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臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　104年度重上字第158號 上　訴　人　大丹營造有限公司 法定代理人　賴志宏 訴訟代理人　單文程律師 　　　　　　蘇昱銘律師 被　上訴人　光舜興業股份有限公司 法定代理人　黃政助 訴訟代理人　鍾義律師 上列當事人間請求給付買賣價金等事件，上訴人對於中華民國10 4 年10月30日臺灣高雄地方法院103 年度訴字第2156號第一審判 決提起上訴，並減縮反訴聲明，經本院於105 年8 月10日言詞辯 論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 一、本訴部分： ㈠被上訴人主張：上訴人因承攬「高雄市政府水利局愛河上游 水質改善工程－檨仔林埤水質改善」工程（下稱愛河水質改 善工程）、「大寮區垃圾掩埋場」工程及「保生橋頭」工程 （以下合稱系爭工程），向被上訴人訂購預拌混凝土，而成 立買賣契約（以下合稱系爭買賣契約），兩造就其中愛河水 質改善工程需用之預拌混凝土，復於102 年9 月10日簽立書 面契約（下稱系爭書面契約），約定被上訴人自102 年9 月 10日起至103 年9 月30日止，應提供抗壓強度分別為140kgf /c㎡、210kgf/c㎡，數量各為150 立方公尺、2700立方公尺 ，單價各為每立方公尺新台幣（下同）1,250 元、1,380 元 之預拌混凝土予上訴人，按實際送貨數量計價付款。詎上訴 人迄今仍有貨款2,547,775 元迄未給付（其中屬愛河水質改 善工程者為2,501,500 元，屬大寮區垃圾掩埋場者為21,875 元，屬保生橋頭工程者為24,400元），為此爰依系爭買賣契 約之法律關係，提起本件訴訟。並於原審聲明：①上訴人應 給付被上訴人2,547,775 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至 清償日止，按年息5%計算之利息。②願供擔保，請准宣告假 執行。 ㈡上訴人則以：上訴人使用被上訴人提供之預拌混凝土施作愛 河水質改善工程，經主管機關行政院環境保護署（下稱環保 署）於102 年12月10日對該工程牆面進行現場鑽心採樣測試 ，抗壓強度竟不足210 ㎏f/c㎡ ，為不合格，上訴人因而拆 除重做，耗費2,607,000 元，被上訴人顯然未依債之本旨提 出給付，則在被上訴人提出合於債務本旨之給付前，上訴人 自不負付款義務（見本院卷第275 頁背面）。如經審理認為 被上訴人所提出之試體經養護後之檢測強度可達兩造約定之 抗壓強度，上訴人仍應負付款義務，則本件尚不能排除被上 訴人交付供上訴人施作愛河水質改善工程之預拌混凝土，因 被上訴人為降低供貨成本，擅自摻入不當比例之飛灰、爐石 粉，致預拌混凝土熟成過慢，而有早期強度不足之瑕疵，被 上訴人自應負物之瑕疵擔保責任，依民法第365 條第1 項規 定，應予減少價金為1,273,888 元（見本院卷第280 頁正反 面）。再者，上訴人因被上訴人提供愛河水質改善工程使用 之混凝強度不足，遭業主即高雄市政府水利局（下稱水利局 ）減價、罰款1,067,211 元，且因逾期完工49日，遭水利局 處以逾期違約金2,793,000 元，上訴人復因遭降級為丙等廠 商而商譽受損，受有非財產上損失185 萬元，合計上訴人共 受損害8,317,211 元（即2,607,000+1,067,211+2,793,000= 8,317,211 ，見原審卷第41頁、第126 頁背面），被上訴人 依民法第227 條第2 項或第184 條第1 項前段規定，就前開 損害自應負賠償責任，經上訴人執此與被上訴人之貨款請求 互為抵銷後，上訴人已無庸給付被上訴人任何款項（見本院 卷第191 頁）等語置辯。 