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臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　 104年度建上易字第11號 上訴人即 附帶被上訴人　晉欣營造股份有限公司 法定代理人　　曾建國 訴訟代理人　　莊雅婷 　　　　　　　黃琪祥 被上訴人即 附帶上訴人　　坤穎工程有限公司 法定代理人　許登貴 訴訟代理人　蔡祥銘律師 　　　　　　蔡晉祐律師 上列當事人間給付工程款事件，上訴人對於中華民國104 年1 月 22日臺灣高雄地方法院102 年度建字第126 號第一審判決提起上 訴，本院於104 年6 月16日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於命上訴人給付之金額超過新臺幣貳拾參萬貳仟貳佰參 拾壹元本息部分，及該部分假執行宣告，廢棄。 上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行聲請，駁回。 其餘上訴，駁回。 附帶上訴，駁回。 第一、二審訴訟費用（含上訴及附帶上訴）由被上訴人負擔五分 之三，餘由上訴人負擔。 事實及理由 一、被上訴人起訴主張：上訴人承攬業主交通部鐵路改建工程局 （下稱鐵改局) 之「屏東車站暨屏北鐵路高架化工程」，於 民國101 年5 月3 日將其中「機電配合工程（電車線基礎工 程）」（下稱系爭工程）發包由被上訴人承攬施作，並簽訂 有「工程合約書」，嗣兩造另就系爭工程合約書漏未約定之 必要施工工項，分別於101 年6 月13日、8 月14日、11月13 日簽訂三份「增補合約書」（以下合稱系爭工程合約）。而 被上訴人已依約施作並按月向上訴人請款，惟上訴人於101 年11月15日給付第五期工程款項後即不再付後期之款，而以 施工中之混凝土損耗應由被上訴人負責為由，片面扣除之工 程款，主張被上訴人已無工程款可領取而不再估驗付款。而 兩造因混凝土損耗無法達成協議，遂於102 年3 月5 日簽立 協議書（下稱系爭協議）終止系爭工程契約，並約定於一週 內（即102 年3 月12日前）辦理結算，惟上訴人於簽立系爭 協議後一再藉詞拖延，經多次催促始交付系爭工程之施做數 量統計表予被上訴人，並列出混凝土逾30% 之損耗數量要求 被上訴人承擔。然混凝土用量係依現場狀況決定，混凝土之 澆置亦由上訴人委託他人施作，且系爭工程契約亦未約定被 上訴人應負擔若干比例之混凝土耗損量，足見上訴人列出逾 30% 之混凝土耗損量要求被上訴人承擔顯屬無據，上訴人仍 應依上訴人已施作之數量計價，給付被上訴人如起訴狀附表 所示尚未請領之第6 、7 、8 期之工程款，共計新臺幣（下 同）426,727 元。又兩造約定系爭工程每期請款先保留施作 工程款之5%作為工程保留款及保固金，今系爭工程既已合意 終止，上訴人即應給付迄今累計八期如起訴狀附表所示之工 程保留款及保固金共152,585 元，二者合計為579,312 元（ 426,727+152,585 =579,312）。為此爰依系爭工程合約之法 律關係提起本訴等語。並聲明：㈠上訴人應給付被上訴人 579,312 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年 息5%計算之利息。㈡請准宣告假執行。 二、上訴人則以：兩造固於101 年5 月3 日簽立系爭工程合約書 ，並分別於101 年6 月13日、8 月14日及11月13日簽訂三份 「增補合約書」，被上訴人已完成鐵改局所函覆之工程數量 ，惟系爭工程合約並未約定混凝土損耗，故應為零損耗，而 系爭工程合約詳細價目表已備註電車線基礎工項須含「基礎 放樣、擋土支撐模板、施作之所需供料費」，然因被上訴人 於電力桿基礎開挖時未依約施作擋土支撐模板，所導致之混 凝土損耗自應由被上訴人負擔，且被上訴人既未依約施作擋 土支撐模板，即應自未領取之工程款中扣除該基礎模板款項 共237,039 元（未施作之基礎模板數量為1112 .86㎡，而以 業主契約「基礎模板」工項單價213 元計算，共計237,039 元），而因被上訴人未施作模板，導致上訴人之混凝土材料 超量達236.04㎥，故上訴人得依系爭工程合約第5 條第10項 約定，於未領取之工程款中再扣除被上訴人所應負擔逾設計 數量之混凝土材料款共313,862 元。