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臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　 104年度建上易字第29號 上　訴　人　佑璟聯合建材有限公司 法定代理人　林佑璟 訴訟代理人　朱育男律師 被上訴人　　黑鮪魚大飯店股份有限公司 法定代理人　黃一成 訴訟代理人　吳玉豐律師 上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國104年9月15日 臺灣高雄地方法院103年度建字第1號第一審判決提起上訴，本院 於105年6月29日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 一、被上訴人起訴主張：上訴人於民國101 年間承攬伊飯店整修 之「浴室防水工程」（下稱系爭工程），兩造並於101 年11 月2 日簽訂承攬契約（下稱系爭契約）。完工後，伊依約於 102 年1 月31日給付上訴人工程款新臺幣（下同）690,000 元。然使用不久，上訴人整修之客房壁紙，陸續脫落及出現 水漬，伊諮詢專業人士判斷應係上訴人施工瑕疵所致，於是 通知上訴人會勘，然上訴人會勘後竟拒絕修補。伊遂於102 年3 月15日委任律師發函催請上訴人履行承攬人之瑕疵擔保 暨不完全給付之修補義務，並於函文明示，若不履行，將逕 依系爭契約第9 條第5 項之約定，以上訴人之費用委任第三 公正單位鑑定瑕疵原因及責任歸屬。詎上訴人於102 年3 月 15日收受上開律師函，仍拒不修補。伊乃於102 年4 月11日 委任高雄市建築師公會（下稱建築師公會）進行鑑定，因此 支付鑑定費4 萬元。鑑定結果確認上訴人使用之防水材料及 磁磚品質不佳，導致漏水，且須打除原有施作後，重新施工 ，方能解決浴室漏水瑕疵。伊遂於102 年6 月4 日發函通知 上訴人建築師公會之鑑定結果，請求上訴人修補，並明示若 上訴人逾期仍不履行者，伊將自行雇工修補。上訴人於同日 收受通知函文，仍不願修補。伊於102 年8 月1 日向訴外人 修巢工程有限公司（下稱修巢公司）詢價，系爭工程打除及 重建之工程款為731,500 元（未稅）。嗣伊於同年月15日發 函予上訴人告知詢價結果，但仍未獲置理。伊只好於同年月 29日委由修巢公司施作本應由上訴人修補之系爭工程瑕疵， 嗣於同年10月25日完工付款。以上因上訴人施工瑕疵，復不 履行修補義務，致伊受有支付鑑定費40,000元、重新僱工修 補768,075 元及更換壁紙費用56,050元等損害，共計864,12 5 元。為此，爰依民法第227 條第1 、2 項，第226 條第1 項及第493 條第1 、2 項、第495 條第1 項之規定，提起本 件訴訟。並聲明求為判命上訴人應給付864,125 元及自起訴 狀繕本送達翌日即102 年12月11日起至清償日止，按年息5% 計算之利息：願供擔保請准宣告假執行。 二、上訴人則以：系爭工程乃一般防水工程，僅防止室內地面漏 水至下方樓層之天花板，不包括隔間牆之防水。又伊使用之 彈性水泥與磁磚品質及工法，均符合系爭工程約定品質，且 係經被上訴人選樣同意後，在其監督下施作，施工並無瑕疵 。