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臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　 104年度建上易字第31號 上訴人　　　和桐國際精品股份有限公司 法定代理人　蔡承宏 訴訟代理人　楊譜諺律師 複代理人　　洪鐶珍律師 附帶上訴人　達晋成室內裝修有限公司 法定代理人　胡尚斌 訴訟代理人　張峻榮 　　　　　　楊昌禧律師 　　　　　　梁育誠律師 　　　　　　陳信維律師 上列當事人間請求給付工程款事件，兩造對於中華民國104年11 月9日臺灣高雄地方法院103年度建字第48號第一審判決分別提起 上訴、附帶上訴，本院於106年2月15日言詞辯論終結，判決如下 ： 主 文 原判決關於命上訴人給付超逾新台幣柒拾參萬壹仟柒佰陸拾肆元 本息，及該部分假執行之宣告，暨除確定部分外訴訟費用之裁判 ，均廢棄。 前項廢棄部分，附帶上訴人在第一審之訴駁回。 其餘上訴及附帶上訴均駁回。 第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用由上訴人負擔二分之 一，餘由附帶上訴人負擔。 事實及理由 壹、程序方面： 上訴人之法定代理人原為陳雅婷，於民國104年4月29日變更 為蔡承宏，此有股份有限公司登記表在卷可憑（本院卷一第 25-30 頁），蔡承宏具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准 許。 貳、實體方面： 一、附帶上訴人起訴主張：伊於民國100年8月11日與上訴人之代 理人黃榮華口頭商議成立承攬契約，約定由伊承攬施作上訴 人之「和桐金門金礦免稅店」裝修工程（下稱系爭工程）， 工程總價金新台幣（下同）1,820萬元，完工期限100年10月 25日（下稱系爭契約）。嗣上訴人於尚未簽立書面契約前， 即要求伊先行動工，伊因而於100年8月16日即開工，並陸續 備料及施工；上訴人復以電子郵件寄發100年8月31日（100 ）和字第1008310001號函（下稱系爭100年8月31日函）予伊 ，要求伊應依約於100 年10月25日前完工。嗣上訴人因其股 東內部糾紛，要求伊停工，伊乃要求上訴人給付工程款，詎 上訴人竟推託，拒不給付。而系爭工程伊已施作完成之工程 款項共885,600 元（詳如附表一所示）；已備料未施作之材 料費共581,750 元（詳如附表二所示），此部分係因上訴人 要求停工致伊無法依約進場施作，自應由上訴人負擔；另伊 並支出工程保險費、人事及管理費133,126 元。以上加計營 業稅總計為1,680,500 元。爰依系爭契約及民法第490 、49 1 條規定，請求上訴人應給付附帶上訴人1,680,500 元，及 自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5 計算之 利息。原審判命上訴人給付附帶上訴人1,276,958 元（詳見 附表一至三「原審判命上訴人給付金額」欄所示，並另加計 百分5 營業稅額），及自103 年3 月18日起至清償日止按年 息百分之5 計算之利息，並逾駁附帶上訴人其餘之訴。兩造 均不服，各別提起上訴、附帶上訴。附帶上訴人聲明：㈠原 判決駁回附帶上訴人後開第二項請求部分廢棄；㈡上訴人應 再給付附帶上訴人111,852 元（即附表三編號2 所示人事及 管理費加計營業稅額）本息；㈢上訴駁回。至原審駁回附帶 上訴人請求291,690 元（即1,680,500 元-1,276,958元-111 ,852元）本息部分，未據上訴，已確定。 二、上訴人則以：黃榮華並非伊之代理人，而是和桐化學股份有 限公司（下稱和桐化學公司）之代理人；系爭100年8月31日 函係黃榮華要求伊先擬好稿並先傳送給黃榮華，但伊傳送給 黃榮華後，並未正式蓋章寄給附帶上訴人，附帶上訴人與伊 間並未成立系爭契約關係。如認兩造間確成立系爭契約，因 附帶上訴人主張係於100年8月11日與伊成立系爭契約，而附 帶上訴人遲至103年3月7日始提起本件訴訟，其請求權已罹 於民法第127 條第7 款規定之2 年時效期間，伊得拒絕給付 。又伊否認附帶上訴人得請求附表一至三所示工程款，蓋依 設計圖說及兩造約定，系爭工程之鋁窗係品質較高之氟碳烤 漆鋁窗，然附帶上訴人係以一般烤漆鋁窗施工，且僅放置窗 框而未將邊框之混凝土填滿，而未達安裝程度，伊發現鋁窗 品質不符後已要求附帶上訴人拆走，並發包予他人施作完成 ；另附帶上訴人請求之水電工程款過高，且塑膠五金另料、 製圖費、工資等均屬浮報，伊嗣亦將該等項目發包予他人施 作完成。附表二部分附帶上訴人既未施作而僅有備料，伊即 不負給付工程款之義務；附表三編號1 之工程保險費過高， 附帶上訴人主張之人事及管理費用（附表三編號2 ）所列項 目不清，不知何作用，另所列日常用品等，並非專為施作系 爭工程而支出，均不得要求伊負擔。再者，附帶上訴人並未 完成系爭工程，且已施作部分存有諸多瑕疵，導致伊必須拆 除另行發包，而受有另支出工程保險費、工期延誤之營業損 失等語，資為抗辯。並於本院聲明：㈠原判決不利於上訴人 部分廢棄；㈡前項廢棄部分，附帶上訴人在第一審之訴駁回 ；㈡附帶上訴駁回。 三、兩造不爭執事項： ㈠系爭工程係由黃榮華與附帶上訴人口頭約定由附帶上訴人承 攬施作。 ㈡兩造未就系爭工程簽訂書面契約。 四、兩造間有無成立系爭契約？ 附帶上訴人主張上訴人由黃榮華代理而與其口頭成立系爭契 約，為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。經查： ㈠按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作， 他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第490條第1項定有 明文。故承攬契約之成立，僅須具備一方為他方完成工作、 他方俟工作完成給付報酬之權利義務內函即足，並不以書面 為之為必要。次按，稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營 共同事業之契約。前項出資，得為金錢或其他財產權，或以 勞務、信用或其他利益代之，此為民法第667 條第1 、2 項 所明定。又合夥之事務，除契約另有訂定或另有決議外，由 合夥人全體共同執行之。申言之，如合夥人間另就合夥事務 有由合夥人中之一人執行之約定，即得由該合夥人單獨執行 ，而毋需全體合夥人共同執行。再者，合夥人依約定或決議 執行合夥事務者，於執行合夥事務之範圍內，對於第三人， 為他合夥人之代表，同法第679 條亦有明文。 ㈡證人黃榮華具結證稱：一開始是金門免稅店要釋出開放投標 前，陳玉玓（上訴人前法定代理人）、陳玉珍（陳玉玓胞姐 ）來找我們公司【和桐化學公司，我當時是和桐化學公司轉 投資臺灣優力流通事業股份有限公司（下稱臺灣優力公司） 轉投資部的總經理】合作投標，所以投標名稱才會取名和桐 精品公司；海關免稅倉庫保證金、金門免稅店開辦費及人事 費用，都是臺灣優力公司支出的；我們公司派我負責這個案 子，因為那個時候時間很趕，所以除了設計師以外，承包廠 商及建築師是我們公司遴選，其他股東也是由我們公司去找 ，依當時狀況，就是由我們公司全面來負責處理包商和施工 ；我是跟附帶上訴人講我們公司即將投資上訴人公司來經營 金門免稅店，我說我是上訴人籌備處的身分，用上訴人的名 字去跟他們談；契約書（按即原證一）是我們請附帶上訴人 會勘過現場後，附帶上訴人開出來的，送到臺灣優力公司給 我們，因當時上訴人的負責人是陳玉玓，我沒有辦法幫上訴 人用印，陳玉玓有說等整個投資案完成，要變更負責人為我 們公司指派的代表人；臺灣優力公司與陳玉玓、陳玉珍合作 沒有簽書面，因協議書改過好幾個版本；後來因為大家對投 資內容及合作方案沒有共識，我們這邊就全部撤出投資； 100年底陳玉珍、陳玉玓、陳雅婷（按陳玉玓胞妹）有到我 們公司協調商談後續的事情如何處理，有達成包括我們公司 的代墊款、建築師、設計師費用及施工廠商費用，他們都同 意負責支付等語（本院卷一第149頁正、背面及第148頁背面 、第146頁背面；原審卷一第111、115頁）。 ㈢又證人陳玉玓證稱：上訴人是99年間設立，開始是免稅店要 花很多錢，我跟姐姐陳玉珍去找和桐化學公司董事長陳武雄 ，希望他投資免稅店業務，陳武雄取名叫和桐國際精品，才 去設立（上訴人）公司；和桐化學公司和臺灣優力公司是母 子公司，由臺灣優力公司出資來做和桐精品；我們跟臺灣優 力公司間的工作分項，是（上訴人）公司需要的錢都是臺灣 優力公司要出的，硬體設備由臺灣優力公司統一處理，我們 負責取得牌照、找國外廠商；我們有約定公司成功有賺錢， 臺灣優力公司跟上訴人依照上訴人百分之45、臺灣優力公司 百分之55的比例分配盈餘；臺灣優力公司付過的錢有海關保 證金600萬元，該600萬元是用上訴人名義存進去，還有人員 出差費及薪資；（上訴人與臺灣優力公司後來有無簽訂書面 投資契約？）一直在談，後來沒有簽，臺灣優力公司希望上 訴人可以將他們公司之前付過的海關保證金600 萬元還他， 代表他們不投資我們，時間應該是101 年我實際退還600 萬 元給他們時；當時是說臺灣優力公司找的廠商例如附帶上訴 人，由該公司自行吸收，我找的人是我們這邊吸收等詞（本 院卷二第42頁背面至第44頁背面）。 ㈣互核證人黃榮華、陳玉玓所證述金門免稅店籌設之經過，就 開放投標時起迄至臺灣優力公司撤出投資前，尚無歧異。而 上訴人自設立時起迄今，係以陳玉玓及其親友（未含陳玉珍 ）之名義登記為董事或監察人，亦有股份有限公司變更登記 表在卷可憑（原審卷一第122-154 頁）；並經陳玉玓證實上 訴人目前負責人係其親戚（本院卷二第42頁背面）。基此， 堪認陳王玓該方與和桐化學公司係互約以勞務（陳玉玓該方 ）、金錢（臺灣優力公司）出資，共同經營金門免稅店，陳 玉玓該方需設立上訴人公司以標購金免稅店經營權，和桐化 學公司該方則囑由其子公司臺灣優力公司提供投標保證金， 後續並由陳玉玓該方負責申請營業所需證照、招商，臺灣優 力公司則負責出資裝修、營造營業所用建物；待正式對外營 運後，再將上訴人負責人名義變更為臺灣優力公司指定之代 表人；盈餘分配成數則為上訴人百分之45、臺灣優力公司百 分之55。準此，上訴人與臺灣優力公司合夥經營金門免稅店 ，且雙方約定系爭工程之發包、施工等事務概由臺灣優力公 司負責執行，揆之首揭說明，臺灣優力公司就系爭工程對於 承攬包商，即為上訴人之代表。故而，臺灣優力公司與附帶 上訴人所立系爭契約，對上訴人當然發生效力。且上訴人雖 未簽署附帶上訴人提出予臺灣優力公司之契約書（即原證一 ，見原審卷一第8-11頁），然臺灣優力公司之代表人黃榮華 證稱係因當時臺灣優力公司並未執有上訴人之大小、章之故 ，足見臺灣優力公司僅形式上未能於契約書內用印，然並無 不予合意契約書約款之意，是上訴人自仍應受該契約書之拘 束。 ㈤至黃榮華、陳玉玓所證述撤資（按即退夥）時間、雙方就臺 灣優力公司退夥之結算協議，固然有異。惟黃榮華就其所稱 臺灣優力公司於100年底撤出投資乙情，業據提出其於100年 11月1日寄發予陳玉玓之電子郵件為旁佐（本院卷一第148頁 背面、第160-161 頁）。且證人陳玉玓亦證實確曾收受該電 子郵件（本院卷二第44頁背面）。故足認黃榮華所述上揭撤 資時點，係屬信而有徵。陳玉玓雖稱臺灣優力公司係於101 年間其退還海關保證金600 萬元之前始表明不投資云云。惟 其早於100 年9 月21日即將該保證金匯還臺灣優力公司，有 國內匯款申請書存卷可查（見原審卷一第179 頁）。是足認 陳玉玓所稱臺灣優力公司迨至101 年間始為退夥表示，與客 觀事證不符而存有重大疵累，不足為採。另黃榮華就臺灣優 力公司撤資之時間，於原審先、後證述：大約是101 年底（ 原審卷一第113頁）、可能是在100年底或101 年初等語（原 審卷一第116 頁），固有欠明確。惟其於本院已明確證述撤 資時點係在100 年底，並提出與其所述相符之100年11月1日 電子郵件以資憑佐，足認其於原審係因記憶模糊且尚未覓找 出客觀書證始有證詞模稜之情形，然不足影響其本院所述為 可採之判斷，附此敘明。 ㈥再者，觀之黃榮華100年11月1日電子郵件附件「和桐精品（ 金門）金礦免稅店籌備會議」紀錄，其內記載與會者為臺灣 優力公司黃榮華、上訴人公司陳玉玓及陳志龍（陳玉玓胞弟 ）；會議結論為「和桐精品金門免稅店由陳玉玓全權負責 籌備，包含資金、申請、裝修、裝潢及開業後經營等工作。 …臺灣優力代墊之金門免稅店開辦費用，由臺灣優力製作 清冊後向和桐精品請款，並請和桐精品於100 年12月31日前 支付，以配合臺灣優力年度結帳。臺灣優力代和桐精品發 包之工程，包含建築師、裝修公司、CI設計等，如有需繼續 之工程或設計由和桐精品自行與廠商協調…」等詞。以該會 議紀錄載明爾後金門免稅店之裝修、裝潢概由陳玉玓負責， 臺灣優力公司已代為發包之工程如有繼續之需，由上訴人自 行與廠商協調，及上訴人應與臺灣優力公司結算並返還墊支 之開辦費等情，而全無臺灣優力公司應負擔已生工程報酬之 記載；且陳玉玓收受後亦無為反對之表示。可佐黃榮華所述 上訴人一方於臺灣優力公司表明退夥後曾與其協議並同意支 付施工廠商費用各節，並非子虛。至陳玉玓雖稱伊係在附帶 上訴人提告後，才發現有該電子郵件云云（本院卷二第44頁 背面、第45頁）。惟陳玉玓、陳玉珍與黃榮華就系爭工程及 金門免稅店合夥事務，多以電子郵件相互連繫，有雙方100 年9 月13日往返之電子郵件、陳玉珍及陳玉玓於同年9 月16 日寄發與黃榮華之電子郵件在卷可稽（原審卷一第173-174 頁、卷二第131-133 頁；本院卷一第124 頁、卷二第32-33 頁）。陳玉玓所辯上情顯與其等通常之連繫模式不符，亦與 社會生活常情相違，自無可信。另陳玉玓所證稱臺灣優力公 司與其言明各就所找廠商之報酬自行吸收云云，與上開會議 紀錄所載內容，並不相合，且陳玉玓未能就其所辯提出旁證 以資證實，自應以黃榮華所述之退夥協議內容為可採。 ㈦據上，堪認臺灣優力公司退夥前，由黃榮華代表該公司與附 帶上訴人所成立之系爭契約（口頭及書面），依法均對上訴 人發生效力；而臺灣優力公司退夥後，經與上訴人協議結果 ，上訴人亦允諾承擔原合夥期間所生工程報酬。且臺灣優力 公司退夥前，上訴人就該公司與附帶上訴人成立系爭契約， 及後續履約情形，均甚明悉，此觀上訴人寄發予附帶上訴人 之系爭100 年8 月31日函，主旨載明「請貴公司依約於100 年10月25日前完工」，說明項下則敘載：「本公司已於10 0 年8 月5 日與張先生【按指附帶上訴人之協力商張福榮（ 嗣更名張峻榮），詳如後述】的會議中正式提供金門免稅店 之正確施工圖說、機電圖、施工規範及空白預算書各乙份， 貴公司也依此報價給本公司，並於100 年8 月15日提供本公 司工程進度表。…因目前進度為結構體補強與木作無關， 並依當日會議結論，請貴公司儘速將材料送審予本公司委任 之設計師單位，所有材料須送審後方可進場，請依圖說備料 。再次提醒貴公司，請依貴公司於100 年8 月15日email 給本公司金門金礦免稅店之工程進度表，依約於100 年10月 25日完成此一工程」等詞（原審卷一第13頁）可知。雖上訴 人辯稱：上開信函係黃榮華要求伊先擬好稿並先傳送給黃榮 華，但伊傳送給黃榮華後，並未正式蓋章寄給附帶上訴人云 云。惟上開函文係由電子郵件帳號「w00000000 ＠gmail.co m 」逕寄送予附帶上訴人，毫無經他人轉送之跡徵，有電子 郵件表頭列印資料附卷可憑（原審卷一第121 頁）；上訴人 亦不否認上揭電子郵件帳號係其所使用（原審卷一第162 頁 ），且未說明或舉證該電子郵件帳號有由他人使用之情事。 故可認上開函文確係上訴人寄發予附帶上訴人無訛。至上開 函文雖無蓋印上訴人之大、小章，惟由其說明項下詳述兩造 議約、履約經過，衡情如非親歷其事，當無法為此細節性之 敘述，是自不得僅因該函文未蓋印上訴人之大、小章，遽認 非上訴人所寄送或上訴人並無對外發表該函文之意思。是上 訴人所辯前詞，顯與事實不符，而無足採。 ㈧上訴人又辯稱：附帶上訴人就系爭工程所提估價單上，多次 以臺灣優力公司、「和桐金門金礦免稅店」為交易相對人， 且證人黃榮華於100年9月13日對外傳送之電子郵件，其內容 及署名均表示係代表臺灣優力公司，足見系爭契約係附帶上 訴人與黃榮華簽訂，與伊無涉云云，並提出估價單及電子郵 件為證（本院卷一第124-132頁）。查： ⒈核閱上開估價單固記載其出具對象為臺灣優力公司或和桐金 門金礦免稅店。惟臺灣優力公司與陳玉玓該方本約定金門免 稅店以上訴人名義對外營業，該免稅店之硬體裝修、營造業 務由臺灣優力公司負責執行；且黃榮華於與附帶上訴人議約 之初，即已對附帶上訴人表明此等合夥協議內容，俱如前述 。以附帶上訴人提出予臺灣優力公司之契約書明確記載上訴 人為締約一造（原審卷一第8-11頁），可佐附帶上訴人對其 交易對象並無誤認；附帶上訴人逕於估價單內記載出具予臺 灣優力公司，當係便宜行事之故。何況，上開估價單中有部 分係記載「和桐金門金礦免稅店」，該名稱雖與上訴人之公 司名稱不盡相同，惟已擷取其中最具辨識性之一部（「和桐 」），並表明營業地點（金門）及營業項目（免稅店），客 觀上足以使人認知該等估價單所擬達到之對象係經營金門免 稅店之上訴人。是上訴人主張上開估價單可佐附帶上訴人之 締約對象係黃榮華或黃榮華代表的臺灣優力公司，並無可取 。 ⒉其次，觀之黃榮華於100年9月13日寄發之上揭電子郵件固署 名「臺灣優力公司總經理黃榮華」。惟此郵件之收件對象包 含陳玉玓、陳玉珍、附帶上訴人負責人、室內設計公司負責 人等；內容係重申先前各次施工協調會議之結論，並表達即 日起由黃榮華親自擔任監造及各方連絡窗口，以期終結多頭 馬車、設計及施工進度延宕之狀況。鑑此，以上揭電子郵件 寄發之對象兼及其他合夥人、包商（附帶上訴人、室內設計 公司），所敘事項除有要求承商照辦者外，亦有籲請其他合 夥人配合者（終結多頭馬車致設計及施工延宕），則黃榮華 以合夥人代表人之名義於郵件末署名，其意當在強調臺灣優 力公司為系爭工程之執行合夥人，希冀其餘合夥人及包商均 遵其指示處理系爭工程相關事務；無從因此遽認臺灣優力公 司為系爭工程之定作人，或附帶上訴人係以臺灣優力公司為 締約對象。 ㈨上訴人再稱：陳玉珍曾於100年9月16日以上訴人名義寄發電 子郵件予黃榮華，建議更換施工廠商，可證黃榮華係代表臺 灣優力公司與附帶上訴人締約，而非上訴人云云，並提出電 子郵件列印資料為證（原審卷二第131-134 頁）。惟金門免 稅店原即由陳玉珍、陳玉玓邀約臺灣優力公司合夥經營，上 訴人亦係以陳玉玓及其他親屬為名義上股東而申請設立，俱 如前述；陳玉珍為上訴人實際負責人之一，至為灼然。故此 一電子郵件至多係未執行系爭工程業務之合夥人（即上訴人 ），向執行該業務之臺灣優力公司表達更換施工廠商之意見 ，而屬合夥內部討論之性質，無從因此而認臺灣優力公司為 系爭工程之定作人。 ㈩另證人陳玉玓附和上訴人所辯，證稱：第一次臺灣優力公司 介紹我跟附帶上訴人見面，我就有對附帶上訴人公司的張福 榮說，你施工的合約要對臺灣優力公司簽約，還是要對和桐 精品公司（即上訴人）簽約，張福榮說因為他是臺灣優力公 司找的人，也有作臺灣優力公司其他工程，所以他要直接對 臺灣優力公司等語（本院卷二第43頁背面）。惟陳玉玓所述 上情與前揭契約書載明上訴人為契約一造，已有不符。且證 人張福榮證稱：當初黃榮華明確表示他們公司有投資金門免 稅店，他表示免稅店裝修工程是由他負責主導，所以我認為 系爭工程應該是我們跟黃榮華（他們公司）所投資的上訴人 來承攬等詞（原審卷二第54頁）。亦可見證人陳玉玓所述前 詞與張福榮前揭證述明顯齟齬。參以，陳玉玓前為上訴人之 法定代理人，其關於系爭工程施作之證詞復有諸多與事實不 符或前後矛盾之處（詳如後述），是堪認其此部分證述難免 偏頗上訴人之虞，而無可信。 綜上，兩造間確存立有系爭契約，且上訴人就系爭工程所生 承攬報酬有依約給付之責，洵堪認定。 五、附帶上訴人之工程款給付請求權，是否罹於消滅時效？ 按承攬人之報酬及其墊款請求權，因2 年間不行使而消滅； 消滅時效，自請求權可行使時起算，此為民法第127 條第7 款、第128 條所明定。又消滅時效，因請求而中斷；時效因 請求而中斷者，若於請求後6 個月內不起訴，視為不中斷， 同法第129 條第1 項第1 款、第130 條亦有明文。再者，時 效因撤回起訴而視為不中斷者，仍應視為請求權人於提出訴 狀於法院並經送達之時，已對義務人為履行之請求，如請求 權人於法定六個月期間內另行起訴者，仍應視為時效於訴狀 送達時中斷，最高法院62年台上字第2279號判例意旨參照。 系爭契約係屬承攬契約，附帶上訴人之工程款給付請求權， 自因2 年間不行使而消滅。而附帶上訴人陳明其就系爭工程 施作至100 年9 月底（本院卷二第3 頁），且上訴人未予爭 執，堪信為真。則附帶上訴人就其已施作部分之報酬請求權 ，自100 年10月1 日起即得行使。