂購單B 的附件云云；上訴人則主張：當 日僅就已交付未施作之工料數量即「PS現場已預制數量」 進行清點，「附件1 」並未會同雙方清點。 經查，合約數量為契約應完成之數量，兩造間之合約，被 上訴人並未履行完畢，合約數量自不能率而據以認定實際 已完成之數量，被上訴人亦未能提出當時雙方簽認「數字 及品項」之證據資料，據聯鋼公司員工孫振峰證述：聯鋼 公司是上包廠商，我是負責進度與品質，我有會同他們一 起清點1-18項的數量作清點，至於是否完成到可供安裝的 狀況，我不確定（本院卷第120 至121 頁），即當時在場 之孫振峰亦不知有被上訴人主張之該情，參以李秉鴻證述 ：當日僅就PS現場已預制數量1 ～18為清點（原審卷一第 320 頁），並有清點數量照片可證（原審卷一第139 至14 5 頁），且清算當日李秉鴻發覺其疏忽，旋於下午6 點22 分即以電子郵件通知被上訴人：「⒈4 月3 日已完成中鴻 鋼鐵廠內，貨櫃屋物品數量清點，清點數量如附件。⒉請 被上訴人派員於4 月9 日星期二上午9 點30分會同現場清 點已完成之數量。⒊現場已完成之各工項，雙方認定，清 點完成，依照雙方簽定之合約予以付款。」，堪信102 年 4 月3 日兩造僅就已預制1-18項數量為清點，並未就已完 成數量為清點，被上訴人所書寫之清單，使孫振峰、李秉 鴻簽名當日並無附件1 存在。故被上訴人事後於102 年4 月17日製作之明細表，作為該附件，並據為雙方已就已完 成數量完成清點之主張，與事實不符，自不足採。被上訴 人未參與已完成數量之清點，已如前述，且被上訴人除自 行製作之紀錄資料外，復未能提出其餘證據證明，是以已 完成部分之真實數量為何，既未據被上訴人證明，本院爰 於兩造不爭執之金額範圍內，審認被上訴人所得請求之金 額。上訴人主張被上訴人完成之工程計價應為1,409,262 元（原審卷一第100 至102 頁），則扣除前揭1 ～4 月現 場已預制331,662 元、挖土機開挖238,000 元及路燈基礎 114,700 元，應認被上訴人之請求在724,900 元範圍內（ 1,409,26 2-331,662-238,000-114,700＝724,900 ），為 有理由。 ⒋追加項目34,986元，已如前述，上揭已完工及追加工程款 即1 至4 合計1,756,248 元。扣除上訴人已支付之100 萬 元，上訴人尚應給付756,248元。 ㈣上訴人所為抵銷抗辯，是否有據？ 上訴人以：被上訴人已完成而施作錯誤或未完善部分及未履 行之工項，由上訴人於102 年5 月20日分別以3,118,500 元 、1,330,560 元交由盛玉公司（A 區全區投身燈燈具組配管 線及插座組裝含配管線、配電盤八安裝定位）、貫雄公司（ B 區T5燈具、開關及5 組燈盤配電安裝）繼續完成勞務供給 ，該行鳩工完成之支出勞務費用4,449,060 元，尚不包括被 上訴人退場後另增加之費用及罰款，伊自得主張抵銷云云。 惟上訴人並未舉證證明被上訴人所完成之工項，究有何具體 之瑕疵，所為抗辯已非可取。證人即聯鋼公司員工孫振峰， 應上訴人訴訟代理人訊以：「據你瞭解102 年4 月2 日勝幃 公司為何退場？」答以「勝幃公司進度管控有問題，出班、 進場的人數不足、長頂公司管理也有問題，導致進度落後， 所以長頂公司請勝幃公司退場」、「我覺得剛開始是勝幃公 司人力上的不足，但是長頂公司的管理也是有問題」、「我 是102 年1 、2 月時進入系爭工程現場」（本院卷第121 頁 ），惟此皆乃該證人以其「覺得」如何之主觀的認知，而非 其親自經手兩造間爭執之事務，而就親歷事務所為之敍述， 故而其始以「我覺得」諸用語為敍述，該敍述尚難認被上訴 人就兩造間契約之履行，有何可究責之處，此再徵諸證人鄭 萬和所證：「（被上訴人訴訟代理人問：勝幃公司有無按照 你們完成的進度進場施作水電？）有，但長頂公司的備料有 延遲的情形。」、「（被上訴人訴訟代理人問：備料遲延的 情況下，勝幃公司可否先行施作沒有遲延的部分？）沒有辦 法，長頂公司連施工圖都畫不出來，施工圖要送給我們審， 才能按圖下去施作。」、「（被上訴人訴訟代理人問：路燈 工程部分有無完成？）路燈燈桿製造圖長頂公司沒有畫出來 ，所以勝幃公司不可能去完工。」、「（被上訴人訴訟代理 人問：你剛說排水工程未完工，是指已經施作尚未完工？） 施工圖還沒有畫出來所以沒辦法施作。」等語（原審卷一第 252 、253 頁），鄭萬和係聯鋼公司派在該工處之主辦工程 師，於102 年1 月底受傷後，2 月間始由孫振峰接其職務， 立場中立，證言自屬可信，足證被上訴人所陳，其於施工期 間並無遲延之情，核屬可信。況觀之上訴人向聯鋼公司申請 估驗請教之資料，第一次係102 年3 月1 日，金額為1,545, 131 元，但扣款3,000 元，第二次則於102 年6 月7 日，金 額為2,962,614 元，合計估驗請款金額4,507,745 元，扣款 則為3,000 元（原審向聯鋼公司調取資料附件2 ），益見被 上訴人並無上訴人所指遲延之情，否則所受扣款當非如是。 是而上訴人執以據為抵銷之抗辯，自屬無據。 