被上訴人通知出現漏水瑕疵時，亦協同會勘，並建議先行 取樣找出滲漏水原因後，再為局部修補或減少報酬10萬元， 但均遭被上訴人拒絕；建築師公會鑑定時，亦未通知伊到場 ，鑑定報告復未就14間浴室逐一鑑定分析滲漏水原因，鑑定 人僅以墨水透水試驗測試鑑定吸水率，非屬科學檢驗方法， 況伊完工不久後，外牆壁紙即產生脫落滲水現象應與浴室牆 壁彈性水泥或磁磚等材料品質無關，可能係牆壁中水管破裂 漏水，或因被上訴人指示趕工，要求提早10天完工，磚牆內 部因施工留存之水氣來不及蒸發而造成滲水現象，均應由被 上訴人自行負責，不可歸責於伊，鑑定結果認伊施工有瑕疵 且應以全部打除重新施工之方式修補云云，欠缺客觀、正確 性且耗費過鉅而無必要，自無可採。縱認伊施工有瑕疵，則 建築師鑑定結果僅顯示其中2間有滲漏水情形，伊僅須負2/1 4比例賠償責任，被上訴人請求伊賠償全部費用為無理由等 語置辯。 三、原審判命上訴人應給付被上訴人864,125元，及自102年12月 11日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並酌定擔保金為 准、免假執行之諭知。上訴人不服，提起上訴，於本院聲明 ：㈠原判決廢棄，㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請 均駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。 四、兩造不爭執事項如下： ㈠上訴人於101年11月2月承攬被上訴人飯店客房浴室之整修工 程。 ㈡上訴人施作完畢，被上訴人已依上訴人之請款文件，於102 年1月31日給付工程款690,000元予上訴人。 ㈢上訴人完工後不久，上訴人經被上訴人通知施工有瑕疵，兩 造共同會勘飯店客房。 ㈣被上訴人委請律師於102年3月15日發函通知上訴人，將依被 上訴人提出之工程合約書第9條第5項，委請建築師公會鑑定 工程瑕疵原因及責任歸屬。 ㈤被上訴人因起訴事實已支出鑑定費用40,000元（原審卷第14 至18頁）、壁紙更新費用56,050元（原審卷第29、30頁）， 及給付修巢公司工程費用768,075元（原審卷第28頁），合 計為864,125元。 ㈥被上訴人起訴狀所附證物2至11、原審卷第8頁背面工程明細 表及原審卷第70頁101年11月7日估價單等文書形式上真正。 ㈦原審囑託高雄市土木技師公會鑑定系爭工程之瑕疵原因時， 修巢公司已經施作完畢。 五、兩造爭執事項： ㈠上訴人承攬系爭工程之內容為何？ ㈡上訴人施工（含材料品質及工法）有無瑕疵？如有瑕疵，是 否拒絕修補？ ㈢被上訴人請求上訴人賠償其全部損害即鑑定費用、更換壁紙 及重新施作等共計864,125元，有無理由？ 六、本院判斷： ㈠上訴人承攬系爭工程之內容為何？ ⒈兩造約定之工程明細表記載工程名稱為：「衛浴防水磁磚工 程」，施工項目為：「廁所磁磚打除（含廢棄物清運及施工 前後保護）」、「廁所打底貼磚（國產30×60）」、「廁所 防○○○區○ 道防水，彈泥）」、「天花板換新（稀酸鈣板 含油漆）」、「以上含打除清運、水泥沙漿」共計14間（修 復房間號碼為R303、R305、R502、R607、R703、R706、R707 、R805、R806、R902、R903、R905、R906、R1003 ），合計 含稅價為690,000 元，有工程明細表可稽（本院卷第86頁） ，另據證人即代表上訴人與被上訴人接洽簽約並監工郭建隆 證稱：被上訴人當時只讓伊看其中二間浴室外面牆壁有黑點 ，並說裡面要作防水，是指牆壁內隔間牆，只有裡面的隔間 牆，不包含直接貼壁紙走道的外牆，全區四道是指廁所內部 四面牆，就是將舊有牆面打除後，擦四次防水處理，再把新 的磁磚貼回去，也包含廁所地面共5 個面等語（原審卷第66 、67頁），為上訴人所不爭，可見兩造約定所謂衛浴防水磁 磚工程，尚包含四面牆壁之防水，非僅侷限於地面層之防水 。