附帶上訴人前曾於102 年 9 月27日向福建金門地方法院（下稱金門地院）起訴請求給 付系爭工程之工程款，兩造於該院審理中均表明願由原審法 院管轄，附帶上訴人因而撤回起訴，而另於103 年3 月7 日 向原審法院起訴，有起訴狀影本、金門地院102 年度建字第 10號給付工程款事件102 年11月28日言詞辯論筆錄、本件起 訴狀在卷可稽（原審卷一第97-98 、35-38 、3 頁）。職是 ，附帶上訴人於102 年9 月27日所為起訴雖經撤回，惟仍然 應視其起訴時已對上訴人為給付工程款之請求；而附帶上訴 人於103 年3 月7 日向原審法院提起本件訴訟，距102 年9 月27日並未超逾6 個月，揆諸前揭說明，附帶上訴人就系爭 工程之承攬報酬請求權，並未罹於時效。上訴人抗辯附帶上 訴人之工程款給付請求權已罹於時效，殊無可取。 六、附帶上訴人請求上訴人給付如附表一至三所示款項，有無理 由？ ㈠鋁窗工程部分（附表一編號1）： 附帶上訴人主張鋁窗工程已施作部分之工程款為367,800 元 ，並提出估價單3 紙、支票影本3 紙、請款簽收單4 紙及照 片2 幀為證（見原審卷一第16頁正面、第17頁正、背面、第 18 -20頁），且陳明：上開估價單之價額合計為397,100 元 （336,000 元+26,000 元+35,100 元；至原審卷一第16頁背 面所列玻璃項目計133,080 元，因未施作故不予計入），伊 先給付定金及鋁料進場款合計23萬元，餘款167,100 元因分 包商無法開立發票及鋁窗工程並未全部施作完成（詳如後述 ），因此就稅金及工資部分予以折讓，請求伊給付尾款13萬 元，再加計運費7,800 元，故請求上訴人給付367,800 元（ 23萬元+13萬元+7,800元）。查： ⒈依附帶上訴人所擬系爭工程契約書附件估價單所載，鋁窗工 程施作範圍為1至3樓前後門窗及4、5樓前後窗加側窗（原審 卷一第11頁；項次6 ）。對照證人陳玉玓證稱：我們（原有 ）建築物是1 到3 樓，後來要增建4 、5 樓等語（本院卷二 第46頁背面），可認鋁窗工程之4 、5 樓部分需待該兩樓層 之結構體增建完成始得施工。而證人即鋁窗工程分包商蘇吉 明證稱：我估價單先送過去給附帶上訴人，送過去之後，他 們叫我做，我就開始做；印象中是做1 到3 樓；1 至3 樓可 以裝鋁窗的窗戶都已經裝上去了，但是1 至3 樓的有些窗戶 好像還沒有完成，不能裝鋁窗，所以這部分就沒有裝上去； （鋁窗）放上去之後要加上固定片固定在水泥牆上，只要有 裝上去的，我都已經固定好了；我們是整批訂的材料，工地 主任叫我先安裝第一次，再安裝第二次，第一批送過去的東 西有完成9 成，剩下的材料放在工地，其餘的要等下一次一 起施工，但是後來就叫停了；有些鋁窗已經運過去了，沒有 安裝完成的就放在工地，有些還在高雄沒有運過去；（那些 本來要裝在其他樓層、先放在工地的鋁窗，及還放在高雄的 那些鋁窗，後來如何處理？）我全部都送到附帶上訴人那邊 去了，沒有退貨；（你說備的許多料都是退給附帶上訴人， 附帶上訴人有無拿去做別的工程？）我不清楚等語（原審卷 二第42-46 、65-66 頁）。又觀之附帶上訴人所提上開照片 ，顯示建築物僅3 層樓高，前面1 至3 樓之鋁窗多已安裝完 成（原審卷一第18頁）。綜此，由蘇吉明證稱工地主任囑其 分二次施作鋁窗工程，與該工程4 、5 樓部分需待該兩層之 結構體增建完成始得施作之工序，係屬相合；且上開照片所 顯示1 至3 樓多數窗戶已安裝完畢，與蘇吉明所稱第一次進 場之材料使用約9 成，兩者亦呈現相對等關係。故足認蘇吉 明第一次進場之材料大致等同於施作鋁窗工程1 至3 樓所需 數量，並經其使用其中9 成以施作該3 樓層多數窗戶完畢； 4 、5 樓窗戶則尚未進料或施作，蘇吉明嗣將已進場而未使 用之材料及未進場之材料均交予附帶上訴人保有。 ⒉承上，堪認附帶上訴人就鋁窗工程已進料施作之比例為5 分 之2.9 ；其就鋁窗工程之4 、5 樓既全未將材料進場或施作 ，就1 至3 樓施工所餘約1 成之材料亦已運離工地而非上訴 人所得支配運用，自不得請求上訴人給付此等部分之承攬報 酬。基此，依前揭施作比例核計，附帶上訴人就鋁窗工程得 請求上訴人給付之工程款為230,318 元（397,100 元×2.9/ 5 ）。附帶上訴人給付予蘇吉明之367,800 元，係包含尚未 施作部分之工、料費用，於超逾230,318 元部分，並無請求 上訴人給付之正當依據。 ⒊至上訴人辯稱：依設計圖說及兩造約定，系爭工程之鋁窗係 品質較高之氟碳烤漆鋁窗，然附帶上訴人係以一般烤漆鋁窗 施工，且僅放置窗框而未將邊框之混凝土填滿，而未達安裝 程度，伊發現鋁窗品不符後已要求附帶上訴人拆走，並另發 包予他人施作完成云云。附帶上訴人雖不爭執其所施作者為 一般烤漆鋁窗，惟否認伊依設計圖說及兩造約定應施作氟碳 烤漆鋁窗，及伊未將鋁窗安裝完成且事後自行拆走各節。查 ： ⑴上訴人就其所辯鋁窗工程應採氟碳烤漆鋁窗施作乙情，固據 提出空間新象設計工程有限公司（下稱空間新象公司）繪製 之門窗表㈠、100年7月18日變更使用執照申請書暨經王培鴻 建築師事務所於同年8月2日簽章之門窗詳圖、上開建築師事 務所於101 年3 月21日簽章之門窗表為證（本院卷一第133 、203 頁；卷二第13-15 頁）。核閱空間新象公司繪製之上 揭門窗表㈠，固標示材質為氟碳烤漆鋁窗；惟所載製作日期 為100 年4 月12日，係早在系爭契約訂立前約4 個月。而證 人黃榮華證稱：（臺灣優力公司是完全依照空間新象公司設 計內容發包？）我們希望依據設計師提供的材料規範表去施 作，但如果依照設計師的規範去做，會超出臺灣優力公司投 資的預算，所以有請設計師在材質、數量做調整，但調整出 來的圖，陳玉珍、陳玉玓不接受，要求設計師再改；空間新 象公司的設計改了很多次；本來工程應該是要趕工，因為陳 玉珍、陳玉玓對於工程設計及相關方面有很多意見，包含材 質、形式及進度，而且我們在設計師那邊開過很多次會，都 沒有進度，弄得廠商無所適從，我才會寄發100 年9 月13日 電子郵件催促各廠商及參與會議的股東有清楚的共識及領導 ；鋁窗安裝好之後，我有去現場看，陳玉珍有跟我說材質及 規格不符，因我不是工程專業，並不了解等語（本院卷一第 148 頁正、背面、第146 頁）。參以，黃榮華發出上開100 年9 月13日電子郵件後，空間新象公司同日以電子郵件回覆 稱：「自從8 月17日於本公司招開關於後續工程施作問題討 論簡報會議之後…8 月23日您…至本公司確認之平面配置圖 （原定案方案），後來又因陳小姐希望接納德方意見而再行 更動，8 月31日黃總有來信表示希望以8 月23日之定案為主 ，德方意見僅供參考，本公司也完全相當認同黃總之考量原 則，但礙於陳小姐仍有不同的看法，希望我們再配合德方調 整，就如您所說多頭馬車的業主，也讓我們感到身心俱疲… 只要您們簽認哪一份才是定案圖說，我們就能配合繪製施作 圖…」等詞（本院卷一第158 頁）。核與黃榮華所證述空間 新象公司提供之規範、圖說，因應臺灣優力公司或陳玉玓、 陳玉珍該方之要求，曾多次調整修改等情，係屬相符。