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臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　 104年度建上易字第12號 上　訴　人　昇民企業有限公司 法定代理人　林顏慧人 訴訟代理人　洪國欽律師 　　　　　　李倬銘律師 　　　　　　陳子操律師 　　　　　　林坤榮 被上訴人　　臺灣自來水股份有限公司第七區管理處 法定代理人　蔡茂麟 訴訟代理人　楊昌禧律師 複代理人　　梁育誠律師 上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國104年2月9日 臺灣高雄地方法院103年度建字第24號第一審判決提起上訴，本 院於104年10月28日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 一、上訴人起訴主張：伊承攬被上訴人定作之「瑪家農場1 號井 鑿井工程」（下稱系爭工程），兩造於民國99年7 月29日簽 訂工程合約（下稱系爭契約），約定自開工日起45日曆天內 完工，嗣經被上訴人通知於同年9 月21日開工，伊隨即進場 施工。詎因被上訴人招標前未召開公聽會，違反當地居民數 年前已表示不同意被上訴人再於當地鑿井抽水之意見，而有 規劃設計欠周之情形，致同年9 月27日起遭工地鄰近之屏東 縣內埔鄉隘寮、黎明、龍泉及龍潭等4 村（下稱隘寮等4 村 ）居民反對，並聚眾到場抗爭，阻撓伊施工。被上訴人因而 宣告停工後，遲至101 年11月間仍未能順利排除。被上訴人 未盡其提供土地之協力義務，而有可歸責事由，致系爭工程 停工超過6 個月，伊乃依系爭契約第21條第10項第3 款、同 條第12項約定，於101 年11月26日發函催告被上訴人排除居 民抗爭無果，於同年11月30日終止系爭契約。如認系爭工程 停工超過6 個月非可歸責於被上訴人，伊亦得依系爭契約第 21條第13項約定終止系爭契約。伊因系爭工程停工及契約終 止，受有下述損害：⑴鑿井機具閒置所失利益害新台幣（下 同）379,167 元；⑵井管材料損失286,597 元；⑶停工期間 鑿井機具保養費用156,000 元；⑷停工期間技術人員待命費 用52萬元；⑸因開工已支付之動員勞安保養、文書作業費 69,203元；⑹預期利潤損失146,967 元。另被上訴人尚欠結 算工程款中之35,331元（鑿井準備工作費15,502元、零星工 資14,008元、施工告示牌3,549 元、品管費590 元、營業稅 1,682 元）未付。以上合計1,593,265 元。爰依系爭契約第 21條第10項第3 款、第12項（可歸責於被上訴人）、第21條 第13項、第5 項、第6 項、第7 項（不可歸責於被上訴人） 、系爭契約附件「施工說明總則及有關規定等」（下稱施工 說明書總則）第47條第㈠、㈡項約定及承攬法律關係，請求 被上訴人給付上訴人1,593,265 元，及其中1,459,610 元自 102 年2 月27日起，其餘133,655 元自103 年3 月22日（即 103 年3 月17日民事準備㈠暨擴張聲明狀繕本送達翌日）起 ，均至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。原審判 命被上訴人給付上訴人38,547元（即上述第⑸項中之保險費 562 元+ 第⑹項中之2,654 元+ 結算工程款未付額35,331元 ）本息。上訴人僅就上述第⑵項井管材料損失286,597 元及 第⑹項其餘144,313 元（146,967 元-2,654元）部分提起上 訴。