尤以被上訴人為飯店經營業者，其因部分房間浴廁漏水老 舊而進行衛浴防水磁磚工程整修，基於浴廁之功能本用於淋 浴盥洗，長期下來，浴廁空間所聚集之水氣及溼度較重，乃 眾所周知，被上訴人為提供住宿房客舒適之環境，方便維護 及延長使用年限等考量，自會要求上訴人施作之隔間牆磁磚 應具備防水功能，始符常情，此觀系爭契約內之工程明細表 特別載明「廁所防○○○區○ 道防水，彈泥）」，益得明證 。是被上訴人主張兩造約定系爭工程為被上訴人飯店之14間 浴廁防水磁磚工程，防水範圍除避免浴廁地面漏水至下方樓 層之天花板外，亦應包括浴廁內隔間牆之磁磚防水，堪以認 定。上訴人抗辯其承攬防水工程範圍僅限於浴廁地面不致漏 水至下方樓層之天花板之一般防水云云，不足採信。 ⒉上訴人又以：系爭工程之簽約日期非101年11月2日，伊與被 上訴人僅為口頭契約，伊完工後，始接獲被上訴人通知應持 公司大小章請款及蓋系爭契約，101 年11月30日代理伊持公 司大小章前往辦理請款及用印之郭建隆並未細看系爭契約內 容，亦未拿到系爭契約，為此，爰以原審102 年12月23日答 辯狀之送達，依民法第88條第1 項規定聲明撤銷意思表示， 系爭契約經撤銷後已不存在云云。惟上訴人確有承攬系爭契 約所載之工程明細表所列項目，完工後，並向被上訴人請領 約定之工程款完畢，系爭契約上所蓋用之上訴人公司及法定 代理人之大小印章均為真正，並由代表上訴人與被上訴人洽 商之郭建隆提供用印等情，為上訴人所不爭，並有系爭契約 及轉帳傳票可稽（原審卷第6 至9 、10頁），衡情上訴人為 從事聯合建材批發施作之業者，登記資本額為3,000,000 元 ，有公司變更登記表可佐（原審卷第39頁），自有相當承攬 締約經驗，應不致於未閱覽或磋商承攬契約之內容，即貿然 交付公司大小印章任由定作人用印之可能，則系爭契約既經 上訴人用印，並依系爭契約之工程明細表施作及請款完畢， 堪認系爭契約之內容業經兩造合意成立，兩造應同受拘束。 上訴人辯稱系爭契約所有條文內容均未經上訴人合意締約， 訴訟中才發現系爭契約之存在，上訴人陷於錯誤用印，爰聲 請撤銷意思表示，系爭契約應為無效云云，悖於交易常情， 核無足取。 ㈡上訴人施工（含材料品質及工法）有無瑕疵？如有瑕疵，是 否拒絕修補？ ⒈按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質，及無減少或滅 失價值，或不適於通常或約定使用之瑕疵。民法第492 條定 有明文。此項承攬人之瑕疵擔保責任係法定責任，不以承攬 人具有過失為必要。定作人以工作有瑕疵，主張承攬人應負 瑕疵擔保責任，僅須就工作有瑕疵之事實舉證，即為已足， 無庸證明承攬人有可歸責之事由。承攬人如抗辯其有可免責 之事由者，對此項免責之事由，應負舉證責任。 ⒉兩造約定上訴人應確實按系爭契約工程內容完成，其品質均 須合乎被上訴人要求，系爭工程自完工並驗收合格之次日起 算，保固期限為1 年。工程保固期限內，除天災地變外，倘 工作有瑕疵或損壞，經查明確為因上訴人用料或施工不良所 致者，上訴人應於被上訴人規定之期限內派員依照原設計圖 樣修繕完成。如因而損害及被上訴人時，上訴人應負責賠償 。上訴人於工程保固期限內接獲檢修通知後（包含書函或口 頭告知），若有影響營運應於3 日內前往修復，超出期限未 辦理者，被上訴人得逕行辦理維修，所需費用由上訴人負擔 。