復因被上訴人未施作擋 土模板即屬未依契約內容辦理及未達施作標準，則依工程承 攬放棄書所載，被上訴人已不得再請領工程保留款及保固金 ，且因此致上訴人須重新發包並多支出價差52,314元，上訴 人亦得依系爭工程合約第18條第2 項約定主張抵銷。再因被 上訴人之施工疏失而挖斷光纖及自來水管，致上訴人支出修 復費用各11,577元、23,238元，此部分上訴人亦得依系爭工 程合約第25條第2 項約定，自未領取之工程款中扣除，經依 上開扣抵之結果，被上訴人已無工程款可得請領等語，資為 抗辯。 三、原審法院判決上訴人應給付被上訴人496,112 元，駁回被上 訴人其餘之請求，上訴人不服聲明上訴，其上訴聲明：㈠原 判決不利於上訴人部分，廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人在 第一審之訴及假執行之聲請，駁回。㈢第一、二審訴訟費用 由被上訴人負擔。被上訴人答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第一 、二審訴訟費用由上訴人負擔。被上訴人就其敗訴部分，於 本院提起部分之附帶上訴，其附帶上訴聲明：㈠原判決駁回 附帶上訴人後開之訴部分廢棄。㈡附帶被上訴人應再給付附 帶上訴人73,219元，及自102 年10月10日起至清償日止，按 年息百分之五計算之利息。㈢訴訟費用由附帶被上訴人負擔 。上訴人對於被上訴人附帶上訴之答辯聲明：㈠附帶上訴駁 回。㈡訴訟費用由附帶上訴人負擔。 四、兩造不爭執事項： ㈠上訴人向鐵改局承攬「屏東車站暨屏北鐵路高架化工程」， 再將其中系爭工程發包予被上訴人施作，嗣被上訴人施作大 部分工程後，兩造於102 年3 月5 日協議，同意被上訴人不 再施作系爭工程，由上訴人自行收回自辦，於1 週內辦理結 算。 ㈡兩造約定系爭工程之工程款為實作實算，其中第1 期工程款 為537,892 元，第2 期工程款為213,350 元，第3 期工程款 為478,782 元，第4 期工程款為609,536 元，第5 期工程款 為637,466 元，被上訴人每期所得請求之工程款為前揭金額 扣除0.5%之清潔費，加上5%之營業稅，再扣除5%之工程保留 款及保固金後，第1 期至第5 期所得請求之金額各為：533, 730 元、211,699 元、475,077 元、604,819 元、632,534 元（計算式參原審卷㈠第181 頁至第186 頁），且被上訴人 均已領取。 ㈢被上訴人尚有第1 期至第5 期之工程保留款及保固金各28,2 33元、11,198元、25,130元、31,993元、33,459元未領取， 第6 期至第8 期之工程款、工程保留款及保固金均未領取。 ㈣兩造同意被上訴人已完成之數量，依鐵改局於103 年8 月7 日鐵南工三字第0000000000號函覆（原審卷㈠150 、151 頁 ）之數量來認定。 ㈤被上訴人同意自工程款中扣除其於施工時挖斷光纖線路之修 復費用11,577元。 五、得心證理由： ㈠被上訴人主張，其依約施作大部分工程後，兩造於102 年3 月5 日協議，同意被上訴人不再施作系爭工程，被上訴人自 行收回自辦，於1 週內辦理結算，其自得依約請求上訴人給 付其已施作完成之工程款、工程保留款及保固金云云。上訴 人則以前詞抗辯。是本件爭點為：㈠被上訴人依系爭工程合 約得請求之工程款為何？㈡上訴人抗辯被上訴人請求的工程 款項，應扣除未施作模板費237,039 元，及混泥土耗損313, 862 元，有無理由？㈢被上訴人是否因簽立工程承攬放棄書 而不得請求工程保留款及保固金？㈣上訴人主張被上訴人依 系爭工程合約第18條第2 項約定，應賠償重新發包之價金52 ,314元，並以此抵銷被上訴人本件之請求，有無理由？㈤上 訴人主張被上訴人依系爭工程合約第25條第2 項約定，應賠 償挖斷自來水管線之修護費23,238元，並以之抵銷本件被上 訴人之請求，有無理由？ ㈡被上訴人依系爭工程合約得請求之工程款為何？ ⒈經查，兩造於本院（本審卷45頁）均同意以鐵改局103 年 8 月7日鐵南工三字第0000000000號函覆（原審卷150頁） 之數量，來認定被上訴人施作完成之工程數量（即原判決 附表一編號3 所示已施作完成之數量），則依此完成之工 程數量，按系爭工程合約第5條第4項所定依實際施工數量 計價，被上訴人於第6 、7 、8 期工程款為如附表所示之 61,240元、178,087元、192,253元，而被上訴人每期所得 請求之工程款為上開工程款金額扣除0.5%之清潔費，加上 5%之營業稅，再扣除5%之工程保留款及保固金，則被上訴 人所得請求之工程款，其中第6 期款60,767元｛計算式： 61240 －清潔費（61240 0.5%＝306 ）＋營業稅〔（00 000 －000 ）×5%＝3047〕－工程保留款及保固金〔（61 240 ＋3047）×5%＝3214〕＝60767 ｝，其中第7 期款17 6,710 元｛計算式：178087－清潔費（000000×0.5%＝89 0 ）＋營業稅〔（000000－000 ）×5%＝8860〕－工程保 留款及保固金〔（000000＋8860）×5%＝9347〕＝176710 ｝，其中第8 期款190,766 元｛計算式：192253－清潔費 （000000×0.5%＝961 ）＋營業稅〔（000000－000 ）× 5%＝9565〕－工程保留款及保固金〔（000000＋9565）× 5%＝10091 〕＝190766｝。合計被上訴人第6 、7 、8 期 之工程款為428,243 元（60767 ＋176710＋190766＝428, 243 ），另其第6 、7 、8 期之工程保留款及保固金分別 為3,214 元、9,347 元、10,091元。 ⒉按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作 ，他方俟工作完成給付報酬之契約，民法第490 條第1 項 定有明文，是承攬人若已依約施作完成，定作人即應給付 承攬報酬。本件被上訴人即已施作完成如附表所示第1 至 8 期之工程，依系爭工程合約關係，自得請求各該期之工 程款。又依系爭工程合約第5 條第4 項第1 點、第3 點、 第4 點及20條第1 項所載：「工程款每期均應扣5%作為工 程保留款及保固保證金」、「保留款2%為臨時軌切換完成 後，6 個月支付。」、「保固保證金為實作工程總價3%， 於保固期滿後，乙方（即被上訴人）應即以書面通知甲方 （即上訴人，下同），甲方得視動用情形予以發還。開立 商業本票為保留款。」、「保固期限：保固款退款後開立 6 個月商業本票的保固期限為準。」（參原審卷㈠第9 頁 ），再依鐵改局103 年10月21日之函文所載，系爭工程之 臨時軌業於101 年10月27日切換完成( 參原審卷㈠第205 頁），是自臨時軌切換完成迄今已逾6 月，則依前揭第5 條第4 項第3 點之約定，上訴人即應發還保留款予上訴人 ，是被上訴人請求上訴人返還保留款，即屬有據；又兩造 約明系爭工程之保固為6 個月，並自保留款發還時開始起 算，此為兩造所不爭執（參原審卷㈠第171 頁言詞辯論筆 錄），而自保留款應發還之日起（即101 年10月27日加計 6 個月，即應於102 年4 月27日發還）迄今亦逾6 月，業 已逾保固期限，且無證據證明被上訴人之工程於保固期限 內有發生瑕疵而應撥用保固金之情形，是被上訴人請求上 訴人返還保固金，亦屬有據。而系爭工程保留款及保證金 第1 至第5 期依序分別為28,233元、11,198元、25,130元 、31,993元、33,459元，為兩造所不爭執，已如前述，則 加計上開第6 至8 期之工程保留款及保固金，合計為 152,66 5元（28233 ＋11198 ＋25130 ＋31993 ＋33459 ＋3214＋9347＋10091 ＝152665）。 ⒊基上被上訴人得請求給付之工程款為580,908 元（000000 ＋152665＝580908）。 ㈢上訴人抗辯被上訴人請求的工程款項，應扣除未施作模板費 237,039元，及混泥土耗損313,862元，有無理由？ ⒈經查，上訴人抗辯稱依系爭工程契約約定每座電力桿基礎 工程應含基礎放樣、擋土支撐模板之工料，被上訴人未依 約施作擋土支撐模板，造成混凝土損耗，依系爭合約第5 條第10項約定，被上訴人自應負擔此部分之損害云云。