二、反訴部分： ㈠上訴人主張：上訴人向被上訴人購入預拌混凝土，供愛河水 質改善工程使用，詎上訴人以前開預拌混凝土施作之牆面經 環保署鑽心採樣檢測，強度竟未達210 ㎏f/c㎡ ，上訴人因 而拆除重作，耗費2,607,000 元，復遭水利局減價、罰款1, 067,211 元，課扣逾期違約金2,793,000 元，上訴人復因遭 降級為丙等廠商，致商譽受損，而有非財產上損失185 萬元 ，合計受損害8,317,211 元，被上訴人就前開瑕疵給付所致 損害，自應負賠償責任。是經上訴人以前開損害賠償債權與 上訴人應給付被上訴人之無瑕疵預拌混凝土貨款2,409,775 元互為抵銷後，上訴人仍受損害5,907,436 元，爰依民法第 227 條第2 項、第184 條第1 項前段、第195 條第1 項前段 規定，提起反訴等語。並聲明：①被上訴人應給付上訴人5, 907,436 元，及自103 年9 月11日反訴起訴狀繕本送達翌日 起至清償日止，按年息5%計算之利息。②願供擔保，請准宣 告假執行。 ㈡被上訴人則辯稱：兩造業於系爭書面契約附件「預拌混凝土 訂貨辦法」（下稱系爭訂貨辦法）第3 條、第6 條約定，雙 方於每日送貨達100 立方公尺時，得會同塑製試體以供檢驗 ，由客戶會同在被上訴人拌合廠試驗室會壓強度，並製成報 告由雙方備查，如需委由其他機構試壓，則雙方會同辦理， 可見被上訴人出貨之預拌混凝土合格與否之認定，應以試體 為標準，而非以經加工成型後之混凝土強度為準。又被上訴 人提供上訴人施工之混凝土經依前開程序作成試體送驗，檢 驗結果均合乎約定強度，可見被上訴人已依債之本旨交付無 瑕疵之預拌混凝土予上訴人，要無債務不履行情事。再者， 預拌混凝土在卸料後因不當施工、搗築、保養或加水，均會 影響其強度，本件自不能排除上訴人在愛河水質改善工程因 有前述情形，而影響加工成型後之混凝土強度之可能性等語 。 三、原審判決上訴人應給付被上訴人2,547,775 本息，附條件而 為准、免假執行之宣告，並駁回上訴人之反訴及其假執行之 聲請。上訴人不服提起上訴，惟捨棄請求因遭降級為丙等廠 商，所受商譽損失之非財產上損害185 萬元（見本院卷第13 6 頁），另就逾期完工違約金部分，因水利局僅實際扣款1, 830,068 元（見本院卷第147 頁背面至148 頁），遂減縮損 害額為5,504,279 元（計算式：2,607,000+1,067,211+1,83 0,068=5,504,279 ），是於扣除上訴人不爭執之應付貨款2, 409,775 元後，減縮反訴起訴聲明為：請求被上訴人給付上 訴人3,094,504 元本息（見本院卷第174 頁背面、第175 頁 ），並於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡本訴部分：被上訴人 在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。㈢反訴部分：被上 訴人應給付上訴人3,094,504 元，及自103 年9 月11日反訴 起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。 ㈣上訴人就前項聲明，願供擔保，請准宣告假執行。