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臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　 104年度建上字第42號 上　訴　人　銘登營造有限公司 法定代理人　董榮進 訴訟代理人　邱基峻律師 複代理人　　翁松崟律師 被上訴人　　富貿營造股份有限公司 法定代理人　林秀娥 訴訟代理人　鄭曉東律師 　　　　　　魏緒孟律師 上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國104 年 10月30日臺灣高雄地方法院103 年度建字第68號第一審判決提起 上訴，本院於106 年4 月19日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於命上訴人給付超過新臺幣伍佰壹拾肆萬陸仟壹佰元本 息，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁 判均廢棄。 上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 其餘上訴駁回。 第一（除確定部分外）、二審訴訟費用由上訴人負擔百分之九十 八，餘由被上訴人負擔。 事實及理由 一、被上訴人起訴主張：被上訴人於民國100 年11月間向上訴人 承攬業主即訴外人台灣港務股份有限公司高雄港務分公司（ 下稱業主）「高雄港119 號碼頭貨櫃起重機軌道補強及改善 工程」（下稱軌道補強及改善工程）其中之「軌道支承鋼樑 等鐵件工程」（下稱系爭工程），工程款共計新臺幣（下同 ）12,623,510元，承包方式依實做實算計價，付款辦法每期 估驗付款90% ，保留10% 。嗣後上訴人追加「80呎電纜出線 孔蓋板製作及安裝」（共2 組）、「80呎電纜輪製作及安裝 」（共4 組）、「80呎電源箱製作及安裝」（共4 組）及點 工進行電纜輪蓋板酸洗及安裝等工程項目（下稱追加工程） ，被上訴人均按上訴人之要求施作。而被上訴人於101 年10 月30日就系爭、追加工程皆已全部竣工，上訴人向高雄港務 公司承攬之補強及改善工程亦全部完工，並於102 年3 月8 日經業主驗收，上訴人即應給付系爭工程剩餘未付之工程款 6,241,100 元、追加工程之工程款105,000 元，共計6,346, 100 元。又兩造約定系爭工程之工期分為3 個階段，第1 至 第3 階段之工期分別為10日、14日及26日，共計50日之工作 天（非日曆天），而被上訴人實際施作之工期為56日工作天 ，確有逾期6 日，依兩造於100 年11月4 日簽訂之工程發包 承攬書（下稱系爭承攬書），約定每逾期1 日僅須罰款20,0 00元，被上訴人自行扣除應罰之逾期金額為120,000 元（計 算式：20,000元Ｘ6 日=120,000元），上訴人尚應給付被上 訴人6,226,100 元（計算式：6,346,100 元-120,000元=6,2 26,100元）。上訴人屢經催告遲未給付，被上訴人復於103 年1 月8 日發函催請上訴人付款，上訴人於103 年1 月9 日 收受函文但仍拒絕，爰依系爭工程之承攬關係，請求上訴人 給付工程款6,226,100 元等語，並聲明：上訴人應給付被上 訴人6,226,100 元，及自103 年1 月10日起至清償日止，按 年息百分之五計算之利息。願供擔保，請准宣告假執行。 二、上訴人則以：系爭工程約定之工期50日應以日曆天計算，而 非工作天，此由被上訴人於例假日仍有進場施作即明，又依 業主之施工日誌記錄，被上訴人實際施作之工期（含應進場 而未進場）共計162 日，實已逾期達112 日（計算式：162- 50），依系爭承攬書暨所附一般條款第10條約定（下稱系爭 條款），被上訴人逾期部分，除應按日罰款20,000元外，尚 導致上訴人承攬之軌道補強及改善工程因逾期97.5日而遭業 主科罰扣款6,124,180 元，該部分罰款亦應由被上訴人負責 。是被上訴人尚應給付上訴人逾期之罰款及業主罰款合計8, 364,180 元【計算式：（162 日-50 日）X20,000 元=2,240 ,000元，2,240,000 元+6,124,180元=8,364,180元】，已逾 被上訴人本可請領之工程款6,346,100 元，被上訴人自不得 再行請求上訴人給付工程款等語，資為抗辯。