聲明：㈠原判決關於駁回被上訴人後開第二項之訴部分 廢棄；㈡被上訴人應再給付上訴人430,910 元，及自103 年 9 月18日起至清償日止按年息百分之5 計算之利息。原審判 命被上訴人給付部分，及上訴人未上訴部分，均已確定。 二、被上訴人則以：屏東縣政府於98年8月8日莫拉克風災後為安 置災民，於瑪家農場設置483 戶永久屋，為供應永久屋災民 之民生用水，於屏東縣○○鄉○○路○○號興建禮納里淨水廠 ，並規劃2 口深井【瑪家農場2 號井、1 號井（即系爭工程 ）】輪流抽水，以作為淨水廠之原水，而委託伊代辦。瑪家 農場2 號井業於99年7 月間完工使用。而屏東縣政府辦理系 爭工程前，已詳細規劃評估；且屏東縣政府或伊未曾承諾不 再開鑿第二口深井。上訴人停工後，伊亦積極協商無果，居 民抗爭應屬系爭契約第17條第5 項第4 款約定之「民眾非理 性之聚眾抗爭」，而不可歸責於伊。上訴人於101 年11月26 日依系爭契約第21條第10項第3 款約定終止契約，顯非適法 ，不生終止契約之效力。又依施工說明書總則第44條第1 項 約定，上訴人對於剩餘材料不得請求伊收購及賠償損失；且 上訴人購買之井管並非特殊規格，而可用於其他工程，上訴 人請求賠償購買井管支出之一半價金286,597 元，要非有理 。再者，系爭契約之終止非可歸責於伊，且依施工說明總則 第44、47條約定，上訴人於契約終止後不得請求賠償所失利 益，故其請求賠償預期利潤損失，自屬無據等語，資為抗辯 。於本院答辯聲明：上訴駁回。 三、兩造不爭執事實： ㈠上訴人向被上訴人標得系爭工程，兩造於99年7 月29日簽訂 系爭契約，約定自開工日起45日曆天內完工。上訴人經被上 訴人通知於同年9 月21日開工，上訴人依期開工後於同年9 月27日停工，嗣逾6 個月未能復工。 ㈡上訴人於101年11月26日發函通知被上訴人如於同年11月30 日無法復工，依系爭契約第21條第10項第3款約定終止契約 。 ㈢上訴人為施作系爭工程，於99年9 月21日向訴外人彰源企業 股份有限公司（下稱彰源公司）購買井管材料支出572,764 元。 四、系爭工程停工逾6個月未能復工，是否可歸責於被上訴人？ 上訴人終止系爭契約是否合法？ ㈠證人即時任屏東縣內埔鄉黎明村村長之楊協進具結證稱：我 原本不知道99年9 月間被上訴人要在隘寮村開鑿一口井，我 從事水電工作，他們找我去現場接臨時用電，才知道他們要 鑿井，我知悉後，就表示將工程暫時擱置，要找隘寮、龍泉 及龍潭村各村村長來開協調會，因為之前該地附近200 多公 尺有一口井已經枯掉，該水源地是我們的灌溉水源，已經抽 不到水，如果要再鑿井，我們要求保證我們的水源不會下陷 ，必須將井管加深，讓我們以後可以方便取水；被上訴人開 鑿這口井時，地方居民有抗議，重點是在之前距離整地處約 300 公尺處，曾經有挖一口井，聽說水量不足，該口井有做 淨水池很漂亮，有順利完成，但是供應水量不足，所以被上 訴人還要再挖第二口井，我們當然希望他們不要繼續做等語 （原審卷一第311 頁至312 頁背面）。 ㈡又證人即時任同鄉龍潭村村長之謝秋鈿具結證述：我知道99 年9 月間被上訴人要在隘寮村開一口井，我在附近種田，那 天路過現場碰到幾個村長同事，才知道被上訴人要在那邊鑿 井，大家在那裡談，之前在附近200 公尺處已經鑿了一個井 ，現在又要鑿第二口井，因為地下水資源不好，所以大家就 建議不要繼續鑿井；這口井位在龍潭村上游，距離龍潭村約 5 、6 公里，龍潭村的水源應該會因隘寮村水井開鑿受影響 ，因龍潭村往隘寮這個方向，沿187 線右手邊通過黎明村鑿 井非常困難，我們常常找人去鑿井，之後卻沒有水，水井因 而報廢等詞（原審卷一第314 頁至316 頁背面）。 ㈢再者，證人即時任同鄉龍泉村村長之田俊明具結證稱：（是 否知道99年9 月間被上訴人在隘寮村開鑿一口井？）那天我 有接到一通電話，村民跟我表示自來水公司要在隘寮村往南 處鑿井，叫我去瞭解一下；我們表示這附近已經有鑿過一口 井抽不到水，如果要在這裡重新弄的話，是多餘的；我們不 同意被上訴人鑿這口井，因這地方沒有水可以抽，如果有水 的話，會影響到我們民生、灌溉用水；（是否會繼續抗爭， 表達反對立場？）可能會等語（原審卷一第313-314 頁）。 ㈣承上，由前揭3 名證人之證詞可知，系爭工程開鑿之初，鄰 近之黎明村、龍潭村、龍泉村村民因認工程用地之水源不足 ，且恐系爭工程施作後各該村之民生、灌溉用水將受影響， 而反對在該處再為開鑿水井，並透過各村村長相互聯結表達 抗議。是以，系爭工程因遭遇居民抗爭於開工後未久即未能 繼續施作，堪以認定。 ㈤雖被上訴人抗辯系爭工程並無民眾抗爭，係上訴人自行停工 不作云云。查，時任同鄉隘寮村村長之陳立志固證述：被上 訴人在隘寮村開鑿第一口井有成功，第二口井沒有；我們幾 個村長在那邊討論，因為那邊沒有水，之前有一口井也廢掉 了，希望他們找偏西一點的位置，若找不到其他適合位置， 他們堅持要在該處鑿井，我們沒有意見等詞（原審卷一第29 2 頁背面至第293 頁）。惟99年9 月27日上訴人因遭遇當地 村長到場阻隢，經警方出面管制，仍未能施作系爭工程，有 照片2 幀在卷足稽（本院卷第59頁）。且屏東縣政府旋於同 年月30日召開協調會，陳立志與前述3 名村長均出席與會， 會議結論為由被上訴人重新評估取水點後再行研議，有會議 紀錄在卷足參（原審卷一第195-196 頁），可見陳立志與其 他3 名村長均同表達被上訴人應另覓取水點，而無容讓被上 訴人施工之意。是自無從僅憑陳立志前揭證述遽認系爭工程 施作之初未遭遇附近居民抗爭。 ㈥復以，依距離系爭工程用地約300公尺處3口水井之水權登記 資料顯示，該3 口井分供農業、家用及公共用水，其中一口 即為被上訴人先前開鑿之瑪家2 號井，目前該3 口井均未廢 井，有屏東縣政府104 年7 月1 日屏府水政字第0000000000 0 號函暨水權登記簿在卷可稽（本院卷第45-50 、61-62 頁 ）。鑑此，足認系爭工程用地約300 公尺以內先前所開鑿之 水井，並無因供水量不足而廢井之情事。則上開4 名證人所 證稱系爭工程用地附近已有水井枯竭或報廢不用云云，並無 客觀事證可佐。且上訴人就楊協進、謝秋鈿、田俊明所證述 系爭工程施作後黎明村、龍潭村、龍泉村之民生及灌溉用水 將受不利影響乙節，亦未能提出學理、事證以資說明或證實 。則上開4 村落村民認系爭工程用地水源不足或各該村落之 民生灌溉用水將因系爭工程開鑿新井而受不利影響，顯不具 合理依據。則該4 村落之居民執此為由抗議、阻擋系爭工程 之施作，自屬非理性之抗爭。 ㈦至上訴人又稱被上訴人招標前未召開公聽會，違反當地居民 數年前已表達不同意再於當地鑿井抽水之意見，而有規劃設 計欠周之情形云云。惟按因天然災害發生，致影響災區民眾 正常居住生活，各級政府為安置受災民眾或進行災區重建工 作，對於涉及用地及建築物之劃定、取得、變更、評估、管 理、維護或其他事項，得簡化行政程序，不受區域計畫法、 都市計畫法、建築法、都市更新條例、環境影響評估法、水 土保持法及其他有關法律或法規命令之限制，此為災害防救 法第37條之2第1項所明定。而系爭工程係屏東縣政府於98年 8月8日莫拉克風災後為安置災民而委託被上訴人辦理，經被 上訴人陳明在卷，且上訴人未予爭執。則屏東縣政府或被上 訴人簡化行政程序，未於規劃設計階段召開公聽會（如環境 評估法第12條所定），依前引規定，尚無不合。