而由 陳玉珍、陳玉玓於100年9月16日回覆黃榮華上揭電子郵件之 同一電子回文敘稱：「貴我雙方原本皆溝通良好，會產生誤 解乃肇因於施工雖由貴公司負責，但現場之監造由本公司協 助…本公司建議在貴我具體合作條件尚未簽定之前，如此施 工品質之廠商暫停施作，原先貴公司所匯款之交給海關保證 金600萬元，由本公司先行匯還…」等詞（原審卷二第134頁 ；本院卷二第32、33頁）。可見迄至100年9月16日之前，金 門免稅店合夥人間就系爭工程施工由臺灣優力公司負責執行 之協議並未變更，陳玉玓該方僅協助處理現場監工事宜，並 無決定工項材質、店位配置並對外表示之權責。鑑此，空間 新象公司於系爭契約成立前4 個月繪製之上揭門窗表㈠，是 否即為兩造約定據以施作之圖說或規範，已堪質疑，自無從 因該門窗表標示材質為氟碳烤漆鋁窗，遽認附帶上訴人就鋁 窗工程之施作未依約定內容而為。 ⑵次者，上訴人所提100年7月18日變更使用執照申請書暨經王 培鴻建築師事務所於同年8月2日簽章之門窗詳圖、上開建築 師事務所於101年3月21日簽章之門窗表，固均記載鋁窗材質 為表面氟碳烤漆（本院卷二第13-15頁、卷一第203）。惟上 申請書、門窗詳圖提出予建管機關及建築師簽章之時間，均 在100年8月11日兩造訂約之前；且由證人黃榮華前揭證述可 知其曾要求空間新象公司調整系爭工程工項之材質、數量， 並非要求附帶上訴人全然依照原設計圖說及規範要施作。是 上開申請書、門窗詳圖關於鋁窗材質為氟碳烤漆之記載，並 無從證明附帶上訴人未依兩造約定施作。又上開經建築師於 101年3月21日簽章之門窗表，已係在臺灣優力公司撤資並由 上訴人獨力處理系爭工程施作事宜之後，顯無從佐徵附帶上 訴人於100年9月底離場前以一般烤漆鋁窗施工不合兩造約定 。 ⑶至證人陳玉珍雖證述：我看過鋁門窗的設計圖，圖上有要求 是氟碳烤漆，我看到放上去的那個鋁窗感覺是材質很差的東 西，我記得張福榮還是附帶上訴人公司的什麼人有在現場， 我就跟現場那個人堅持說你們一定要照設計圖上的要求來做 等語（原審卷二第64頁）。惟空間新象公司100年4月間繪製 之設計圖，嗣後業經多次調整修改，已如前述。證人陳玉珍 所謂設計圖究係何一時點繪製、鋁窗材質要求為何，有無經 執行施工業務之臺灣優力公司認可並指示附帶上訴人據以施 作，均有疑議，是自無從僅憑陳玉珍前開證述，遽認兩造原 約定之鋁窗材質係氟碳烤漆、附帶上訴人未依約施作。又附 帶上訴人於金門地院審理中固曾稱：被告（按指陳玉玓該方 ）當初有要求要氟碳烤漆，但黃榮華要求要快，所以我們就 用一般的烤漆（原審卷一第36頁背面）。惟系爭工程之施作 係由臺灣優力公司負責執行，迭敘如前；且由證人黃榮華上 開證述及空間新象公司前揭電子郵件可知，陳玉玓、陳玉珍 未遵合夥人間之執行分工約定，不時就臺灣優力公司負責之 系爭工程施作業務，對包商即附帶上訴人、新象空間公司逕 為指示，嗣亦未獲臺灣優力公司承認。故附帶上訴人於金門 地院之前揭陳述，至多表明陳玉玓該方曾要求以氟碳烤漆鋁 窗施作，然並無從因此遽認臺灣優力公司認可該等指示，或 附帶上訴人於訴訟中自認兩造約定以氟碳烤漆施作。另附帶 上訴人於本件所稱其係依黃榮華指示而改以一般烤漆鋁窗施 作（本院卷二第18頁背面），與其於金門地院審理中所稱「 因黃榮華要求要快，所以我們就用一般的烤漆」等語，均指 依循黃榮華指示而施作，尚無明顯歧異，可認其於本件所述 上詞之真意，係陳玉玓該方曾要求以氟碳烤漆施作，惟黃榮 華並未為相同指示。至證人黃榮華證稱：（鋁窗部分發包給 附帶上訴人所指定之材質為何？）沒有印象；（鋁窗部分， 你曾指示附帶上訴人變更材質嗎？）沒有印象；（是沒有指 示或是沒有印象？）久了沒有印象等語（本院卷一第147 頁 正、背面）。足認黃榮華因日久對其指示內容不復記憶，並 非未予指示；且黃榮華代表臺灣優力公司執行系爭工程施工 業務，其對鋁窗材質有予指示方合於事理。職是，足認附帶 上訴人主張其等係依黃榮華指示而以一般烤漆鋁窗施作，係 屬信而有徵。而黃榮華係代表臺灣優力公司執行系爭工程施 作業務，依前揭說明，其所為指示自對陳玉玓該方合夥人發 生效力；且依臺灣優力公司撤資時與陳玉玓該方合夥人之協 議，上訴人乃概括承擔原合夥與附帶上訴人間之系爭契約， 俱如前述，上訴人事後自不得就臺灣優力公司撤資前所為指 示再為爭議，進謂附帶上訴人已作之鋁窗工程材質不符約定 。據上，上訴人所舉證據均不足證明附帶上訴人未以氟碳烤 漆施作鋁窗工程，係不符兩造約定。 ⑷再以，上訴人辯稱附帶上訴人僅放置窗框而未將邊框之混凝 土填滿，並未將鋁窗安裝施作完畢云云。惟證人蘇吉明證述 其已將放上之鋁窗加上固定片定著在水泥牆上，已如前述。 且證人陳玉珍雖證稱：我去的那天是鋁門窗在做那一天，當 時做到2樓，2樓只有框上去還沒有鎖上等語（原審卷二第64 頁）。惟蘇吉明證稱其已將1至3樓部分鋁窗施作完成，且依 前揭照片顯示該3 樓層正面鋁窗多數均已安裝，足見陳玉珍 所述上情僅係施作中途之情況，不得因此遽認附帶上訴人僅 將鋁窗擺放入水泥圍框之中而未施作完成。又觀之附帶上訴 人提出予臺灣優力公司之系爭工程契約書，門窗工程僅記載 施作範圍為1 至3 樓前後門窗及4 、5 樓前後窗加側窗，已 如前述，而不包含邊框混凝土填充；對照泥作工程（項次2 ；按附帶上訴人未施作即受要求退場）之施作範圍包含「門 窗修補」（原審卷一第11頁），及蘇吉明提出予附帶上訴人 之估價單亦未包含邊框混凝土填充，足認鋁窗窗框與水泥結 構邊框間混凝土填滿之工作，本不在鋁窗工程施作範圍內。 故上訴人任以邊框混凝土未填滿指稱附帶上訴人未安裝完成 ，殊無足取。 ⑸復者，上訴人辯稱附帶上訴人嗣後已將鋁窗拆除、運至其他 工地使用云云。而證人陳玉珍雖證述：我記得後來鋁窗就全 部拆下來，黃榮華跟張福榮就說，他們好像花蓮還是哪裡有 工地可以用等語（原審卷二第64頁）。惟陳玉珍為上訴人之 實質股東，已如前述，其就系爭契約之履約爭議與上訴人有 同一法律及經濟上之利害關係，所言已難期屬實。況上訴人 於本件一再主張其事後已委請其他廠商重新施作鋁窗，惟迄 至本件言詞辯論終結時止，均未能舉證證明後手廠商於接手 施作之時並無既存之鋁窗安置，以資旁佐。故陳玉珍前述證 詞，自難憑信。又證人陳玉玓雖亦證稱：（附帶上訴人鋁窗 使用材質不符合，後來廠商有無拆除？）有，黃榮華說花蓮 瓦斯罐裝廠可以用得上，或有其他案件可以使用，附帶上訴 人就拆走運回高雄等語（本院卷二第47頁）。惟陳玉玓於系 爭工程施作期間為上訴人之負責人，且其證詞存有諸多疵累 （如前述未開啟閱讀黃榮華100年11月1日電子郵件不合常理 、海關保證金退還臺灣優力公司之時間與匯款憑證不符）， 亦無旁證足以進一步憑佐後手廠商接手時無已安裝之鋁窗， 故認其此部分所言應屬迴護上訴人之詞，無可採取。至證人 黃榮華所證述：（是否知道後來鋁窗有拆除？）廠商有跟我 說要拆，說陳玉玓或陳玉珍有跟他說材質不符，要求他拆的 ，但是我不知道他有沒有拆走；（你有要求附帶上訴人把鋁 窗拆除？）