並反訴主張被 上訴人可請領之工程款與其應賠付之罰款兩相扣抵後，被上 訴人尚應依系爭承攬關係給付上訴人2,018,080 元。反訴聲 明：被上訴人應給付上訴人2,018,080 元，及自反訴起訴狀 送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 三、原審判決上訴人應給付被上訴人5,266,100 元，及自103 年 1 月10日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。並駁 回其餘之訴及反訴。上訴人就原審敗訴部分不服，提起上訴 ，本訴上訴聲明為：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上 開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行聲請均駁回。 反訴上訴聲明為；㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人 2, 018,080元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止 ，按年息5 ％計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。被 上訴人答辯聲明均為上訴駁回（被上訴人就其餘敗訴部分未 聲明不服而告確定）。 四、兩造不爭執事項如下： ㈠上訴人承攬業主之補強及改善工程，而將其中系爭工程分包 給被上訴人施作，兩造於100 年11月4 日簽訂系爭承攬書， 約定承包金額為12,623,510元，承包方式依實做實算計價， 付款辦法每期估驗付款90% ，保留10% 。 ㈡系爭工程（含追加工程）之工期共計50日（第一至第三階段 分別計10日、14日及26日）。而被上訴人分包之系爭工程及 追加工程已於101 年10月30日竣工，且上訴人向業主承攬之 工程亦全部完工。 ㈢系爭承攬書約定，被上訴人就系爭工程如有逾期，每日罰金 為20,000元。 ㈣上訴人就補強及改善工程經業主認定逾期97.5天，違約金額 為6,124,180 元，已經業主於給付上訴人之工程款內扣除。 ㈤被上訴人就系爭工程（含追加工程）尚未領取之工程款計6, 346,100 元。 ㈥被上訴人於103 年1 月8 日委託律師發函請求給付工程款， 上訴人於同年1 月9 日收受。 五、兩造爭執事項如下： ㈠系爭工程之工期50日，係以工作天或日曆天計算？ ㈡被上訴人逾期幾日？ ㈢上訴人遭業主以補強及改善工程逾期97.5日為由扣罰6,124, 180 元，是否係因被上訴人逾期所致？而應由被上訴人賠付 上開金額？ 六、系爭工程之工期50日應以工作天計算： ㈠按解釋當事人立約之真意，除雙方中途有變更立約內容之同 意，應從其變更以為解釋外，均以當事人立約當時之真意為 準；解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於 契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探 求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院49年台上 字第303 號、17年上字第1118號判例要旨可資參照）。又按 一般所謂「工作天」，係指將下雨、颱風等不能工作之日， 以及星期日、例假日、節日等休息日扣除後，在通常情形應 實際從事約定工作之日而言。一般戶外工程施工之進度常受 天候之影響，是此類契約所稱之「工作天」，係指工地能實 際工作之天數而言。即工作天數，除應將星期例假日剔除外 ，凡因天候致影響正常工作之進行，如颱風級數或降雨量達 一定之標準者，均不計算在內（最高法院92年度台上字第 444 號裁判意旨參照），足見工作天之計算明顯與日曆天不 同。 ㈡兩造不爭執系爭工程之工期約定為50日，惟對於該50日工期 究應以工作天或日曆天計算，各執一詞。經審閱系爭承攬書 約定工程期限詳施工說明書（原審卷一第7 頁），而施工說 明書之參、施工工期，乃約定：「. . .3. 各單元按裝工期 規定如下：支承鋼梁、電纜溝按裝（含護角角鋼、暴風鎖、 千斤頂板. . ）4 『工作天』/ 單元；防颱固定器、鋼梁EP OXY 、無收縮水泥砂漿. . . 