且證人楊協 進、田俊明證稱被上訴人先前鑿設瑪家第2 號井時，伊等並 不知情，或即使知情因與村落無關，沒有同意或不同意等語 （見原審卷一第312 、314 頁）。是可見系爭工程用地當地 居民先前未曾表達不同意再於當地鑿井抽水之議。是則，上 訴人主張被上訴人未於招標前召開公聽會，或違反當地居民 之前已表達不同意開鑿新井之意見云云，不合於法令及事實 ，無可採取。至被上訴人於屏東縣政府所召開100 年12月27 日系爭工程施工事宜協調會內固有陳述「瑪家2 號井原估計 出水量約1,000CMD，但目前抽水量約500-600CMD，其出水量 比原估計量少，所以有必要再. . . 鑿一口井」等詞，有該 次會議紀錄在卷可憑（見原審卷一第198 頁背面）。惟此至 多說明相距系爭工程用地300 公尺處之出水量不如預期，然 無從佐證系爭工程用地亦必有類此情況發生。且瑪家2 號井 與其餘距系爭工程用地約300 公尺之2 口井，目前均未廢井 而仍繼續使用，已如前述。則被上訴人在該用地鑿設新井難 認欠缺實益或合理性，自無從據為不利於被上訴人之判斷。 ㈧綜上所述，系爭工程係因當地居民非理性抗爭致於開工後未 久旋即停工，洵堪認定。又上訴人自停工後逾6 個月未能復 工，為兩造所不爭。按民眾非理性之聚眾抗爭，係屬不可歸 責於契約當事人之事由，為系爭契約第17條第5 項第4 款所 約明。是系爭工程停工後逾6 個月未能復工，並不可歸責於 被上訴人。次按，因契約規定不可抗力之事由，致全部工程 暫停執行，暫停執行期間持續逾3 個月或累計逾6 個月者， 契約之一方得通知他方終止或解除契約，系爭契約第21條第 13項亦有約明。兩造就該項約定於契約因不可歸責於當事人 之事由致工程暫停執行之情形係有適用，俱無爭議（本院卷 第36頁背面）。則上訴人於101 年11月26日催告被上訴人如 於同年11月30日未能復工，系爭契約於同年11月30日即生終 止之效，而上訴人迄至該期限屆至時既未能復工，則系爭契 約於101 年11月30日即經合法終止。至被上訴人抗辯上訴人 援引系爭契約第21條第10項第3 款為終止契約之依據，不生 終止效力云云。然系爭契約第21條第10項第3 款係約定「因 可歸責於被上訴人之事由」致系爭工程全部暫停執行累計逾 計逾6 個月時，上訴人得予終止（見原審卷一第29頁）。而 上訴人固引用此條款為終止契約之依據（見不爭執事項㈡） 。惟按終止權之行使應向他方以意思表示為之，為民法第 260 條準用第258 條第1 項所明定；終止發生效力與否，端 視有無法定或約定之事由存在。而系爭契約第21條第13項既 有契約因不可歸責於一方之事由致全部工程暫停執行累計逾 6 個月，他方得予終止之約定，則上訴人終止系爭契約已符 該約定事由，自合法生效；初不因其終止時係引用同條第10 項第3 款為依據而致其終止不合法。被上訴人所辯要無可取 。 五、上訴人依系爭契約第12條第6、7項約定，請求被上訴人再為 給付井管材料損失286,597元、預期利潤損失144,313元，是 否有理由？ 上訴人主張系爭工程所用井管材料係屬特殊規格而無法用於 其他工程，系爭契約終止後經伊與彰源公司洽商，該公司僅 願以買入價格之一半買回，伊因而受有286,597 元之損害； 又伊因系爭契約終止受有預期利潤損失144,313 元。為被上 訴人所否認。查： ㈠按系爭契約第12條第6 、7 項約定：「依前述規定（指第5 項 ）終止契約者，乙方（上訴人）於接獲甲方（被上訴人 ）通知前已完成且可使用之履約標的，依契約價金給付；僅 部分完成尚未能使用之履約標的，甲方得擇下列方式之一洽 乙方為之：㈠繼續予以完成，依契約價金給付。㈡停止製造 、供應或施作。