對系爭工程若有瑕疵之疑，為釐清發生瑕疵之原因或其責 任歸屬，被上訴人得委託公正之第三人進行檢驗或調查工作 ，上訴人應負擔檢驗或調查工作所需之費用。此觀系爭契約 第9 條約定即明（本院卷第84頁）。查，上訴人施作系爭工 程後，於保固期限內，系爭客房浴廁確實發生牆壁之外側滲 水潮濕、牆面白華等現象，上開現象係因施工缺失，主因為 浴室磁磚除表面材質防水性外，其內部材質亦容易吸水，且 施作之彈泥亦欠缺防水效果，導致牆壁易產生滲水現象等情 ，業據被上訴人提出建築師公會鑑定報告為憑（本院卷第42 至80頁），並經原審偕同建築師公會之鑑定人蘇啟東及方奕 傑建築師現場勘驗查明屬實（原審卷第103 至107 頁），揆 諸前開舉證責任分配之說明，足見被上訴人主張上訴人施工 有瑕疵已盡相當之舉證，上訴人抗辯其施工並無瑕疵，無庸 負瑕疵擔保及不完全給付之責任，自應就免責事由負舉證責 任。 ⒊上訴人抗辯施工無瑕疵，固以：伊選用之磁磚係經被上訴人 選樣同意，施工期間，被上訴人尚派員監督云云，並提出訴 外人弘松窯業股份有限公司生產之陶瓷面磚符合吸水率之檢 驗標準等正字標記證書及產品檢驗報告等件為憑（原審卷第 92至95頁），另舉證人即修巢公司員工蔡文杰證詞為佐。惟 查： ⑴按債務人應依債務本旨而為給付，債務人雖為給付，惟其給 付內容不符合債務本旨者，即為不完全給付。查兩造約定系 爭工程應施作衛浴防水磁磚工程，上訴人自應依此約定施作 ，其給付內容始符債務之本旨。然上訴人業於原審自陳：浴 室磁磚一般不重防水，我們也有坦承磁磚不防水等語（原審 卷第80頁），顯見上訴人施作之磁磚品質顯與系爭契約特別 約定系爭工程乃衛浴防水磁磚工程，○○○區○ 道防水，著 重防水之效果，有所扞格。佐以建築師公會鑑定系爭工程完 工後呈現滲水之原因分析與研判為：「磁磚僅取樣現場用水 性墨水作表面三面之透水試驗，發現僅正面之釉面防水外， 背面及內部材質均容易透水，依此材料之特性似不適合施作 於浴室」、「浴室內牆彈性水泥防水問題：依據現場施工材 質說明：浴室磁磚+ 水泥砂漿+ 彈性水泥防水+ 水泥砂漿+ 原有磚牆+ 原有水泥砂漿+ 新貼壁紙之施工構造等，經現場 用水性墨水作各單層之透水試驗，其彈性水泥部分之防水性 能效果欠佳，使磚牆吸水受潮而造成白華現象及外側牆壁壁 紙潮溼變色或黏性失效」、「依據施工合約資料顯示，彈性 水泥防水施工其防水劑與砂、水泥之配比無註明，其吸水率 及透水量亦應符合CNS10639規範之規定。彈性水泥之聚合物 樹酯須超過40% 其與砂、水泥方能混和成柔軟且有彈性的防 水構造物。彈性水泥施工應薄層多道較有效果，若只單層施 作易受飽和水乳化而失去防水效果，且如僅一次單層太厚施 工亦容易龜裂造成防水失效」、「依據現場施工材質浴室磁 磚正面為薄亮面防水層，背面為較厚之不透心孔隙多吸水層 ，一般浴室磁磚若採用不必太厚之透心石英質整片以不吸水 為佳。現場判斷使用不透心孔隙多吸水層磁磚為滲漏主要因 素」及「系爭工程14間浴室鑑定時並無全部有滲水、壁紙脫 落現象，只是大部分有大小不一之滲水、壁紙脫落現象，就 長期計可能均會產生滲水現象」等情，有鑑定報告及103 年 2 月25日103 高建師鑑字第121 號函文可稽（本院卷第46、 47、104 頁，原審卷第75頁）。本院審酌建築師公會指派蘇 啟東及方奕傑建築師為鑑定人，渠等分別為建築師公會副理 事長，921 大地震及大統火害之指定專案鑑定人，均學有專 精，可執行鑑定業務，此有建築師公會105 年5 月4 日105 高建師鑑字第293 號函文可佐（本院卷第119 頁），足認鑑 定人就系爭工程有無滲漏水等施工瑕疵及修復費用等事項， 具有專業之判斷鑑定能力，且渠等與兩造復無親誼或怨隙關 係，鑑定結果當能客觀公正，鑑定報告之分析研判亦符合通 常之工程慣例，應屬可採。