等含其他收尾工作，2 工作天 。承前，折算第一階段長度63.03M，工期：10工作天。第二 階段長度63.40M，工期：10工作天。第三階段長度192.00M ，工期：30工作天。工期約定依工地通知施工日起算。（施 工日之認定須雙方會同）。」（原審卷一第16頁），是依前 開內容，足認兩造約定之工程期限應以工作天計算。而兩造 雖未明確約定關於「工作天」之定義（原審卷一第14至17、 70頁），然上訴人自陳其與業主及其他協力廠商關於系爭工 程締約時，均約定「日曆天」計算工期，並有上訴人提出之 相關工程合約書，其中關於工期之約定，或明確記載「日曆 天」，或特別加註（星期六、日、國定假日或其他休息日均 應計入）等內容可佐（本院卷第202 、208 、214 頁），顯 與兩造約定之工期係記載「工作天」，迥然不同。另據證人 即上訴人董事長特別助理林威宏證稱：被上訴人在契約特別 寫工作天，因為其承攬軌道鐵件工程，焊接比例比較重，高 雄港工區常常午後下雨落雷會有雷擊的問題，當初討論工期 特別著重在工作天等語（本院卷第123 至124 頁），互核證 人即上訴人之工地主任吳新民證稱：碼頭午後常有雷陣雨， 只有被上訴人需要進行電焊作業等語（原審卷一第140 頁） ，及證人即被上訴人承辦系爭工程之專案經理吳政原證稱： 伊要求工期將日曆天改為工作天，因為下雨天不能施作電焊 ，星期六、日師傅一定要休息等語（本院卷第138 至140 頁 ），佐以，一般習知之工作天應指能夠實際工作之天數而言 ，除應將星期例假日剔除外，凡因天候致影響正常工作之進 行，如颱風級數或降雨量達一定之標準者，均不計算在內， 而系爭工程原本係由訴外人偉倫展業有限公司（下稱偉倫公 司）承包，嗣因偉倫公司負責人死亡，之後，上訴人始將系 爭工程發包予被上訴人，倘兩造欲約定系爭工程之工期應將 星期六、日、國定假日或其他休息日均計入者，上訴人應可 使用公司承攬書之例稿，明確記載以「日曆天」或加註「星 期六、日、國定假日或其他休息日均應計入」工期之內容， 而非僅與被上訴人約定「工作天」等語。是依前所述，堪認 兩造所約定之50日工期應指工作天，非日曆天，且亦未約定 星期六、日、國定例假日等應計入工期，文義上已十分明確 。故被上訴人主張50日工期應以工作天計算，應屬有據。 ㈢上訴人雖以：被上訴人於例假日皆有實際出工施作，且上訴 人與業主及其他協力廠商均約定以日曆天計算工期，被上訴 人於101 年6 月13日兩造趕工協調會議時，已確認工期，是 兩造關於系爭工程亦應以日曆天計算工期云云。惟查： ⒈被上訴人於例假日亦有出工施作乙情雖不爭執，而補強及改 善工程確以日曆天計算工期乙節，亦有預定施工進度網狀圖 其上之註記為佐（原審卷一第151 頁），然而系爭工程確有 逾期之情，為被上訴人所不爭，則其為求逾期時程縮短，因 而於例假日出工施作，本非不可；又上訴人主張其與業主間 關於補強及改善工程，及其他協力廠商間雖均約定以日曆天 計算工期，惟基於債之相對性，上訴人與業主及其他協力廠 商間各自簽訂之契約內容、當事人既與兩造締結之系爭承攬 書內容均不同，且工期以日曆天或工作天計之本可由承攬契 約之當事人自行約定，尚難類比援引，亦推認系爭工程即以 日曆天核算工期，上訴人執此主張兩造間約定之工期應以日 曆天計算云云，並不可採。 ⒉至於兩造雖曾於101 年6 月13日開會協調確認第一、二階段 之實際施工天數依序為25天、78天，但有關附件所載的工期 係面交，資料之正確性請被上訴人與上訴人再確認，此有兩 造趕工會議紀錄可佐（原審卷一第203 頁），是被上訴人否 認上訴人主張之兩造業於101 年6 月13日當天就第一、二階 段之工期之正確天數達成合意等語（原審卷一第217 頁）， 並非無據。嗣被上訴人依上開趕工協調會議內容，自行核計 第一、二階段工期，於101 年8 月3 日寄送備忘錄予上訴人 ，乃主張第一階段實際施工天數為13.5天、第二階段實際施 工天數為28天，復於101 年8 月13日再次發文請上訴人確認 上開工期（原審卷一第221 至231 頁），足見被上訴人並未 承認第一、二階段之施工天數依序為25天、78天。且101 年 6 月13日兩造既為趕工而開會協調工期，則被上訴人抗辯其 係為配合趕工，始於契約約定以外之工作天，進場施工，亦 屬合理，故上訴人執101 年6 月13日趕工協調會議記錄主張 兩造簽約時係約定50日工期係以日曆天計算，為不足採。 