但給付乙方已發生之製造、供應或施作費用 及合理之利潤」（第6 項），「非因政策變更且非可歸責於 乙方事由而有終止或解除契約必要者，準用前2 款（按應為 項，下同）及第14款規定」（第7 項）。又同條第5 項約定 ：「契約因政策變更，乙方依約繼續履行反而不符公共利益 者，甲方得報經上級機關核准，終止或解除部分或全部契約 ，並與乙方協議補償乙方因此所生之損失。但不包含所失利 益」。另同條第14項約定：「乙方依契約規定通知甲方終止 或解除部分或全部契約後，應即將該部分工程停工，負責遣 散工人，撤離機具設備，並將已獲得支付費用之所有物品移 交甲方使用；對於已施作完成之工作項目及數量，應會同甲 方監造單位現場監造人員之指示，負責實施維護人員、財產 或工程安全之工作，至甲方接管為止，其所須增加之必要費 用，由甲方負擔」（以上均見原審卷一第29頁正、背面）。 ㈡系爭工程係因遭遇民眾非理性抗爭致全部工程暫停執行，且 經上訴人以停止期間逾6個月為由而合法終止，已敘如前。 故系爭工程並非因政策變更如依約履行不符公共利益而由被 上訴人報經上級機關核准後終止，自無系爭契約第21條第5 、6 項約定之適用。又系爭工程既因遭遇民眾抗爭而暫停執 行終至終止，自亦不可歸責於上訴人至明。然系爭工程於開 工後第7日（99年9月21日開工、同年月27日停工）旋告停工 ，並無已完成且可使用，或部分完成尚未能使用者。則上訴 人依系爭契約第12條第7項、第6項、第14項約定請求被上訴 人賠付井管材料及預期利潤損失，亦顯無據。 ㈢反之，被上訴人於99年4 月、102 年8 月招標之「旗山鎮手 巾寮21號井新鑿工程」、「旗山區手巾寮4 號井重鑿工程」 與系爭工程均使用相同規格之管材，業經被上訴人提出工程 契約書、估價單、初驗報告、決標紀錄、出廠證明書為證（ 原審卷一第280-290 頁），且為上訴人所是認（本院卷第56 頁）。故上訴人所稱系爭工程所用管材係屬特殊規格、無法 用於其他工程云云，已非真實。且上訴人為系爭工程而向彰 源公司購買之井管材料，業經彰源公司於103 年10月18日完 成出貨手續，嗣上訴人將之委託存放於彰源公司迄今，有彰 源公司104 年7 月31日（104 ）彰總字第073101號函附卷可 憑（本院卷第65頁）。是上訴人並未將其所備井管材料以低 價出脫，現仍原狀寄放於彰源公司處，而無損失管材價值可 言。則其主張受有井管材料之折價損失，並無可信。另系爭 契約既非因可歸責於被上訴人之事由而終止，上訴人縱有預 期利潤之損失，亦無得為請被上訴人賠償之法律依據。 ㈣據此，上訴人依系爭契約第12條第6、7項約定，請求被上訴 人再為賠付井管材料損失286,597元、預期利潤損失144,313 元，為無理由。 六、綜合前述，本件上訴人主張系爭契約因被上訴人規劃設計欠 當致引發當地居民非理性抗爭之可歸責事由而終止，及其因 而受有井管材料損失286,597元、預期利潤損失144,313，均 為不足採。從而，上訴人主張本於系爭契約第12條第6、7項 約定，請求被上訴人賠付前揭損失，為無理由，不應准許。 原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決 不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。 七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 104 年 11 月 11 日 民事第二庭 審判長法官 陳真真 法 官 郭宜芳 法 官 甯 馨 以上正本證明與原本無異。 本判決不得上訴。 中 華 民 國 104 年 11 月 11 日 書 記 官 廖素珍