故堪認上訴人施作系爭工程完工 後，於保固期限內，系爭客房浴廁確實發生牆壁之外側滲水 潮濕、牆面白華等現象，係因上訴人使用之磁磚材質不適用 於浴室，且施作之彈性水泥欠缺防水效果所致，上訴人施工 確有瑕疵。 ⑵上訴人雖以：建築師公會鑑定時未通知上訴人在場說明，且 所用之檢驗法非屬科學檢驗標準，建議須重新施工之修復方 式耗費過鉅且無必要，及未詳予回覆其就鑑定報告所為之詢 問等情，而辯稱鑑定人就鑑定事項不具備足夠之專業知識云 云。惟鑑定人均為專業之建築師，有相當實務經驗及建築相 關知識，已如前述，渠等自有判斷系爭衛浴防水磁磚工程之 滲漏水原因及防止滲漏措施、修繕方式之能力，且鑑定報告 雖未逐一臚列房號，但其先後於102年4月17日及同年5月13 日會勘現場二次時，已逐一檢視系爭工程之14間浴廁，查明 現況皆使用中，浴廁牆壁之外側大多已呈現不同程度之滲水 現象，此有鑑定報告第3頁第七項鑑定標的物之現況記載內 容可參（本院卷第46頁），故鑑定人基於同一環境同一施工 條件下而為研判，進而以水性墨水作表面三面之透水試驗觀 察水對上訴人所使用施工材料之滲透情形，並衡之當時部份 牆壁有滲水及壁紙脫落情形，而研判上訴人施作之浴室磁磚 除表面材質防水性外，其內部材質亦容易吸水，且施作之彈 泥亦欠缺防水效果，導致牆壁易產生滲水現象，足認其鑑定 及試驗方法具有邏輯及客觀性。上訴人抗辯鑑定人未依照經 濟部標準檢驗局修訂公佈100年5月6日修訂之CNS9737R1018 吸水率標準第二類吸水率10%以下之實驗方法，採用"煮沸法 或真空法" ，僅以磁磚局部觀測吸水速度，非屬科學檢驗方 法，無法得出客觀標準數據云云，不足為採。況上訴人係於 101 年11月底完工，被上訴人於102 年1 月31日給付工程款 完畢，嗣於102 年3 月15日即寄發律師函通知上訴人修補漏 水（原審卷第11頁），可知系爭工程甫完工，該批整修客房 開放使用不久，尚於1 年之保固期限內，即陸續出現滲水現 象，自難謂其施工無瑕疵。衡之經驗法則，上訴人以同樣材 質之磁磚及工法施作之工程，於同樣環境條件下，應會呈現 同樣結果，是鑑定報告認長期而論，應均會產生滲水現象， 亦屬合理之推論。故上訴人質疑建築師公會鑑定人之專業能 力及前述鑑定結果之可信度，委無可採。 ⑶至於原審委託台灣省土木技師公會（下稱土木技師公會）鑑 定上訴人自行取樣送鑑之磁磚水泥塊是否含有樹脂成分？是 否有依CNS10639規範之國家標準施作防水層？如有，共施作 幾層防水層等事項，嗣經土木技師公會鑑定結果為：「磁磚 水泥塊中由目測可以看出磁磚與牆面1:3 水泥砂漿層之間介 有膠結層，其膠結層即磁磚黏著劑不論使用任何品牌均多少 含有樹脂成份。. . . 僅由待鑑定水泥塊樣品二塊，無法測 試施做了幾層防水層」、「肉眼無法看出磁磚水泥塊有無施 做防水層，取樣送鑑樣品以目測無法判斷有無施做防水層」 等情，有土木技師公會鑑定報告及回函可參（外放卷及本院 卷第107 頁），是依該鑑定報告亦無從證明上訴人確有依約 ○○○區○ 道防水之工項，自不足採為有利於上訴人認定之 證據。