沒有等語（本院卷一第150 頁正、背面），僅足 證明黃榮華並未要求附帶上訴人拆除鋁窗，而其雖曾聽聞附 帶上訴人言及陳玉玓該方要求拆除，惟究有無拆除，其亦不 明。是黃榮華前揭證詞亦顯不足採為有利於上訴人之判斷。 ⒋綜前，附帶上訴人請求上訴人給付鋁窗工程款230,318 元部 分，係屬有據，逾此金額部分，非屬正當。上訴人所辯附帶 上訴人施作之鋁窗材質不符約定、未完成施作或已將所作鋁 窗拆除各情，俱無足採，無從解免其給付上開金額鋁窗工程 款之責。 ㈡水電工程部分（附表一編號2）： ⒈附帶上訴人主張上訴人應給付水電工程之報酬40萬元，業據 提出估價單、匯款回條聯、請款簽收單及附帶上訴人彰化銀 行大發分行活期存款存摺內頁影本為證（原審卷一第20-1至 21頁、本院卷一第103 頁）。而證人即水電工程分包商蘇信 華具結證稱：（估價單的日期是100 年10月30日，但請款簽 收單的日期是100 年8 月23日，為什麼會這樣子？）因為當 時只有平面圖先出來，張福榮就叫我們先進去做化糞池那些 ，所以我還沒估價，就幫他們點工叫料先做；後來因為停工 了，所以只好就已經作完的部分開出估價單，估價單所載金 額是438,200 元，後來全部就用40萬元計算等語（原審卷二 第49、50 頁），核與上開書證顯示之估價及給付金額相符。 以證人蘇信華係於停工後始就其實作完成部分開立估價單， 足認上開估價單所載438,200 元應係水電工程已作部分之工 、料費用。 ⒉上訴人辯稱：附帶上訴人請求之水電工程款過高，且塑膠五 金另料、製圖費、機票、工資等均屬浮報云云。查： ⑴上訴人抗辯水電工程款過高，無非以上開估價單所載規格之 化糞池、水塔，經其事後訪價結果，均低於估價單所載價格 ，及系爭工程之場地無法容納施作估價單內所載2 只15人份 化糞池，為其論據，並提出其他廠商開立之詢價單、陳志龍 （陳玉玓胞弟，為系爭工程施作建物之所有權人）辦公室增 建工程壹樓平面圖、建築物使用執照暨壹樓平面圖、污水處 理設施側視圖為證（本院卷一第67-69 頁即原審卷二第114 -116頁；本院卷一134 、209-211 頁、卷二第8-10頁）。而 上訴人上揭陳述及舉證，固未見其於原審提出，而屬第二審 提出之新攻擊防禦方法。惟上訴人於原審已就蘇信華開立估 價單之日期係在附帶上訴人離場後，及所列各項金額是否屬 實有所質疑（原審卷一第175 頁）。故可認其上揭陳述及舉 證係對於第一審已提攻擊防禦方法為補充，且如不許其提出 顯失公平，而合於民事訴訟法第447條第1項第3、6款規定， 應許其提出，先予敘明。 ⑵上訴人所提上開詢價單記載15人份化糞池單價為42,000元（ 本院卷一第67頁），較之蘇信華開具之估價單所載15人份化 糞池單價為58,600元（原審卷一第20-1頁），固然較低。惟 證人蘇信華陳明上開估價單所載金額包含從高雄以海運運抵 金門之運費（本院卷一第152 頁）。而證人即水電工程後手 廠商鑫勤工程股份有限公司（下稱鑫勤公司）所屬人員張忠 信證稱：15人份化糞池的市價是5 萬元左右，包含台灣本島 至金門及金門到工地現場的運費，還要另加百分之5 至15的 利潤等語（本院卷一第178 頁背面）。準此，依證人張忠信 所述核算，15人份化糞池加計運費、利潤之價格約在52,500 元至57,500元之譜【5 萬元×（1+5%）=52,500 元；5 萬元 ×（1+15% ）=57,500 元】，則上開估價單所載15人份化糞 池之單價58,600元，與此概估金額，相去不遠；反係上開詢 價單所載單價42,000元，已較未計入運費及利潤之市價為低 。是上開詢價單顯不足佐證上開估價單列載之15人份人化糞 池單價過高。 ⑶其次，證人張忠信證稱：（在你們接手當時，化糞池是否已 經施作了？）已經施作完成，有2 個；在現場看到的化糞池 是有2個；（本案工地是否可裝下15人份化糞池2顆？）我個 人認為現場施作地點是一個騎樓，大概只能裝10人份以下的 化糞池，可以拆2個6人份的等語（本院卷一第176 頁背面、 第177頁）。以該證人證稱現場可見有2座已施作完成之化糞 池，核與上開估價單所載之化糞池數量相符。又張忠信雖證 述該施工地點應僅得容納2個6人份化糞池乙情，惟其另稱： （你可以從現場化糞池大小，判斷出是幾人份？）要由原施 作廠商提供規格、尺寸來判斷，因每一家製造商所作環保化 糞池都有尺寸上的差距，例如有的寬度做大但長度較短，有 的比較長寬度較小；出廠證明是參考依據，實際還是要量尺 寸大小；（你接手時有無量測化糞池的尺寸大小？）沒有等 語（本院卷一第178 頁正、背面）。由是，足認證人張忠信 所稱現場施作地點僅能容納10人份或2個6人份以下之化糞池 ，僅係其以目視粗估之結果；且其證述各製造商製作之化糞 池之尺寸各異，其無法由現場化糞池大小判斷係幾人份、亦 未實際測量化糞池尺寸，益徵其至多係以個人施作過之廠牌 估計工地現場所能容納之化糞池人份數，尚無從因此遽認附 帶上訴人委由分包商施作之化糞池，並非上開估價單所載15 人份之化糞池，或進論附帶上訴人所請求化糞池材料費用過 高。 ⑷遑論，附帶上訴人陳明其已提供所作化糞池之出廠完工證明 暨保固書供上訴人申辦建物使用執照，並提出內載使用人數 為15人份之「預鑄式建築物污水處理設施出廠完工證明暨保 固書」影本為證（本院卷二第21頁）。且證人陳玉玓證實其 曾向張福榮拿取上開保證書憑以申請使用執照（本院卷二第 47頁）。雖證人陳玉玓另證稱：我有說人數怎麼不太一樣， 張福榮說有任何一張保證書就可以，只要大於原本設計，政 府就會給執照等語（同上頁碼）。惟證人張忠信證述：從90 幾年開始，環保署就有要求縣市政府勘查時要核對化糞池與 現場尺寸是否相符，所以一定要有出廠證明等詞（本院卷一 第177 頁）。鑑此，陳玉玓所稱張福榮告知任何一張大於原 設計尺寸之保證書均可云云，與張忠信證述之上情，明顯不 符；以陳玉玓囑人持上開保證書申請使用執照獲准，可反徵 附帶上訴人已施作化糞池之人份數、尺寸與上開保證書所載 內容係屬一致。是足認陳玉玓就附帶上訴人所作化糞池之人 份數及尺寸，並無異議，且受領上開保證書並執以申領使用 執照。其於本件訴訟中所稱收受上開保證書時即查覺人數有 異云云，應屬事後迴護上訴人之詞，要無足採。 ⑸至上訴人所提「陳志龍辦公室增建工程壹樓平面圖」、建築 物使用執照暨壹樓平面圖、污水處理設施側視圖（本院卷一 第134、205-211頁；卷二第8-10頁），其內所標示之污水處 理設施固均為10人份。惟上開圖面依序於101年6月24日、同 年8月4日、同年3月3日經王培鴻建築師事務所簽章，而遠在 附帶上訴人退場（100 年9 月底）後近半年至1 年，顯無從 證明附帶上訴人超逾原設計尺寸施作化糞池，或上開估價單 所載化糞池尺寸過於需求而屬浮報。甚者，經本院就此等圖 面函詢王培鴻建築師事務所結果，據覆稱：「陳志龍辦公室 增建工程」之「污水處理設施」是10人份；另該「污水處理 設施」數量係僅就4 、5 樓增建部分設計等詞（本院卷二第 50頁）。惟系爭工程原規劃之施作範圍係1 至5 樓全棟（4 、5 樓增建），已如前述。