七、被上訴人逾期天數為60日： ㈠按判決書內應記載之理由，如第二審關於攻擊或防禦方法之 意見及法律上之意見與第一審判決相同者，得引用之，此觀 民事訴訟法第454 條第2 項規定即明。經查： ⒈兩造約定之工期50日應以工作天計算，而非日曆天，業經本 院審認如前，故附表「例假日及國定假日」欄所示工期，無 論被上訴人出工與否，既不屬工作天，即不應計入工期。 ⒉原審判決附表計算工期104 天之部分（即附表欄位關於兩造 均同意全日應計入之工期24日+ 另應計入之工期80日），為 兩造俱不爭執，本院關於此104 天工期之事實認定及法律意 見與原審判決相同，茲依前揭規定引用原審判決此部分理由 ，即上訴人主張被上訴人逾期54天部分（計算式：104 天-5 0 天），應為可採。 ㈡上訴人主張尚應加計第一階段之100 年11日11日，第二階段 之101 年2 月10日、4 月16日、4 月26日、4 月30日、5 月 4 日、5 月14日，第三階段之101 年8 月23日、8 月28日及 10月9 日共計10日工期（均非屬星期六、日或國定假日）， 然為被上訴人所否認，茲分別論述如下： ⒈第一階段之100年11月11日（星期五）應計入工期： 本日被上訴人有應上訴人通知進場施作：「第10單元上午放 樣基準點會勘，下午軌道支承鋼樑固定座焊接」，為被上訴 人所不爭（原審卷二第88頁），並有被上訴人自行製作工期 統計表及施工自主檢查表可佐（原審卷一第154 頁、本院卷 第65至75頁）。是被上訴人抗辯現場有鋼筋混凝土版敲除及 清運工作，影響施工云云（原審卷二第102 頁），不足為採 。 ⒉第二階段部分： ①101年2月10日（星期五）應計入工期： 被上訴人抗辯第1 單元海側80呎防颱固定裝置區既有混凝土 打鑿。陸側80呎防颱固定裝置區（南側）立面側模模板組立 、（北側）鋼筋綁紮影響其施工，無法進場（原審卷二第10 4 頁）。然被上訴人對於本日有應上訴人通知進場施作，即 第1 單元防颱固定裝置材料進場，並不爭執（原審卷一第15 7 頁、原審卷二第88頁），且指定放樣基準點即為現有起重 機軌道（海側）可參，有細部設計圖可憑（原審卷一第205 頁），是本日自應計入工期。 ②101年4月16日（星期一）不應計入工期： 被上訴人抗辯第1 單元海側TieDown 區有鋼筋復舊電焊作業 及第1~2 單元加水坑HDPE管預埋設，影響施工（原審卷二第 107 頁），有施工日誌可參（本院卷第82頁），本院審酌被 上訴人施作之工項與其他協力廠商承作之工項是否各自獨立 而可同時施作乙節，業經原審函詢系爭工程之監造單位宇泰 工程顧問有限公司（下稱宇泰公司）答覆以：被上訴人所承 作之工項為「軌道支承樑及電纜槽」，該項作業須待每一單 元（約32m 長）軌道結構體完成鋼筋排紮及底層混凝土澆注 後，才能開始架設，因軌道基版精度要求較高，必須獨立作 業並逐一測量後進行銲接固定，若有其他工項干擾時，會造 成品質不符標準的情形，故「軌道支樑及電纜槽」於每一單 元施作時無法與其他協力廠商承作之工項同時施工等情，有 宇泰公司104 年2 月3 日（104 ）高工字第46號函乙份可查 （原審卷二第10頁）。是被上訴人抗辯本日無法施工，不應 計入工期，應屬可採。 ③101年4月26日（星期四）不應計入工期： 被上訴人抗辯為雨天，且第1 單元海側Tie Down區曲柱復舊 安裝前放樣及模板繫結螺桿（牴觸）拆解，會影響其施工， 不應計入工期（原審卷二第107 頁反面）。查本日累積降雨 量18mm，且依前述，被上訴人施作之「軌道支樑及電纜槽」 於每一單元施作時無法與其他協力廠商承作之工項同時施工 是本日既有其他協力廠商施作並為雨天之故，致被上訴人未 出工施作，即不應計入工期。 ④101年4月30日（星期一）應計入工期： 被上訴人抗辯為雨天，且其他協力廠商施作第1~2 單元樑板 損害修補模板組立及植筋鑽孔，會影響被上訴人施工，不應 計入工期（原審卷二第107 頁反面）。然查101 年4 月17日 、5 月16日之累積降雨量均為15.5mm（本院卷第229 頁反面 ），被上訴人仍有出工並同意計入工期，而本日累積降雨量 僅為2mm （本院卷第76頁），難認無法施工，自應計入工期 。 ⑤101年5月4日（星期五）不應計入工期： 被上訴人抗辯為雨天，且第1 單元海、陸側80呎暴風鎖有鋼 筋混凝土敲除，影響其施工，不應計入工期（原審卷二第10 8 頁）。