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臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　　104年度建再字第1號 再審原告　　特建金屬實業有限公司 法定代理人　張增田 訴訟代理人　陳麗珍律師 再審被告　　勁旺金屬有限公司 法定代理人　江宗賢 訴訟代理人　陳政宏律師 複　代理人　蕭縈璐律師 上列當事人間給付工程款事件，再審原告對於中華民國103 年5 月27日本院102 年度建上字第1 號確定判決提起再審，本院於10 4 年3 月31日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 再審之訴駁回。 再審訴訟費用由再審原告負擔。 事實及理由 一、再審原告主張：再審被告僱請臨時工，至少應有臨時工之人 別資料，再審原告於前訴訟程序業已請求向高雄市營造職業 工會函查該相關人員薪資等資料，該等資料足以證明再審被 告請求98年9 月至12月份之點工工資共新台幣（下同）583, 750 元為不當，此請求函查之證據，為再審原告發現未經斟 酌之證物或得使用該證物，爰依民事訴訟法第496 條第1 項 第1 款規定提起本件再審之訴。又依再審原告於前訴訟程序 所提出之被證1 系爭工程契約附件廠商報價單說明1 、9 、 10、12項約定，可知系爭契約單價悉依廠商報價單所載，且 報價係含工資，再審被告不得要求追加或加價，縱有合約外 之工項，再審被告亦應於約定之工期即50日曆天內，無條件 增加人力並配合加班趕工，其費用也已包含於再審被告報價 單中，此等情形亦與證人賴嘉裕在前訴訟程序於99年10月21 日之證述相符，證人黃國強在前訴訟程序於100 年1 月6 日 亦證述其未曾見過追加工程修改明細表，原確定判決對於上 開廠商報價單及證人賴嘉裕、黃國強之證詞漏未斟酌，即認 定再審被告請求98年9 至12月份之點工工資共583,750 元可 請求，顯有足以影響於判決之重要證物漏未斟酌之再審理由 。又依再審被告於前訴訟程序所提出之原證13工程備忘錄所 載，其上雖有陳慶安之簽名，惟陳慶安並非再審原告之最終 決策者，此由該紙工程備忘錄另載「TO Ｓam呈請裁文」即明 ，原確定判決對此工程備忘錄之記載未詳加斟酌，即認定再 審被告請求因材料缺失而修改骨架一式240,000 元工程款為 有理由，自有就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌之再審 理由，爰依民事訴訟法第497 條規定提起本件再審之訴。並 聲明：㈠原確定判決不利於再審原告之部分，廢棄。㈡上開 廢棄部分，再審被告於前訴訟程序之訴，駁回。㈢再審及前 訴訟程序訴訟費用由再審被告負擔。（再審原告另依民事訴 訟法第496 條第1 項第1 款規定，對確定判決提起再審之訴 部分，另以裁定移送最高法院）。 二、再審被告則以：原確定判決依再審被告所提出之追加工程修 改明細工程備忘錄、點工單、點工明細分析表，再審原告製 作之工程合約結算表，並參照再審原告所雇用人員即證人陳 慶安之證述等，認定再審被告主張之因材料缺失而修改骨架 一式之工程款240,000元、修改工程之工程款561,960元，98 年9 月至12月份點工工資共583,750 元之工程款可得請求， 並無違誤，再審原告請求調查證據，並據以提起再審之訴， 並無理由。答辯聲明：㈠再審之訴駁回。㈡再審訴訟費用由 再審原告負擔。 三、關於再審原告依民事訴訟法第496 條第1 項第13款規定，提 起再審部分： 按，民事訴訟法第496 條第1 項第13款所謂當事人發見未經 斟酌之證物或得使用該證物，係指在前訴訟程序不知有該證 物，現始知之，或雖知有此而不能使用，現始得使用者而言 （最高法院32年上字第1247號判例參照）。是當事人於前訴 訟程序中已提出而未經斟酌之證物，並不包括在內，此與同 法第497 條所定，就足影響於判決之重要證物，漏未斟酌者 ，僅限於不得上訴於第三審法院之事件，始得提起再審之訴 對照觀之，亦甚為明顯。經查，再審原告主張其於前訴訟程 序業已請求向高雄市營造職業工會函查再審被告所稱僱請之 臨時工薪資等資料，該等資料足以證明再審被告請求98年9 至12月份之點工工資為不當，此請求函查之證據，為再審原 告發現未經斟酌之證物或得使用該證物云云，則此於前訴訟 程序請求函查之證據，即為前訴訟程序中已提出，而為原確 定判決所不採，揆諸上開說明，自非民事訴訟法第496 條第 1 項第13款所稱之發現未經斟酌之證物或得使用該證物，從 而再審原告據以提起本件再審之訴，自無理由，應予駁回。 四、關於再審原告依民事訴訟法第497 條規定，提起再審之訴部 分： 按，民事訴訟法第497條規定，依第466條不得上訴於第三審 法院之事件，除前條規定外，其經第二審確定之判決，如就 足以影響於判決之重要證物，漏未斟酌，亦得提起再審之訴 。是依民事訴訟法第497 條規定提起再審之訴，係就不得上 訴於第三審法院之事件而為之規定，前訴訟程序如係得上訴 人第三審法院之事件，即無適用之餘地（最高法院61年台抗 字第621 號、73年台聲合字第72號判例參照）。經查，本件 前訴訟程序係得上訴於第三審法院之事件，且於本院判決後 ，亦經本件再審原告提起第三審上訴，經最高法院以103 年 台上字第2622號判決駁回上訴確定在案，揆諸上開說明，再 審原告依民事訴訟法第497 條規定，提起本件再審之訴部分 ，自不合法，應予駁回。 五、綜上所述，本件再審之訴，其中依民事訴訟法第496 條第1 項第13款規定提起部分，為無理由，其依同法第497 條規定 提起部分，為不合法，均應予駁回。 據上論結，本件再審之訴為一部無理由，一部不合法，依民事訴 訟法第505條、第449條第1項、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 104 年 4 月 14 日 民事第五庭 審判長法官 簡色嬌 法 官 林紀元 法 官 蔡明宛 以上正本證明與原本無異。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其 未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（ 均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師 提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 104 年 4 月 15 日 書 記 官 黃富美 附註： 民事訴訟法第466條之1： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。