是以，上訴人執上揭圖面主張附 帶上訴人所提估價單列載之化糞池人份數超逾系爭工程場地 容許量，或化糞池材料之價額過高，顯係指鹿為馬，殊無可 信。又證人陳玉玓證稱：（妳參與建築物設計，對化糞池是 否清楚？）清楚，我跟設計師一起討論的，1 至3 樓本來有 舊的化糞池，後來建造4 、5 樓時，建築師檢討說要增建10 人份的化糞池，4 、5 樓蓋完之後，1 到3 樓要合併門牌號 碼，竣工圖有再檢討一次，確定全部1 到5 樓是10人份的化 糞池等語（本院卷二第47頁）。惟王培鴻建築師事務所就此 節函覆本院稱：本所係辦理變更使用執照，無需考量地下室 及地上1 至3 樓建築物之「污水處理設施」設計，原申請變 更時無需檢討當年原有建物設置「污水處理設施」內容等詞 （本院卷二第50頁）。由此足見，陳玉玓所稱其曾與建築師 檢討確認1 到5 樓所需僅10人份化糞池，與王培鴻建築師事 務所敘明該所僅處理變更使用執照事宜，根本無需考量或檢 討地下室及地上1 至3 樓建物之化糞池設計，顯係南轅北轍 ，而無可採。 ⑹再者，上訴人所提「5T ST水塔」詢價單（本院卷一第68-69 頁），固記載單價為31,800元或31,000元，而低於上開估價 單所載43,300元（原審卷一第20-1頁）。惟觀之該等詢價單 所載日期為101 年6 月15日，已在附帶上訴人退場後約9 個 月，自難以該等詢價內容遽認上開估價單所載水塔價格係有 浮報。復以，證人蘇信華就上開估價單所列塑膠五金另料、 製圖費、機票、工資，逐一證述：牽管路、五金、瓦斯罐都 需要用到塑膠五金另料，地下管路都有到1 樓，包含化糞池 、水塔都有，預留管路都有做好，有的是從高雄這邊寄過去 ，有些是在金門當地跟材料行買的；製圖費是委託我同學張 全成製圖，他本身在營造公司擔任機電工程師，當時只有給 我平面圖，管線並沒有標示要怎麼走，我是請張全成畫施工 圖，我是實際施工者，不會畫施工圖；機票費是去金門，我 個人來回2 次，還有2 個師傅各來回1 次；（按照你這樣講 ，機票總共應有8 筆，為何估價單記載是7 筆？）因為機票 單程是1,600 元至1,700 元左右，從機場到工地計程車費約 200 元，所以我大概（單程）抓2,000 元，但也不是每一次 計程車費花到這麼多錢，所以我列7 筆；估價單所列工資數 量2,300 ，是1 個工人1 天的工資，我每天打電話去金門問 當日有無出工，這是2 個師傅，他們是8 月中去10月初回來 等語（本院卷一第151-153 頁）。又證人張忠信證稱：我們 後來接手施作範圍從地下室到屋頂，接手當時化糞池已完成 ，另外有放1 個水塔在地下室，水塔要有功能，要做排水管 、揚水管、進水浮球，他（指蘇信華）只有做進水管，揚水 管、進水浮球是我們做的；（地下水塔你們有做揚水管及進 水浮球，要做這些時，是否要有相關條件，例如排水管已經 施作完成？）是；他原先預留的管線，我們只有用到1 樓到 地下室的進水管，如果我要去找出他預留的管線用途，會比 我重新製作還要花時間；（水電工程部分是否需要委外製圖 ？）一般圖說都是業主提供，業主如果沒有提供，可能要委 外製圖，一般是5,000 元至1 萬元不等，如果是複雜的圖， 1 萬元至10萬元都有可能；（之前廠商已施作部分，如每天 派2 位工人，需要施作幾天？）沒有辦法明確回答，因為工 程上有一些配合工程；（前手已施作部分，如不考慮配合其 他工作，所需工作天數為何？）2 個化糞池2 個人施作大約 8 天左右，水塔加進水管如果派2 個人，可能還是需要2 天 等語（本院卷一第176 頁背面至第178 頁）。基此，由證人 張忠信上開所言，可徵蘇信華確有施作1 樓至地下室之進水 管、排水管，至其他管線係張忠信為免耗時探求原用途之不 便而重新施作，並無法排除蘇信華已施作之可能，故足認上 開估價單所列塑膠五金另料，應有使用在系爭工程水電部分 。又張忠信亦證實如業主未提供水電工程施工圖，廠商確有 委外製圖之需，且上開估價單所列製圖費2 萬元亦在張忠信 所述5,000 元至10萬元不等之合理範圍內；況由空間新象公 司100 年9 月13日回覆黃榮華之前揭電子郵件可徵迄至當時 該公司尚未繪製定案施工圖，則蘇信華自有委託他人製圖之 必要。而蘇信華所證述之機票價格及列計程數，亦與社會交 易常情無違。另依張忠信單以施作化糞池及水塔所概估之人 力及天數，即需20人次【（8+2 ）天×2 人】；且此人次數 尚未加計施作其他管線及配合其他工項分梯施作之人次數， 則張忠信以81人次概估工資費用，亦難認過高。 ⑺末以，系爭工程水電部分原規劃價額約320 萬元，有系爭工 程契約書在卷可參（原審卷一第11頁）。而鑫勤公司接續附 帶上訴人施作後，上訴人支給之工程報酬金額為275 萬元， 有請款單、統一發票及支票影本在卷可稽（本院卷一第188 -199頁）。以附帶上訴人請求上訴人給付之40萬元與鑫勤公 司所獲工程報酬275 萬元合計為315 萬元，並未超逾320 萬 元，益可徵附帶上訴人請求上訴人給付水電工程款40萬元， 並無過高或浮報情事。 ⒊據上，附帶上訴人請求上訴人給付水電工程款40萬元，洵有 所據；上訴人辯稱附帶上訴人就化糞池、水塔報價過高，或 浮報塑膠五金另料、製圖費、機票費及工資等，俱無可信。 ㈢挖土及棄土費用部分（附表一編號3）： 附帶上訴人主張為施作系爭工程支出挖土及棄土費用66,600 元，業據提出記德工程行出具之請款明細表為證（原審卷一 第22頁）。且證人即附帶上訴人前員工楊忠義證述：我是附 帶上訴人派駐系爭工程的工地主任；附帶上訴人在金門當地 有委請記德工程行從事挖土、棄土及碼頭載貨的工作，上開 請款明細表記德工程行出具的；（挖土、棄土費你說是化糞 池產生的？這部分為何不是化糞池的廠商處理？）一般工程 我們就是負責工程現場，下游廠商不是土木專家，要由我們 挖給他們，所以土木的部分就是由我們處理，他們只負責化 糞池施作的放置、施管等語（原審卷二第58、59、61、63頁 ）。以證人楊忠義所述支出挖土及棄土費用之因由，無悖於 事理、常情，堪予憑採。且化糞池確已施作完成，已據證人 張忠信證述明確。故附帶上訴人請求上訴人給付挖土及棄土 費用，自屬有據。 ㈣鐵件工程材料費部分（附表一編號2）： ⒈附帶上訴人主張其就鐵件工程已備料，惟尚未進場施作即經 上訴人命其停工，而請求上訴人給付已備料之材料費381,75 0 元，並提出工程承攬合約書、匯款回條聯、統一發票為證 （原審卷一第23-24 頁）。惟證人即鐵件工程分包商白靖隆 證稱：（這個工程後來只有備料，沒有做嗎？）是，有備料 ，但沒有去現場；張福榮當時跟我說，他們跟對方有一些問 題，是什麼問題我不清楚，張福榮叫我們停工；（貨都還沒 有送到附帶上訴人公司？）是；（後來你備的這些料怎麼處 理？）有些還丟在我的進貨廠商的公司，有些小的東西我就 自己消化掉；（後來你跟附帶上訴人沒有解約？）沒有解約 ，38萬多元是訂金，因為鐵件工件工程料比較多，所以我要 先進料做，訂金全部不能退等語（原審卷二第54-56 頁）。 