查本日累積降雨量為18.5mm（本院卷第76頁反面） ，且因其他協力廠商施工項目即既有鋼筋混凝土敲除（本院 卷第78頁），應會影響被上訴人之電焊工作，不應計入工期 。 ⑥101年5月14日（星期一）應計入工期： 被上訴人抗辯第1 單元海側80呎暴風鎖M48 化學螺栓植筋鑽 孔作業；80呎軌道附屬設施設備安裝，同意計算0.5 工期。 海、陸側80呎暴風鎖有鋼筋混凝土修鑿；樑板損壞修補模板 組立、車輪擋模板組立；新設軌道樑水下模板拆卸，屬於其 他協力廠商施作部分，影響其施工，不應計入工期等語（原 審卷二第108 頁反面）。惟觀之本日施工日誌顯示各協力廠 商之施工情形與101 年5 月10日、11日、15日至17日之施工 內容相仿（原審卷二第108 至109 頁、本院卷第79頁），本 日自應比照前揭101 年5 月10日、11日、15日至17日，同應 計入工期，始為合理。 ⒊第三階段部分： ①101年8月23日（星期四）應計入工期： 被上訴人自陳接到業主電話通知第6 單元TieDown 基礎鋼樑 可進場施工，今天無施工等語（原審卷一第163 頁），顯見 本日被上訴人可以施工，卻未進場，自應計入工期。 ②101年8月28日（星期二）不應計入工期： 被上訴人抗辯因天秤颱風來襲，現場下雨，無法施工（原審 卷一第163 頁、卷二第110 頁反面），查本日確因天秤颱風 外環流影響工區下雨，約於11時停止下雨，累積降雨量17mm ，致本日要徑項目無法施作，此有氣象資料及施工日報表可 參（本院卷第76反面、80頁），至於上訴人雖有會同監造單 位完成第4 單元鋁陽極塊安裝拍照及全區導線座標測量，核 其工作內容尚與被上訴人承包之電焊作業有異，被上訴人抗 辯本日因雨無法施工，不應計入工期，應屬可採。 ③101年10月9日（星期二）應計入工期： 被上訴人主張第10單元末端阻擋器套管整理、工區材料整理 ，無法施工（原審卷一第166 頁、卷二第113 頁反面）。觀 之本日施工日報表，顯示被上訴人所承攬之「軌道支承鋼樑 製作及安裝」、「軌道槽護角及安裝」、「電纜溝製作及安 裝」均有本日完成數量之填載（本院卷第81頁），被上訴人 自行提出之工期比較統計表亦有「電焊工×4 工、吊卡車× 1 工」（原審卷一第166 頁），難謂本日無法施工，本日自 應計入工期。 ⒋綜上，本院認應再計入工期之日期依序為：第一階段之100 年11月11日，第二階段之101 年2 月10日、4 月30日、5 月 14日，第三階段之101 年8 月23日、10月9 日共計6 日。 ㈢承上所述，被上訴人就系爭工程應計入工期之日數，第1 至 第3 階段共計110 日（即如附表所示之兩造均同意計入工期 之24日+ 原審認另應計入工期之80日+ 本院認應計入工期之 6 日）。 八、上訴人可扣罰被上訴人之逾期罰款為1,200,000元： ㈠依系爭承攬書約定，被上訴人如有逾期每日罰金為20,000元 （原審卷一第7 頁），為兩造所不爭。兩造約定之工期為50 日之工作天，而依前所述，應計入工期者為110 日，依此計 算，被上訴人逾期60日（計算式：110 日-50 日=60 日）， 是被上訴人應給付上訴人之逾期罰款應為1,200,000 元（2 萬元×60=120萬元），又被上訴人尚未請領之工程款計6,34 6,100 元，為兩造所不爭，依此計算扣抵應付之逾期罰款1, 200,000 元後，被上訴人尚可請求之工程款應為5,146,100 元（計算式：6,346,100 元-1,200,000元=5,146,100元）。 ㈡被上訴人雖以：系爭工程約定每日逾期違約金以20,000元計 算過高云云。惟按違約金之約定，為當事人契約自由、私法 自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願 、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因 素，本諸自由意識及平等地位自主決定，當事人均應同受該 違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本 旨。查被上訴人於原審起訴時自陳同意以每日20,000元計罰 逾期違約金，此違約金並為損害賠償總額預定之性質（原審 卷二第99至101 頁），是被上訴人嗣於本院爭執逾期違約金 過高云云，有違誠信，不足為採。 