被上訴 人則聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准 宣告假執行。 四、兩造不爭執事項： ㈠上訴人因承攬系爭工程，向被上訴人購買預拌混凝土，尚有 貨款2,547,775 元迄未給付，其中屬愛河水質改善工程者為 2,501,500 元；屬大寮區垃圾掩埋場工程者為21,875元，屬 保生橋頭工程者為24,400元，合計2,547,775 元。 ㈡兩造就愛河水質改善工程需用之預拌混凝土，約定抗壓強度 須達210 ㎏f/c㎡。 ㈢愛河水質改善工程需用之預拌混凝土合格標準，應依「施工 規範第03310 章結構用混凝土」第三節施工項下3.3.2 ⑷B 款及3.4 項下規定之檢驗方式及標準為斷，除非契約另有規 定，預拌混凝土圓柱試體於28天齡期試驗之抗壓強度（fc' ），須符合：任一試體均不得低於0.85fc' ，且2/3 試體數 之每個試體抗壓強度須等於或超過fc' ，及5/6 試體數之平 均抗壓強度須等於或超過fc' （下稱系爭合格標準，見本院 卷第148 、129 頁，原審卷㈡第202 頁）。 ㈣系爭買賣契約之預拌混凝土出貨期間，並無系爭訂貨辦法第 6 條後段約定，如試體不合格，而客戶同意另以CNS 或其他 方式測試預拌混凝土強度之情事（見本院卷第130 頁、第14 8 頁背面）。 ㈤被上訴人提供上訴人施作系爭工程之預拌混凝土，經依系爭 訂貨辦法第3 條約定，在每日送貨達100 立方公尺時，會同 雙方塑製試體，由被上訴人養護28天後送驗，檢測結果均合 格（見本院卷第148 頁背面、第222 頁、第164 、229 頁， 原審卷㈠第101 至106 頁）。 ㈥愛河水質改善工程施工期間，並未製作施工日報表，而是以 施工查驗抽查文件、自主檢查表等文件代之，並以各該文件 所附圖說特定歷次檢查範圍（見本院卷第136頁）。 ㈦上訴人以被上訴人提供之預拌混凝土施作愛河水質改善工程 ，經環保署於102 年12月10日就該工程2 號淨化水槽非曝氣 區牆身，進行現場鑽心採樣測試，測試結果顯示抗壓強度未 達210 ㎏f/c㎡ （見原審卷㈠第31頁）。 ㈧上訴人拆除重作前項抗壓強度不足之牆面，耗費2,607,000 元。 ㈨上訴人因愛河水質改善工程之牆面抗壓強度未不符要求，遭 水利局減價、罰款共1,067,211 元 ㈩愛河水質改善工程原訂應於102 年12月10日完工，惟因拆除 重作抗壓強度不足之牆面，水利局延至103 年1 月27日始同 意結案，共延誤34.5日，試運轉部分則延誤工期76日，合計 課扣逾期違約金1,830,068 元（見本院卷第147 頁背面至14 8 頁、第153 頁正反面）。 五、本件爭點：㈠被上訴人交付之預拌混凝土是否合乎債之本旨 ？有無瑕疵？㈡被上訴人依系爭買賣契約之法律關係，請求 上訴人給付貨款，有無理由？上訴人所為同時履行抗辯、減 少買賣價金及抵銷抗辯，是否可採？㈢上訴人依民法第227 條第2 項或第184 條第1 項前段規定，反訴請求被上訴人賠 償因預拌混凝土施工後成品強度不足所致損害，有無理由？ 茲將本院判斷分述如下： ㈠被上訴人交付之預拌混凝土是否合乎債之本旨？有無瑕疵？ ⒈被上訴人主張：其提供上訴人在系爭工程使用之預拌混凝土 均達到兩造約定抗壓強度，其給付合乎債之本旨，且無瑕此 ，上訴人自應依約給付貨款等語。上訴人固不爭執被上訴人 提供大寮區垃圾掩埋場工程及保生橋頭工程使用之預拌混凝 土係無瑕疵，惟辯稱：被上訴人提供愛河水質改善工程使用 之預拌混凝土中，因其擅自在預拌混凝土中摻入不當比例之 飛灰、爐石粉，致使用前開預拌混凝土作成之牆面，經環保 署採樣檢測後，呈抗壓強度不足210 ㎏f/c㎡ 之結果，其給 付顯然不合債務本旨，且有瑕疵等語。 ⒉經查： ⑴依系爭訂貨辦法第3 條約定：「混凝土之用料控制及品質強 度由本公司（指被上訴人）負責，本公司依實際訂購之強度 負責交貨，混凝土強度於卸料前，均由本公司負責，唯因卸 料後不當之施工、搗築、保養或加水而影響強度引起之後果 ，概由客戶（指上訴人）自行負責，每日送貨達100 立方公 尺時，得應客戶要求，雙方隨時會同檢定坍度或塑製試體以 供檢定（唯試體單日內以不超過2 個為限，但另有約定者， 不在此限），試體由本公司及客戶會同簽認編號後，交本公 司保養到達試驗日期，由客戶會同於本公司拌合廠試驗室會 壓強度，並製成報告由雙方備查，如需委託其他機構試壓， 則由雙方會同辦理，試壓費由客戶負擔」，及同辦法第6 條 約定：「本公司所出售之產品係預拌混凝土，而非已成型之 混凝土成品，此點為客戶所預知無誤。故本公司產品合格之 認定係以試體為標準，而非經加工成型後之混凝土之強度， 如試體不合格而客戶同意，可再以CNS 其他相關規定，如鑽 心試驗為之」等語（見原審卷㈠第10頁背面），可知兩造就 被上訴人交付之預拌混凝土是否合乎約定抗壓強度，已合意 由兩造會同塑製試體之檢測結果為斷，倘試體檢測不合格， 則上訴人可另指定以CNS 其他相關規定，如鑽心試驗等方式 再為檢測。又上訴人在被上訴人交貨過程中，未曾指定以塑 製試體檢測以外之方法進行預拌混凝土強度測試，業經兩造 陳明在卷（見本院卷第130 、148 頁背面），準此，被上訴 人交付之預拌混凝土是否符合債務本旨，應依雙方會同塑製 試體之檢測結果是否合乎雙方約定之抗壓強度為斷，應堪認 定。 ⑵上訴人雖主張被上訴人交付之預拌混凝土抗壓強度須符合營 建署發布之「結構混凝土施工規範」第18.5.5條規定，否則 其給付即與債務本旨不合云云（見本院卷第23頁背面）。查 「結構混凝土施工規範」第18.5.5條固規定：「鑽心試體合 格之標準為同組試體之平均強度不低於規定強度f'c 之85% ，且任一試體之強度不低於f'c 之75% 」（見本院卷第322 頁背面），惟該施工規範第18章係在規範混凝土施工品質之 評定及認可標準（見本院卷第322 頁），非在規範預拌混凝 土規格，自不宜逕予援為評斷被上訴人交付之預拌混凝土抗 壓強度是否合於債務本旨之標準，此由兩造均不爭執關於預 拌混凝土之檢驗方式及標準，應依愛河水質改善工程契約附 件施工規範第03310 章第3 節施工下3.3.2 ⑷B 款及3.4 項 規定為斷（見不爭執事項㈣），亦觀之甚明，上訴人前開主 張顯與契約文義不符，為不足採。 ⑶上訴人另主張系爭訂貨辦法第3 條、第6 條關於預拌混凝土 強度檢驗方式之約定，係屬定型化契約條款，且其約定內容 乃不當減輕或免除被上訴人之瑕疵擔保責任，按其情形顯失 公平，依民法第247 條之1 第1 款規定，應屬無效云云。但 查： ①上訴人係以綜合營造業、建材批發零售業、礦石批發零售業 、土石採取業為其營業項目；被上訴人則以預拌混凝土加工 買賣為業，有公司變更登記事項卡、營利事業登記證為憑（ 見原審卷㈠第25至26頁原審卷㈡第238 頁），可見兩造就預 拌混凝土買賣均具專業知識及能力，上訴人就系爭買賣契約 內容並無不知或無磋商變更餘地之情形，此由上訴人自承： 「上訴人欲訂購者為抗壓強度達210 kgf/c㎡ 之預拌泥凝土 ，…兩造立約時，由被上訴人設計製作混凝土配合比例計算 表，…並提出樣品交付高雄市政府水利局檢驗合格後核備」 等語（見本院卷第278 頁背面），及證人劉天林證稱：「配 方是由品管人員、老闆與客戶談定」、「上訴人是要純水泥 」、「上訴人訂購的預拌混凝土強度有兩種，分別為抗壓強 度140kgf/c㎡、210kgf/c㎡，兩種水泥配比的不同在於水泥 量所占比例多寡，強度210kgf/c㎡的水泥量比較多」等語（ 見本院卷第193 頁），觀之甚明。