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臺灣高等法院高雄分院民事裁定　　　　　104年度抗字第371號 抗　告　人　天下企業工程有限公司 法定代理人　許安寧 上列抗告人因聲請保全證據事件，對於民國104 年10月30日臺灣 高雄地方法院104 年度全字第139 號所為裁定提起抗告，本院裁 定如下： 主 文 抗告駁回。 抗告訴訟費用由抗告人負擔。 理 由 一、本件聲請及抗告意旨略以：伊承包相對人「基督教高雄靈糧 堂大中路會堂」新建工程之水電空調設備工程（下稱系爭工 程），於民國103 年3 月30日止，已完成之部分已交由相對 人管理，相對人於同年4 月1 日遷入使用，卻不給付工程款 ，伊對相對人提起給付工程款訴訟，現由原法院104 年度建 字第51號審理中。因系爭工程尚未進行驗收，若相對人於訴 訟進行中，仍能恣意使用相關設備，可預見將削減系爭工程 之功能性，並使伊日後舉證有困難，且難以回復原物之原狀 。又相對人理應負擔提前使用之風險，而非由伊於完工後， 再次承擔契約外之故障、瑕疵修繕、更換新品之風險，故伊 對於系爭工程之現狀有法律上之利益並有保全之必要，爰聲 請保全「基督教高雄靈糧堂大中路會堂」新建工程（水電、 空調設備工程）。且因相對人拒絕給付工程款，則伊已先為 給付之物，因尚未給付完全，所有權仍屬於伊，伊基於動產 所有權人之地位，選擇依證據保全程序調查證據，可避免伊 舉證上之困難、縮短訴訟之進行、節省因進行訴訟所不必要 之金錢、時間、勞力之耗費，原裁定卻駁回伊之聲請，侵害 伊之權益等語。 二、按證據有滅失或礙難使用之虞，或經他造同意者，得向法院 聲請保全；就確定事、物之現狀有法律上利益並有必要時， 亦得聲請為鑑定、勘驗或保全書證，民事訴訟法第368 條第 1 項定有明文。其立法意旨，係鑑於證據之調查，本應於訴 訟繫屬後已達調查之程度，且有調查必要者，始得為之，但 於此之前，如該證據有滅失或有礙難使用之虞，卻不能立即 調查，將因證據之滅失或情事變更而礙難使用，致影響日後 裁判之正確性，故特設此制以為預防。是倘本案訴訟已繫屬 於法院，且已達可以調查證據之程度者，即無聲請保全證據 之必要（最高法院92年度台抗字第202 號裁定參照）。本件 抗告人就其與相對人間因系爭工程契約之爭議，已於103 年 12月間提起民事訴訟，請求相對人給付工程款，現由原法院 104 年度建字第51號審理中，且已為言詞辯論，業據抗告人 陳明（見原審卷第2 頁、本院卷第11頁），則本案訴訟已達 證據調查之程度，抗告人所聲請保全之證據，可於該訴訟程 序進行中請求調查，依前開說明，無聲請保全證據之必要。 是抗告人聲請保全證據，不應准許，原裁定予以駁回，核無 違誤。抗告意旨，指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由， 應予駁回。 三、據上論結，本件抗告為無理由，爰依民事訴訟法第495 條之 1 第1 項、第449 條第1 項、第95條、第78條，裁定如主文 中 華 民 國 104 年 12 月 30 日 民事第四庭 審判長法官 徐文祥 法 官 李昭彥 法 官 賴文姍 如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出再抗告狀（須按他造 當事人之人數附繕本），並繳納再抗告費新臺幣1,000 元。再為 抗告僅得以適用法規顯有錯誤為理由，並應委任律師為代理人。 如委任律師提起再抗告者，應一併繳納再抗告費。 中 華 民 國 104 年 12 月 30 日 書 記 官 鄭翠芬 附註： 再抗告人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或再抗告 人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認適當者，亦得為第三審代理人。 再抗告人或其法定代理人具有律師資格者及前項情形，應於提起 再抗告或委任時釋明之。