經 查，系爭工程之電車線每座電力桿基礎工程確應含基礎放 樣、擋土支撐模板之工料，有系爭工程詳細價目表在卷（ 原審卷㈠55頁）可稽，且為被上訴人所不爭執，經原審法 院向鐵改局函詢有關施工時是否應先放置模板，經該局覆 以：「原則上應先組立模板後方可進行混凝土澆置作業， 惟若承商考量施工便利性，以混凝土填充開挖區域而取代 模板，其所調整施工方式而衍生之費用皆由承商自行吸收 。」等語（參原審卷㈠第138 頁），足見承包商於施工時 得依其考量，自行決定是否採行先行於四周放置模板再澆 置混凝土或不放置模板而直接澆置混凝土之施工方式，惟 未放置模板直接澆置混凝土，而衍生之混凝土損耗，自應 由承攬人負擔。 ⒉依證人即監造單位林同棪工程顧問股份有限公司之職員陳 德輔到庭證稱：被上訴人並無未依合約施作或未達施工標 準之情形，且於施作時，上訴人均會派員到場，而地底下 四周是否要置放鐵模係由施工單位自行考量等語（參原審 卷㈠第173 頁至第175 頁），而上訴人亦不否認被上訴人 施工時均會在現場監看被上訴人施作情形，則上訴人即可 自行決定欲採行上開何種施作方式，且於被上訴人施工時 均會至現場觀看，則理應知悉被上訴人之施工工法乃未先 行放置模板即澆置混凝土，倘其認被上訴人此方式不符其 要求，自得於當場要求更改施工工法，然其捨此不為，反 任由被上訴人依此工法施作，應認其已認同被上訴人以此 方式施工之意，事後再執此主張被上訴人未依約施作支撐 模板云云，實非可採。且依上開系爭工程詳細價目表所載 ，並未記載各基座基礎細項之材料數量，係以整座基礎為 計價單位，則依此觀之，應認兩造係約以完成整座基礎為 計算報酬，而非以所使用之材料數量多寡以計算報酬，是 難認兩造已有約定被上訴人於施工時所必須使用之模板數 量為何，而僅須被上訴人完成該座基礎即須給付約定之報 酬，故上訴人辯稱應扣除被上訴人所未使用之模板數量費 用共237,039 元云云即非有據。 ⒊而依上開鐵改局函文所示，被上訴人即選擇於基座四周不 放置模板而直接澆置混凝土之施工方式，所衍生之混凝土 損耗自應由承攬之被上訴人負擔。又被上訴人施工方式造 成混凝土損耗達236.04㎥，值313,862 元，有上訴人提出 之混凝土材料損耗扣款數量表及設計圖說在卷（原審卷㈠ 59～66頁）可稽。按，系爭合約第5 條第10項約定，被上 訴人請領最後期款時，應與上訴人結清相關物料超用損耗 扣款等，則上訴人主張被上訴人領取之工程款中應扣除混 凝土損耗313,862 元，為有理由，應予准許。 ㈣被上訴人是否因簽立工程承攬放棄書而不得請求工程保留款 及保固金？ 上訴人抗辯稱被上訴人未施作擋土模板即屬未依契約內容辦 理及未達施工標準，已構成工程承攬放棄書之事由，被上訴 人不得再請求工程保留款及保固金云云。查，被上訴人於系 爭工程合約簽立同時所預簽之工程承攬放棄書固記載：被上 訴人因未依契約內容規定辦理、未達到施工標準，視為不能 勝任，被上訴人願無條件放棄承攬權，且所保留未領工程款 （包含保留款）無條件放棄等語（參原審卷㈠第166 頁）， 然查，上訴人所為之施工方式非屬違約此節業經本院認定如 前，其自不構成上開工程承攬放棄書所指未依契約內容規定 辦理及未達到施工標準之情形，是上訴人執此抗辯被上訴人 不得領取系爭工程保留款及保固金，應屬無據。 ㈤上訴人主張被上訴人依系爭工程合約第18條第2 項約定，應 賠償重新發包之價金52,314元，並以此抵銷被上訴人本件之 請求，有無理由？ 經查，系爭工程合約第18條第2 項固約定：「乙方（即被上 訴人，下同）對本工程之施工品質、施工進度無法達到合約 要求，經甲方（即上訴人，下同）通知，七日內仍無法改善 時，則甲方可認為乙方無法獨立完成本工程，甲方得變更原 合約部分或全部數量重新尋覓廠商，另行發包，相關價差及 損失，概由乙方負責。」惟查，本件係被上訴人於施作完成 向上訴人請領工程期款時，上訴人以被上訴人未施作支撐模 板，應扣除模板費用及混凝土損耗為由拒絕給付，兩造因而 於102 年3 月5 日簽立上開協議書，約定系爭工程自102 年 3 月5 日起由上訴人公司自行收回自辦，概與被上訴人無關 ，並於1 週內辦理結算，而合意終止系爭工程契約，已如前 述，則兩造既已達成終止契約之合意，並約定由上訴人收回 自行自辦，概與被上訴人無涉，上訴人再依系爭工程合約第 18條第2 項約定，請求被上訴人應賠償上訴人重新發包之價 差52,314元，主張以之抵銷本件被上訴人之請求，亦非有理 。 ㈥上訴人主張被上訴人依系爭工程合約第25條第2 項約定，應 賠償挖斷自來水管線之修護費23,238元，並以之抵銷本件被 上訴人之請求，有無理由？ ⒈經查，依證人即台鎮實業有限公司負責人陳明春到庭證稱 ：伊在102 年1 月份有因道班房後方之自來水管破裂而去 修理，當時聽鐵道管理員之道班房班長所述，是被上訴人 施工在作OCS 的時候挖斷的，伊循著挖OCS 的旁邊找，就 找到漏水處，修補後由上訴人付款等語（參原審卷㈢第35 頁至第36頁），並提出工程估驗總表、台鎮實業有限公司 報價單及維修紀錄單、照片等文件為憑（參原審卷㈢第54 頁至第58頁) ，本院審酌證人陳明春與兩造並無僱傭或其 他利害關係，且亦無證據證明其與兩造間有何仇怨，應無 甘冒偽證刑責風險而虛構不利於被上訴人之證詞，是其證 詞應堪採信；再經原審法院隔離訊問證人即上訴人職員黃 琪祥，其證稱：於101 年7 、8 、9 月間在道班房處有發 生自來水管破裂，當時被上訴人在該處施作OCS 並開挖， 所以伊研判係因被上訴人施作時所挖斷，並有通知被上訴 人處理，因被上訴人一直找不到，所以上訴人在該年年底 時有請台鎮公司即證人陳明春處理，而台鎮公司約1 、2 周處理完畢，因台鎮公司請款後，上訴人須以簽呈方式處 理而需費時日，故撥款時間與施作時間未必相同等語（參 原審卷㈢第38頁至第42頁) ，核與上開證人陳明春所陳係 因被上訴人於道班房附近施作OCS 時挖斷等情相符，且衡 情若非上訴人之下包於該處施工而致自來水管破損，上訴 人應無須修補及先行支付修復費用之必要，且由卷內亦無 證據顯示於斯時上訴人尚有其他下包廠商於該處施作，是 本院綜合上情，應認被上訴人確有於施作時挖斷自來水管 此節為真實。被上訴人僅因上開兩證人證述修繕期日略有 不同，即謂其無挖斷自來水管，不應令其負賠償責任云云 ，並非可採。 ⒉依系爭工程合約第25條第2 項約定：「乙方（即被上訴人 ，下同) 於施工期間避免損壞或挖斷既有道路；若損壞或 挖斷既有道路，乙方須馬上回報甲方（即上訴人，下同） 並立即進行修護，其修護費用由乙方自行負責，不得有異 議！」，而被上訴人既有挖斷自來水管之情形，依此約定 即應負擔修復費用，是上訴人以此抗辯被上訴人應負擔修 護費用，應屬有據。又依上開工程估驗總表所載修護費為 23,238元，從而上訴人主張以之抵銷本件被上訴人之請求 ，於法自屬有據。 六、綜上所述，被上訴人得請求上訴人給付之工程款為580,908 元，惟經扣抵上訴人上開可抵扣之金額即混凝土損耗313,86 2 元，自來水管修護費23,238元及兩造所不爭之光纖線路修 護費11,577元後，尚得請求232,231 元（000000－000000－ 00000 －00000 ＝232231），從而被上訴人依系爭工程合約 之法律關係請求上訴人給付232,231 元，及自起訴狀繕本送 達翌日（即102 年10月10日）起至清償日止，按年息百分之 五計算之利息，為有理由，應予准許，超過部分之請求為無 理由，應予駁回，原審法院就上開應准許部分，為被上訴人 勝訴判決，並無不合，上訴人上訴指摘原判決此部分不當， 求予廢棄改判，為無理由，應予駁回，原審法院就上開不應 准許部分，分別為被上訴人勝訴與敗訴判決，其中勝訴部分 ，尚有未當，上訴人上訴指摘原判決此部分不當，求予廢棄 改判，為有理由，應由本院廢棄改判之，其中敗訴部分，並 無不合，被上訴人附帶上訴指摘原判決此部分不當，求予廢 棄改判，為無理由，應予駁回。 七、本件事證明確，兩造其餘攻擊防禦方法與本件判斷結果不生 影響，自不逐一論列，併此敍明。 據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，附帶上訴為無 理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第450 條、第79條，判決 如主文。 中 華 民 國 104 年 6 月 30 日 民事第五庭 審判長法官 簡色嬌 法 官 林紀元 法 官 蔡明宛 以上正本證明與原本無異。 本件不得上訴。 中 華 民 國 104 年 7 月 1 日 書 記 官 黃富美