九、上訴人依系爭條款約定，請求被上訴人賠付業主科罰上訴人 之97.5日逾期罰款部分，為無理由： ㈠按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。違 約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償 總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債 務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違 約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害 之賠償總額。民法第250 條定有明文。而契約當事人以確保 債務之履行為目的，約定於債務人不履行債務或不為適當之 履行時，所應支付之違約金，除契約約定其為懲罰性之違約 金外，概屬於賠償總額預定性之違約金，以免對債務人造成 不利，此觀同法第250 條之規定及其修正理由自明（最高法 院102 年度台上字第1378號判決意旨參照）。查系爭承攬書 之「逾期罰款」欄僅約定被上訴人如有逾期每日罰款20,000 元，並未特別明定為懲罰性違約金，有該承攬書可佐（原審 卷一第7 頁），依前開規定，應可視為損害賠償總額預定性 質之違約金。而系爭條款係約定「乙方因工作遲緩造成累計 逾期達3 日以上，本公司得拒絕當期工程請款，如累計逾期 達7 日以上，甲方逕行解除或中止合約，另覓新廠商進場施 作；因工程逾期所造成工程損失（含業主罰金）及另覓新廠 商所增加之費用，均由乙方負責並願放棄申訴權利」（原審 卷一第70頁），在上訴人未解除或中止契約時，自無從援引 該條款請求被上訴人賠付上訴人遭業主科處之逾期罰款。 ㈡況上訴人向業主所統包之工程項目包含：環境監測、鋼筋加 工、基樁載重試驗、圍籬、混凝土澆置、鋼筋綁紮、鋼筋混 凝土敲除及運棄、現有棧橋樑板損壞調查、植筋及鑽孔、軌 道支承鋼樑等鐵件、再生地坪、瀝青混凝土、鋼套管打設、 鋼管樁接樁、水電、水中模板、鋁合金陽極塊、標線標字及 軌道梁切割等工程，多達19項，此有上訴人提出之各廠商及 施作項目表可參（原審卷一第107 、108 頁），被上訴人僅 承攬其中之軌道支承鋼梁等鐵件工程，且被上訴人於100 年 11月11日進場施作時，上訴人正施作第一階段移交碼頭場地 工項，該第一階段約定完成期限應為100 年9 月21日前，但 期間卻因上訴人之鋼管樁打設作業工項之分包協力廠商不願 進場作業遲延49天，另支承鋼樑施作工項之分包協力廠商（ 偉倫公司）負責人死亡而再遲延18天，以致該階段所應履約 完成工項全部落後，進而不符合預定進度網狀圖預定規劃作 業時程。經業主委託監造廠商宇泰公司查證分包協力廠商不 願進場施作情事，明確屬上訴人與協力廠商間工作承攬糾紛 ，另系爭工程核定竣工日期為101 年10月30日上午，雖上訴 人當時曾提報完工日期為101 年10月17日，惟經查證當時尚 有水下修補作業未完成，且101 年10月22日亦有水下作業出 工紀錄，故認定101 年10月17日至101 年10月22日共5 天， 須再予以納入續計工期，最終方核定竣工日為101 年10月30 日上午等情，此有業主103 年8 月1 日高港營建字第103333 2490號函暨附件可稽（原審卷一第113 至128 頁）。可見業 主科罰之逾期事由67天（49天+18 天），發生在被上訴人進 場施作之前，此觀上訴人自行製作提交業主之趕工計畫書說 明，灼然甚明（原審卷一第116 頁反面）。另外101 年10月 17日起至22日止，共計6 日，屬於水下修補作業施工期間， 101 年10月30日上午（0.5 日），則為上訴人配合業主辦理 電纜處理頭改接作業期間，亦有宇泰公司101 年11月30日（ 101 ）高工字第777 號函可佐（原審卷一第126 頁正面）。 是以，上訴人工期進度落後原因主要為「第一階段之『打樁 設備』無法進場而遲延49天與『軌道支承樑』分包協力廠商 （偉倫公司）因負責人死亡而遲延18天」，另後續施作過程 則有「混凝土配比設計及試拌成果不合格」造成混凝土遲延 至100 年11月10日才能澆注。第二階段則因「工地管理不善 」無法整合各協力廠商配合施作問題而遲延及落後達30% 以 上等情，並經證人即宇泰公司監造主任李育澤證述明確（本 院卷第89至93頁），復有宇泰公司104 年2 月3 日（104 ） 高工字第046 號函在卷可憑（原審卷二第9 至10頁）。