另證人即修巢公司之施工人員蔡文杰雖證稱：伊施工 時並未發現滲漏水現象，牆壁也沒有水痕等語（本院卷第93 頁），但證人蔡文杰亦證述：飯店人員有表示防水層有問題 ，牆壁打除後磁磚及牆壁都有受損，所以看不出原始狀況為 何，只知道有作防水層，○○○區○○○道等語明確（本院 卷第93至95頁），且被上訴人為飯店經營者，倘若系爭工程 無任何瑕疵，其自無大費周章，甘冒營業損失及噪音粉塵干 擾之不便，除先通知上訴人會勘外，尚再委請建築師公會鑑 定檢驗查明原因，嗣遭上訴人拒絕修補後，另委請修巢公司 打除原工程重新施作之必要。參以證人蔡文杰自陳其從事泥 水工20幾年，每一道防水層大約有１釐米之厚度（本院卷第 94至95頁背面），上訴人於原審履勘現場時，對於被上訴人 表示每道防水層至少要1 釐米亦表示沒有意見（原審卷第10 4 頁），由此堪認依業界之工程慣例，每一道防水層應約有 １釐米之厚度，據此推算，則兩造約定上訴人應施○○○區 ○ 道防水」，至少應有4 釐米之厚度，肉眼應該看得出來。 然鑑定人即建築師蘇啟東於原審現場勘驗時卻證稱：「防水 層薄到看不出來。」（原審第104 頁），上開土木技師公會 之鑑定報告亦稱無法判斷有無施作防水層，準此，難謂上訴 人已依約施作4 道防水層。故證人蔡文杰所證未發現滲漏水 現象及水痕等語，亦不足採為有利上訴人之論據。 ⑷上訴人另以：其中2 間外牆原本於施工前即呈現黑點之滲漏 水現象，而被上訴人另委託修巢公司重新施工後，仍出現滲 水現象，鑑定人於原審勘驗現場時，甚至表示其中706 號房 漏水情形比當初鑑定時嚴重，被上訴人復自承係因趕工所致 ，可見上訴人施工無瑕疵云云。但被上訴人既為整修老舊浴 廁防水問題，而與上訴人簽定系爭契約，委由上訴人承攬施 作系爭防水工程，上訴人身為專業承攬人本應改善原本之水 漬現象，始符合系爭契約之施工目的，自不得執其施工前已 有2 間客房呈現滲漏水現象而免責。至於修巢公司承攬被上 訴人之更新防水工程，若仍有施工瑕疵之情形，基於債之相 對性，亦屬被上訴人如何向修巢公司行使權利之另一問題， 上訴人自不得執此而為免責抗辯。 ⑸上訴人又以：施工期間，被上訴人均派員在場監工並指示趕 工，將原須30天之工期縮短為20天，致磚牆內部留存水氣， 造成滲漏水現象，依民法第496 條規定無庸負瑕疵擔保之責 任云云。然被上訴人否認有指示上訴人趕工之情（原審卷第 104 頁）。且按工作之瑕疵，因定作人所供給材料之性質或 依定作人之指示而生者，定作人無前三條所規定之權利。但 承攬人明知其材料之性質或指示不適當，而不告知定作人者 ，不在此限。民法第496 條定有明文。觀諸該條但書之立法 理由，乃規範承攬人明知其材料之性質或指示不適當，足以 發生瑕疵，而故意不告知定作人者，亦有背於交易誠實信用 之道，故仍使定作人得行使其權利，以昭公允。況按承攬人 完成工作，應使其具備約定之品質，及無減少或滅失價值， 或不適於通常或約定使用之瑕疵，民法第492 條定有明文。 此項承攬人之瑕疵擔保責任係無過失責任，不以承攬人具有 過失為必要，亦不因定作人另委有監工之人，而得減輕或免 除其責任（最高法院100年度台上字第848號裁判要旨參照） 。是被上訴人既委由上訴人承攬施作系爭工程，欲達成改善 該14間客房衛浴防水之目的，則上訴人自應本其專業技能及 知識經驗判斷合理工期，俾能完成符合系爭契約約定應提供 之防水品質工程。而系爭工程施工有瑕疵導致滲水之原因， 除磁磚不適合用於浴室及彈性水泥欠缺防水效果外，尚與上 訴人施作防水層時，未能按部就班施工之步驟及工法等技術 問題息息相關，上訴人施工確有缺失，業如前述。準此，上 訴人應負之承攬人瑕疵擔保責任自不因被上訴人有派員在場 監工而免除之。