又由上開合約書所載承包金額為2,544,999 元（含稅），付 款方式為合約成立時給付訂金百分之15（見原審卷一第23頁 ），而上開匯款回條聯及統一發票所載金額381,750 元，即 為上開承包金額之百分之15（2,544,999 元×15% ，元以下 四捨五入）；且附帶上訴人嗣亦以白靖隆開立之統一發票為 進項憑證申報營利事業所得稅，有財政部高雄國稅局105 年 3 月23日財高國稅審四字第1050104785號函在卷可稽（本院 卷一第97頁背面）。故足認附帶上訴人確有支出鐵件工程材 料之訂金予分包商，嗣因上訴人令其停工，其因而未能履約 致遭分包商沒收訂金。 ⒉惟系爭工程契約書第22條第2 項約定：「…倘甲方（即上訴 人）因故停止工程時，乙方（附帶上訴人）亦應立即停止並 負責遣散工人，其已完成之工程及『到場存料』，由甲方核 實給價…」（原審卷一第10頁）。故附帶上訴人於上訴人因 故停止系爭工程之時，僅得就已運進系爭工程工地之材料， 請求上訴人給付價金。惟依證人白靖隆前揭證詞可知，附帶 上訴人雖已付訂金購買鐵件材料，然白靖隆並未實際交付該 等材料予附帶上訴人，更無運抵系爭工程工地之餘地。是依 前揭約定，附帶上訴人自無從請求上訴人給付其遭沒收之鐵 件材料訂金。至附帶上訴人雖另以民法第490 條第2 項規定 為其請求權基礎。按約定由承攬人供給材料者，其材料之價 額，推定為報酬之一部，民法第490 條第2 項定有明文。然 承攬本係當事人約定一方為他方完成一定之工作，他方俟工 作完成給付報酬之契約，此觀同條第1 項規定即明。故同條 第2 項所規定材料價額推定為報酬之一部，自以材料已用於 工作之施作，且工作業已完成為其前提。而系爭工程鐵件部 分既全未施作，附帶上訴人依前引規定請求上訴人給付鐵件 工程材料費，自屬無據。 ⒊基上，附帶上訴人請求上訴人給付鐵件工程材料費381,750 元，非屬有理。 ㈤人事及管理費用部分（附表三編號2）： 附帶上訴人主張其因系爭工程支出人事及管理費106,526 元 （含機票、加油、租車、電信、傢俱等費用），固據提出明 細表以資說明（原審卷一第7 頁），並據證人楊忠義證述其 因被派駐系爭工程工地而支出上開金額之交通往來、設施費 （原審卷二第58-63 、67-68 頁）。惟系爭工程契約書第10 條至第12條關於工地管理、工地設備及材料管理之約定，工 人之食宿場所、材料儲存場所均由附帶上訴人負責建造、備 置或管理（原審卷一第9 頁）；且系爭工程契約並無該等建 造、備置或管理費用應另由上訴人負擔之約定。附帶上訴人 復未能舉證證明人事及管理費用有由定作人負擔之慣例存在 。甚者，上開明細表尚列入應屬鋁窗、水電工程款範疇之化 糞池吊運或鋁窗吊運、船運費用，可見該表有混充列計費用 之情形，難以憑採。執此，附帶上訴人請求上訴人給付上開 金額之人事及管理費用，係無所據。 七、綜合所述，附帶上訴人就系爭工程得請求上訴人給付之工程 款金額為731,764 元【（鋁窗工程款230,318 元+ 水電工程 款40萬元+ 挖土及棄土費用66,600元）×（1+營業稅5%）， 元以下四捨五入】。上訴人雖辯稱附帶上訴人已施作部分存 有諸多瑕疵，其因而另行發包，受有支出工程保險費、工期 延誤之營業損失云云，然完全未能舉證以實其說，自無可信 。從而，附帶上訴人依系爭契約、民法第490 條、第491 條 規定，請求上訴人給付1,383,484 元（原審判命給付1,276, 958 元+ 附帶上訴106,526 元），及自起訴狀繕本送達翌日 即103年3月18日起算之法定遲延利息，於其中731,764 元本 息部分，為有理由，應予准許；逾此金額部分為無理由，不 應准許。原審超逾上開應准部分，判命上訴人給付545, 194 元（1,276,958元-731,764 元）本息，容有未洽，上訴人指 摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院 將原判決此部分廢棄，改判如主文第2 項所示。原審就上開 應准部分及其餘不應准部分，分別為上訴人、附帶上訴人敗 訴之判決，尚無不合，兩造各指摘原判決此等部分不當，求 予廢棄，均無理由，應予駁回。 八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，附帶上訴 為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第450 條、第79 條，判決如主文。 中 華 民 國 106 年 3 月 8 日 工程法庭 審判長法官 陳真真 法 官 郭宜芳 法 官 甯 馨 以上正本證明與原本無異。 本件不得上訴。 中 華 民 國 106 年 3 月 8 日 書 記 官 許珈綺 附表一：附帶上訴人主張已施作完成部分（未含稅）： ┌───┬──────────┬────────┬──────────┐ │編 號│工 項 名 稱 │金 額（新台幣）│原審判命上訴人給 │ │ │ │ │付金額（新台幣） │ ├───┼──────────┼────────┼──────────┤ │ 1 │鋁窗工程 │367,800元 │367,800元 │ ├───┼──────────┼────────┼──────────┤ │ 2 │水電工程 │438,200元 │40萬元 │ ├───┼──────────┼────────┼──────────┤ │ 3 │挖土及棄土費用 │ 66,600元 │66,600元 │ ├───┼──────────┼────────┼──────────┤ │ 4 │僱用工人之工資 │ 13,000元 │0元（未附帶上訴） │ └───┴──────────┴────────┴──────────┘ 附表二：附帶上訴人主張已備料未施作之材料費（未含稅）： ┌───┬──────────┬────────┬──────────┐ │編 號│工 項 名 稱 │金 額（新台幣）│原審判命上訴人給 │ │ │ │ │付金額（新台幣） │ ├───┼──────────┼────────┼──────────┤ │ 1 │鐵件工程 │381,750元 │381,750元 │ ├───┼──────────┼────────┼──────────┤ │ 2 │空調工程 │20萬元 │0元（未附帶上訴） │ └───┴──────────┴────────┴──────────┘ 附表三：附帶上訴人主張上訴人應給付之其他費用（未含稅）： ┌───┬──────────┬────────┬──────────┐ │編 號│工 項 名 稱 │金 額（新台幣）│原審判命上訴人給 │ │ │ │ │付金額（新台幣） │ ├───┼──────────┼────────┼──────────┤ │ 1 │工程保險費 │26,600元 │0元（未附帶上訴） │ ├───┼──────────┼────────┼──────────┤ │ 2 │人事及管理費用 │106,526元 │0元 │ └───┴──────────┴────────┴──────────┘