故上 開逾期天數73.5日（49+18+6+0.5=73.5），顯與被上訴人無 關。至於其餘逾期24日部分，依業主高雄港務局提供之預定 施工進度網狀圖（原審卷一第128 頁），顯示被上訴人負責 之工項「支承鋼樑施作」，均屬第一、二階段之後面工序， 換言之，施工界面衝突時，應由上訴人協調整合各協力廠商 ，以改善工程進度，但上訴人於第二階段工人很少出工，狀 況不好，工程師也少，只有主任，工班協調性不好，導致工 程進度落後達30% 以上等情，亦據證人李育澤證述明確（本 院卷第93頁），據此堪認此部分工地管理不善之逾期應屬可 歸責於上訴人之事由，不應由被上訴人負責。尤以上訴人就 業主科罰之逾期97.5日部分，已於另案即原法院103 年度建 字第17號損害賠償事件審理中爭執，並聲請鑑定，嗣經高雄 市結構工程工業技師公會鑑定結果，認「機關（指業主）遲 延70日曆天交付三個改建工程單元數供承包商施工，致影響 要徑作業，此部分非屬歸責於廠商（指上訴人），符合工程 契約延期規定，惟承包商於協調會及施工計畫提送時未表明 須辦理工期展延，致機關喪失重新規劃、裁量之餘地，此部 分承包商與有過失。職此，鑑定小組依責任分擔原則，認為 此部分應展延70日曆天之一半，亦即工期展延35日曆天為有 理由，逾此部分為無理由」等語，此有上訴人提出之鑑定報 告書可參（本院卷第151 頁），前揭另案仍在審理中，可見 業主對上訴人以逾期97.5日科罰部分，尚未定案，上訴人逕 於本件主張被上訴人應賠付業主以逾期97.5日為由科罰之逾 期罰款，自無理由。 ㈢上訴人雖以：依公共工程施工日誌所載，其第1 階段於100 年11月10日進場之時，補強及改善工程預定進度為32.629% ，實際進度為33.26%，尚有超前，補強及改善工程逾期實因 被上訴人逾期所導致云云（原審卷一第183 頁），然宇泰公 司對此則說明澄清：100 年11月10日公共工程日誌進度33.2 6%是上訴人將「第2 及第3 階段鋼管樁材料（占進度21.49% ）全部提前進場，造成實際進度超前之假象」，當該材料進 度逐漸被「去化」縮減時，進度超前假象即會轉正為負，甚 至大幅落後等情，此經證人李育澤說明在卷（本院卷第91頁 ），並有上開宇泰公司函文可查（原審卷二第9 頁背面）， 上訴人此部分主張，尚不足採為其有利之認定。 十、綜上所述，被上訴人依系爭工程之承攬法律關係，於其請求 上訴人給付5,146,100 元，及自催告函文送達上訴人之翌日 即103 年1 月10日起，按年息百分之五計算之利息，為有理 由；逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。上訴人依承攬 法律關係，反訴請求被上訴人給付2,018,080 元，及自反訴 起訴狀送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利 息，則無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許即5,146, 100 元及其法定遲延利息部分，為上訴人敗訴判決，尚有未 洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有 理由，爰由本院廢棄原審此部分判決，改判如主文第二項所 示。至於原審就上開應准許部分判命上訴人如數給付5,146, 100 元本息，並就上開不應准許之反訴部分，駁回上訴人之 訴及假執行之聲請，於法並無違誤，上訴人此部分上訴，並 無理由，應予駁回。 、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所為舉證，經 審酌後，核與本件判決結果不生影響，爰不予逐一論述，附 此敘明。 、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條，判決如主文。 中 華 民 國 106 年 5 月 10 日 工程法庭 審判長法官 鄭月霞 法 官 楊淑珍 法 官 蘇姿月 以上正本證明與原本無異。 上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴 狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理 由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。 