更遑論被上訴人為飯店業者，難謂其具有實 質審查上訴人施工有無瑕疵之能力，此由其於上訴人完工後 ，發現牆壁有滲漏水現象後，尚需委託專業之建築師公會鑑 定後，始能確認滲漏水之原因及責任之歸屬，可得明證。是 上訴人辯稱係因被上訴人指示趕工，縮短工期，致內部磚牆 水氣來不及蒸發，導致滲水及壁紙脫落現象，與浴室材料防 水性能無關，並援引民法第496條規定免責云云，核無可取 。 ⒋再按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補 之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並 得向承攬人請求償還修補必要之費用。又因可歸責於承攬人 之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定請求 修補或解除契約減少報酬外，並得請求損害賠償。民法第49 3條第1、2項及第495條第1項分別定有明文。兩造並約定系 爭工程保固期限為1年。工程保固期限內，除天災地變外， 倘工作有瑕疵或損壞，經查明確為因上訴人用料或施工不良 所致者，上訴人應於被上訴人規定之期限內派員依照原設計 圖樣修繕完成。如因而損害及被上訴人時，上訴人應負責賠 償。上訴人於工程保固期限內接獲檢修通知後（包含書函或 口頭告知），若有影響營運應於3 日內前往修復，超出期限 未辦理者，被上訴人得逕行辦理維修，所需費用由上訴人負 擔。對系爭工程若有瑕疵之疑，為釐清發生瑕疵之原因或其 責任歸屬，被上訴人得委託公正之第三人進行檢驗或調查工 作，上訴人應負擔檢驗或調查工作所需之費用。此觀系爭契 約第9 條約定即明（本院卷第84頁），並如前述。上訴人雖 辯稱：經被上訴人通知壁紙有水漬後，即前往會勘，但未見 滲水或脫落現象，故與被上訴人商議，先局部拆開外牆壁紙 查明原因後，再為修補，但為被上訴人拒絕，而要求重新施 作，上訴人認若將全部14間浴室全部打除重新施作，實不符 經濟效益，才未配合辦理，而非拒絕修補云云。惟系爭工程 之施工構造乃：浴室磁磚+ 水泥砂漿+ 彈性水泥防水+ 水泥 砂漿+ 原有磚牆+ 原有水泥砂漿+ 新貼壁紙，有鑑定報告可 參（本院卷第46頁），另據證人即修巢公司施工人員蔡文杰 證述：施作防水要先把牆壁打除打底，業主要求作三層防水 ，第一次防水先把牆壁、地板及需要處理掉的砂子清除掉， 再作防水，第一道有防水比例，隔天再作第二道，第二道隔 天再作第三道等語（本院卷第93至95頁），足見防水層須按 層逐一施作後，再鋪設浴室磁磚，是系爭工程既因上訴人施 用之磁磚及彈性水泥品質既不符系爭工程著重之防水效果， 且防水層部分亦不具防水性，倘若未打除上開瑕疵後，重新 施作，滲漏水情況勢必日趨嚴重。故建築師公會鑑定結果認 應重新施作方能解決浴室防水問題（本院卷第47頁），自屬 合理可採，被上訴人主張系爭瑕疵應予拆除重作，始能改善 ，即非無據。而修巢公司打除系爭工程後，重新施作之工程 費用為768,075 元（含稅）相較於上訴人承攬之工程報酬為 690,000 元，雖有價差，但尚難謂修復費用過鉅，是上訴人 以全部打除重新施作耗費過鉅而拒絕修補，自非正當。 ㈢被上訴人請求上訴人賠償其全部損害即鑑定費用、更換壁紙 及重新施作等共計864,125元，有無理由？ ⒈承前所述，承攬人不於定作人通知之期限內修補者，定作人 得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。又因 可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人並得請 求損害賠償。