貳、反訴部分： 一、上訴人（即反訴原告）主張：兩造訂立訟爭契約後，被上 訴人未能依上訴人之工進需求提供相當人力，有逾期之情 事，兩造並於102 年1 月16日就各項工進應完成期日／人 力需求／人力安排等事項，與業主召開工程協調會議，決 議被上訴人應限期執行完成。惟及至102 年3 月間，被上 訴人仍無法容提供相當人力勞務，亦無法於業主要求之限 期內完成各項工進，業主復於102 年3 月28日再與上訴人 就工程延誤之事開會聲明依照合約罰款條件開罰後，上訴 人於102 年4 月2 日再與被上訴人開會；惟被上訴人當場 主張放棄合約並於當日退場，並約定翌日就置放貨櫃屋「 已交付未施作工料口之數量」，進行清點並拍照存證及列 載書面經兩造簽認，上訴人復對於「已完成數量」則於10 2 年4 月3 日以電子郵件將「未施作工料」之清點數量告 知被上訴人，並通知應於102 年4 月9 日派員會同現場清 點已完成數量，該日被上訴人並未派員到場，故由上訴人 清點完成。上訴人為免工進延宕於102 年5 月20日分別以 3,118,500 元、1,295,280 元之代價將A 區工程交由訴外 人盛玉公司、B 區工程交由貫雄公司續行完成，故上訴人 另行鳩工完成工程支出勞務費用4,413,780 元，再扣除未 完成合約餘額3,050,959 元，上訴人額外支出1,362, 821 元。故被上訴人雖已完成合約價值1,548,041 元，上訴人 前已給付1,000,000 元之工資，工資餘款548,041 元，上 訴人則以額外支出之1,362,821 元主張抵銷，尚得依雙方 合約第三條、第四條之約定，請求被上訴人賠償814, 800 元之損失（原審判決誤載為減縮前聲明之850,060 元）。 爰依契約及民法第231 條、第216 條規定，提起反訴。聲 明請求被上訴人給付上訴人814,800 元，及自反訴狀繕本 送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。 二、被上訴人（即反訴被告）則以： 契約既經雙方合意終止合約，且上訴人已表示自行處理業 主之逾期罰金，可見被上訴人確無可歸責之事由，則上訴 人請求賠償，自屬無理。又被上訴人既無過失，且上訴人 亦未曾催告請求改善或依約履行，自不符合民法第497 條 之規定，故其反訴請求自無理由等語，資為抗辯。（原審 駁回被上訴人之反訴。被上訴人不服，提起上訴，聲明請 求廢棄原審所為反訴之判決，命被上訴人給付上訴人814, 800 元及自反訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百 分之五計算之利息）。 三、兩造於102 年4 月2 日會議中，合意若有罰金由上訴人公 司處理，有該會議紀錄可稽（原審一卷第40頁第2 點）， 且訟爭契約係經兩造合意終止，已此前述，上訴人並無任 何權利之保留，故縱嗣後上訴人另鳩工完成未竟之工程， 而金額有逾其與被上訴人合約工程之款項，亦不得向被上 訴人請求費用或賠償損害，上訴人自無對被上訴人之債權 可供抵銷。是而其請求被上訴人給付抵銷後之814,800 本 息，自屬無據，其聲請為假執行，自失所依附，應併予駁 回。 六、綜上，被上訴人請求上訴人給付工程款，其請求在756,248 元，及自起訴狀繕本送達翌日即102 年8 月15日起至清償日 止，按週年利率百分之五計算法定遲延利息範圍內，洵屬有 據，應予准許。逾此之請求，不應准許；上訴人反訴請求被 上訴人給付，不應准許。原審就本訴部分，判命上訴人給付 之金額，超過756,248 元本息部分，自非允當，上訴論旨就 此部分，指摘原判決不當，求予廢棄，為有理由，應由本院 將該部分之判決廢棄，改判如主文第二項所示；至於原審判 命上訴人給付756,248 元本息範圍內，及駁回上訴人反訴請 求及該假執行的聲請，核無違誤，上訴意旨猶指摘原判決不 當，求為廢棄，為無理由，應予駁回其上訴。本件待證之基 礎事實已明，兩造所為其他攻防方法及證據資料，均不影響 判決之結果，爰不逐一贅論，併此敍明。 據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法 第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。 中 華 民 國 105 年 12 月 7 日 民事第四庭 審判長法官 徐文祥 法 官 黃悅璇 法 官 許明進 以上正本證明與原本無異。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其 未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（ 均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師 提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 105 年 12 月 9 日 書 記 官 白 蘭 附註： 民事訴訟法第466條之1： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。