上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註 條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判 費。 上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註 條文規定辦理。 中 華 民 國 106 年 5 月 10 日 書 記 官 林家煜 附註： 民事訴訟法第466 條之1 ： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。 ＜附表＞ ┌──┬───────────────┬─────────┬─────────┬─────────┬─────────┐ │階段│兩造均同意全日應計入之工期期日│原審認另應計入之工│例假日及國定假日 │本院認應再計入之工│不予計入之工期 │ │ │ │期 │ │期 │ │ ├──┼───────────────┼─────────┼─────────┼─────────┼─────────┤ │ 一 │100年11月18、21日（共計2日）。│100年11月14、15、 │100年11月12、13、1│100年11月11日。 │ │ │ │ │16、17、22、23 │9、20、26、27日；1│ │ │ │ │ │、24、25、28、29、│2月3、4日。 │ │ │ │ │ │30日；12月1、2、5 │ │ │ │ │ │ │日（共計14日）。 │ │ │ │ ├──┼───────────────┼─────────┼─────────┼─────────┼─────────┤ │ 二 │101年3月1、2、5、6、7、8、15、│101年2月13、14、15│101年2月11、12、18│101年2月10日、4月 │101年2月16日、4月 │ │ │16、26、27日；4月17、19、20、2│、23日；3月9、12、│、19、25、26日；3 │30日、5月14日。 │26日、5月4日。 │ │ │3、27日；5月17、22日（共計17日│、13、14、19、20、│月3、4、10、11、17│ │ │ │ │）。 │21、28、29、30日；│、18、24、25、31日│ │ │ │ │ │4月2、3、5、6、9、│；4月1、4（清明節 │ │ │ │ │ │10、24、25日；5月2│）、7、8、14、15、│ │ │ │ │ │、3、7、8、9、10、│21、22、28、29日；│ │ │ │ │ │11、15、16、17、18│5月1（勞動節）、5 │ │ │ │ │ │、21日（共計34日）│、6、12、13、19、2│ │ │ │ │ │。 │0日。 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├──┼───────────────┼─────────┼─────────┼─────────┼─────────┤ │ 三 │101年8月30日；9月3、4、21日； │101年8月20、21、22│101年8月18、19、25│101年8月23日、10月│101年8月28日。 │ │ │10月15日（共計5日）。 │、27、29、31日；9 │、26日；9月1、2、 │9日。 │ │ │ │ │月5、6、7、10、11 │8、9、15、16、22、│ │ │ │ │ │、12、13、14、17、│23、29、30日；10月│ │ │ │ │ │18、19、20、24、25│6、7、10（雙十節）│ │ │ │ │ │、26、27、28日；10│、13、14日。 │ │ │ │ │ │月1、2、3、4、5、8│ │ │ │ │ │ │、11、12、16日（共│ │ │ │ │ │ │計32日） │ │ │ │ ├──┼───────────────┼─────────┼─────────┼─────────┼─────────┤ │合計│24日 │80日 │ 59日 │ 6日 │ 4日 │ │ │ │ │ │ │ │ └──┴───────────────┴─────────┴─────────┴─────────┴─────────┘