又按不完全給付型態有「瑕疵給付」及「加害 給付」兩種。前者乃指債務人所為之給付含有瑕疵，或為數 量不足，或為品質不合、方法不當等，凡與債之本旨不合者 均屬之。後者係謂債務之給付不但含有瑕疵，且因其瑕疵致 債權人之固有利益亦同受損害者，本質上與給付不能及給付 遲延所致損害係因不履行債務所生者，有所不同，惟因加害 人與被害人間有債之關係存在，損害之發生又係因不完全給 付所致，因此債權人就此項損害亦得依民法第227條第2項規 定請求賠償。 ⒉查被上訴人主張系爭14間浴室因上訴人施作系爭工程不良， 而發生滲漏水，致伊為確認瑕疵原因、責任歸屬及修補瑕疵 而受有鑑定費40,000元、浴室打除重新施工768,075 元及更 換壁紙56,050元之損害等情，業據提出建築師公會鑑定報告 、工程估價單為證（原審卷第13至18頁、28至30頁），並經 證人即修巢公司施工人員蔡文杰證述屬實（本院卷第92頁背 面至95頁）。足認鑑定費40,000元係為查明瑕疵原因及責任 歸屬而支出之檢驗及調查費用，符合系爭契約第9 條約定， 應由上訴人負擔；而上訴人堅決否認施工有何瑕疵並拒絕重 新施作修補瑕疵，故被上訴人另委請修巢公司打除瑕疵工程 後，重新施作之工程費用則為修補瑕疵之必要費用；壁紙既 因上訴人施工瑕疵所致之滲漏水而毀損，因此需要更換，自 屬被上訴人受有固有利益之損害。是以被上訴人依民法第49 3 條第2 項、第495 條第1 項及第227 條第2 項規定，請求 上訴人賠償上開各損害合計864,125 元及其法定遲延利息， 洵屬有據。 ⒊至於上訴人辯以：建築師公會鑑定結果僅有2 間滲水，僅須 賠償2/14比例費用云云。然系爭工程完工後，於保固期限內 ，系爭客房浴廁發生牆壁之外側滲水潮濕、牆面白華等現象 ，係因上訴人使用之磁磚材質不適用於浴室，且施作之彈性 水泥欠缺防水效果等施工缺失所致，鑑定報告雖未逐一臚列 房號，但鑑定人先後於102 年4 月17日及同年5 月13日會勘 現場二次時，已逐一檢視系爭工程之14間浴廁，查明現況皆 使用中，浴廁牆壁之外側大多已呈現不同程度之滲水現象， 鑑定人基於同一環境同一施工條件下而研判長期可能均會滲 水，應屬合理可採，該施工瑕疵應由上訴人負承攬人之瑕疵 擔保及不完全給付責任，已如前述。是上訴人抗辯僅賠償其 中2 間之損害云云，委無足取。 七、綜上所述，上訴人施作系爭工程不良，未符合兩造約定之衛 浴防水品質，從而被上訴人本於民法第227 條第1 、2 項、 第226 條第1 項、第493 條第1 、2 項及第495 條第1 項之 規定請求上訴人給付864,125 元，及自起訴狀繕本送達翌日 即102 年12月11日（送達證書附於原審卷第37頁）起至清償 日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。原審判 命上訴人如數給付，於法並無違誤。上訴意旨指摘原判決不 當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。兩造其餘 攻防暨訴訟資料，經本院審酌後，均不影響判決結果，爰不 逐一論述，附此敘明。 八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 105 年 7 月 27 日 工程法庭 審判長法官 鄭月霞 法 官 楊淑珍 法 官 蘇姿月 以上正本證明與原本無異。 本件不得上訴。 中 華 民 國 105 年 7 月 27 日 書 記 官 黎 珍