又預拌混凝土買賣市場之 供應商，除被上訴人外，尚有其他供應商存在，上訴人除向 被上訴人訂購預拌混凝土外，非不能向東遠股份有限公司、 環球水泥股份有限公司、超群混凝土工業股份有限公司、亞 東預拌混凝土有限公司訂購預拌混凝土乙節，亦有卷附各該 公司報價單、訂購單為憑（見本院卷第241 至245 、157 頁 ），倘上訴人認為系爭訂貨辦法關於預拌混凝土試體之檢驗 方式及標準，有不當減輕或免除被上訴人負擔情形，上訴人 自可不與被上訴人締約，尚不至於因為拒絕向被上訴人訂購 預拌混凝土而遭受不利益，致生不得不與被上訴人訂約之不 公平情形，足見本件尚與民法第247 條之1 之立法意旨，係 本於衡平原則，以排除不公平之單方利益條款，避免居於經 濟弱勢之一方無締約之可能，而忍受不締約之不利益之情形 有間，要無民法第247 條之1 規定之適用。 ②再者，系爭訂貨辦法第3 條約定「混凝土強度於卸料前，均 由本公司負責」、「唯因卸料後不當之施工、搗築、保養或 加水而影響強度引起之後果，概由客戶自行負責」等語（見 原審卷㈠第10頁背面），乃就買賣標的危險移轉時點所為約 定，且該約定時點係以「卸料前、後」即被上訴人交付預拌 混凝土予上訴人時為準，核與民法第373 條規定買賣標的物 之利益及危險，自交付時起，均由買受人承受負擔，並無二 致，要無不當減輕或減免被上訴人瑕疵擔保義務之情形可言 。況系爭訂貨辦法第6 條約定，預拌混凝土之抗壓強度是否 合格，應試體之檢測結果為準乙節（見原審卷㈠第10頁背面 ），亦與兩造均不爭執之愛河水質改善工程契約附件施工規 範第03310 章第3 節施工項下3.3.1 條第1 款規定：「須檢 驗之材料及混凝土試體，應交由依標準法授權之實驗室認證 機構檢驗…」（見原審卷㈡第201 頁背面），係以試體檢驗 結果為準相符，益徵系爭訂貨辦法所訂瑕疵檢驗方法及標準 ，合乎上訴人業主之要求，並無不當減輕或加重雙方責任情 形，上訴人主張系爭訂貨辦法第3 條、第6 款約定顯失公平 云云，亦不足採。 ⒊又被上訴人交付上訴人供愛河水質改善工程使用之預拌混凝 土，經採取試體養護28天後送檢測，結果顯示抗壓強度均達 設計強度210kgf/c㎡，均屬合格之事實，有卷附訴外人即該 工程監造商達西工程顧問股份有限公司（下稱達西公司）10 4 年1 月23日函附實險室檢驗合格報告可稽（見原審卷㈠第 100 至106 頁），並有證人即該工程監造人員莊永昇證稱： 愛河水質改善工程係每50立方公取樣一次，平均每6 至7 台 車取樣一次，取樣過程係以通過上訴人之壓送車（即浦泵車 ，下同）為分段點，在此之前，經伊會同上訴人員在場，由 伊指定從那一部車採樣，被上訴人之員工即依現場指示製作 試體，該試體經交由被上訴人養護達28天後，由被上訴人送 往高雄市政府認可之實驗室檢測，伊再與上訴人之品管人員 （按：指張凱文）一起到實驗室觀測，並作成檢驗報告，… 伊所採取者多為通過壓送車前的檢體，除非通過壓送車後之 混凝土坍度前後差很多，伊才會在通過後再採取檢體，…如 果沒有異狀，就不會再取樣，…取樣製作樣品時，會在上面 簽名，並標示日期及該批材料準備澆灌的位置，將之貼在試 體上面，翌日交由被上訴人之員工帶走，28天養護期滿，則 由被上訴人之員工將試體送到實驗室，伊再會同上訴人員工 前往實驗室，伊會由試體上之簽名封條確認試體與取樣時之 樣品是否同一，伊監工至102 年12月19日，上開期間並無試 體檢驗不合格情形，…檢驗報告亦經張凱文簽名，並由達西 公司技師杜俊明判讀檢驗結果之數值是否符合工程約定（見 原審卷㈠第114 、117 至118 、119 頁）等語為憑，被上訴 人主張其給付之預拌混凝土均合乎債之本旨，並無瑕疵，核 與前開證據相符，應屬可採。 ⒋上訴人雖辯稱：被上訴人交付供愛河水質改善工程使用之預 拌混凝土成品，經鑽心取樣之檢驗結果，均不符約定抗壓強 度210kgf/c㎡，可見被上訴人並非依廠驗合格之配方，交付 由純水泥組成之預拌混凝土，而是提供摻入飛灰或爐石粉之 產品，致混凝土成品因熟成時間不足60日，而無法達到約定 抗壓強度，被上訴人既未依約提供純水泥配方之預拌混凝土 ，即難僅憑試體檢測合格之結果，遽謂被上訴人已依債務本 旨履行出賣人義務云云。惟被上訴人否認將飛灰或爐石粉摻 入預拌混凝土，並稱：其交付之預拌混凝土係以水、水泥及 石子組成之純水泥，本件既不能排除預拌混凝土卸料後，因 上訴人不當施工、搗築、保養或加水，致成品抗壓強度不足 之可能性，自不能僅憑成品抗壓強度未達約定強度，遽謂被 上訴人給付之預拌混凝土有瑕疵等語。查： ⑴上訴人主張其在愛河水質改善工程之混凝土搗實、澆置養護 等階段，並無施工疏失等情，雖有兩造不爭執形式上真正之 施工檢驗抽查申請表可稽（見本院卷第27至123 頁），並有 證人莊永昇證稱：上訴人之員工在混凝土搗實、養護階段， 並沒有什麼疏失，…愛河水質改善工程在混凝土搗築、養護 部分所需技術不高，因該工程之牆壁很厚，再加上有地下水 ，因此牆面基礎不需特別養護（見原審卷㈠第116 頁）等語 ，及證人即該工程監造主任杜俊明證稱：愛河水質改善工程 之混凝土施工、養護過程均依契約施工規範辦理，現場都有 作成施工品質管理紀錄，都OK，混凝土成品進行鑽心試驗取 得之樣品也沒有蜂窩現象，可見有確實搗實（見本院卷第13 8 頁）等語為憑。惟由證人莊永昇之證詞僅能推知愛河水質 改善工程關於混凝土施工無須特別養護；由證人杜俊明所稱 鑽心樣品表面沒有蜂窩現象乙節，僅能推知混凝土成品確有 搗實，至於上訴人在混凝土澆置階段是否有依施工規範第03 310 章第三節施工項下3.2.2 規定：「水平或垂直構材混凝 土之澆置，必需待其下側新澆置支承構材之混凝土，已達到 要求強度後方可澆置」、「混凝土應連續澆置，且應於混凝 土拌和後，於規定時間內儘速澆置」、「混凝土應以適當之 厚度分層澆置，並應於下層混凝土凝結前，澆置上層混凝土 ，一般上下層間之澆置間隔時間不超過45分鐘，以免形成冷 縫或脆弱面」（見原審卷㈡第200 頁背面）等方式施工，則 尚乏證據證明，參諸上訴人以被上訴人交付之預拌混凝土施 作愛河水質改善工程之水質淨化槽體，經監造單位為全面性 現場鑽心採樣檢測混凝土成品強度之結果顯示，35組鑽心試 體中，達合格標準者為18組、有條件接受者為13組、須拆除 者為4 組，有水利局103 年5 月2 日函文在卷可稽（見原審 卷㈠第34頁），可見以被上訴人交付之預拌混凝土施作之成 品經28天齡期熟成，僅4 組試體不合格，不合格率約佔全部 試體之1/10，而被上訴人所提供之預拌混凝土均係按生產線 上電腦設定之配方比例生產，每台車載送之預拌混凝土之配 方配比均相同等情，亦據證人即被上訴人之廠長劉天林陳明 在卷（見本院卷第193 、195 頁），則上訴人以相同配方比 例之預拌混凝土施作成品，其熟成結果卻不相同，即不能排 除該結果係受卸料後上訴人不當之施工、搗築、保養或加水 所影響之可能性，暨環保署於102 年12月10日派員查察愛河 水質改善工程，經記缺點33點，其中屬上訴人施工品質缺失 者為11點，有水利局103 年1 月10日函文為憑（見原審卷㈠ 第32頁），益徵上訴人施工仍有不當、尚待改善之處，自不 能僅憑監造人員在前開期間之施工檢驗抽查申請表「評核」 欄勾選「檢驗合格」，遽謂上訴人之施工並無疏誤（參見10 2 年10月29日開始進行混凝土作業之日起至102 年12月10日 環保署鑽心採樣之日止申請表單，見本院卷第95至118 頁） 。 ⑵又上訴人主張被上訴人在預拌混凝土中摻入飛灰，致不能在 28天內達到約定之抗壓強度等情，雖有證人莊永昇證稱：… 環保署於102 年12月間抽樣檢測，發現鑽心圓柱試體的強度 不足，當下伊認為混凝土通過壓送車時縱有加水，強度也不 會連210kgf/c㎡的八成五都不到，伊當時有請被上訴人員工 前來工地辦公室說明，印象中被上訴人的技術人員向伊表示 有加入飛灰，伊事後也有詢問實驗室的正修大學教授為何會 如此，教授也說有可能是加入飛灰所致，…但廠驗當時被上 訴人所提供之混凝土配方設計表記載，飛灰用量是零（見原 審卷㈠第116 頁）等語；及證人杜俊明證稱：愛河水質改善 工程所使用的是一般常用的混凝土，…既然施工上沒問題， 那就是材料的問題，由於預拌混凝土的製作、運送、水池養 護都是被上訴人做的，施工上會發生這麼多混凝土強度不足 ，伊認為是材料預拌時的配比就有問題，…伊懷疑廠商可能 為了取代水泥，加入飛灰、細灰、爐石等材料後，導致混凝 土剛抹上之早期強度無法提升，才會出現工地中普遍有1/2 的混凝土不合格的情形（見本院卷第138 、139 頁）等語為 憑。但查： ①被上訴人給付上訴人之預拌混凝土係由純水泥所構成，並未 添加飛灰或爐石粉乙節，有被上訴人提出之102 年11月4 日 、9 日、12日、18日、26日混凝土配比電腦報表、送貨單及 混凝土配合比例設計計算表在卷可稽（見原審卷㈠第196 至 205 、206 至220 、36頁），並有證人即被上訴人之廠長劉 天林證稱：該報表是當天叫料的客戶，在輸入代號後，電腦 就會印出該報表，…由該報表可看出各客戶設定的水泥、砂 石等配比及出料、當日產量等，…電腦設定的配方已經被鎖 定，經品管人員確認客戶要求的混凝土配方比後，就會設定 密碼與代號，輸入電腦，工廠人員在客戶叫料時輸入客戶代 號，機器就會按代號的配比出料，…上訴人訂購預拌混凝土 的配方編號是G210，「砂1 」、「砂2 」是指沙子有分粗沙 、細沙；「石1 、「石2 」是指石頭有分三分石、六分石； 「水3 」就是水；「泥」就是水泥；「藥」就是藥劑，…上 訴人是要純水泥，所以配方裡沒有飛灰，…所使用的水泥料 量為每立方公尺318 公斤水泥（見本院卷第193 、194 、19 7 頁）等語為憑，應認真實。上訴人雖否認前開電腦報表內 容之真正，惟被上訴人依電腦報表所載配方出產之預拌混凝 土，經上訴人會同監造人員塑製試體，養護28天後送驗，檢 測結果顯示其抗壓強度已達約定強度210kgf/c㎡乙節，已如 前述，足見上開電腦報表所載內容非虛，上訴人復未提出其 他足以動搖本院心證之反證，其辯解即難採信。 ②另參觀諸證人杜俊明證稱：載運預拌混凝土的車到達工地後 ，即由監造工程師會同上訴人之品管工程師塑製混凝土圓注 試體，取樣完成後，是否需封存則視個人而定，翌日送往養 護池養護28天後，再從養護池取出送往實驗室檢驗，當天採 樣的試體就是當天要澆灌的材料，是在澆灌前先取得試體， 採樣當天材料就拿去施工了（見本院卷第142 頁）等語，可 知上訴人會同監造人員所採取之試體與施作成品均來自同一 批預拌混凝土，其成分當屬相同，倘該批預拌混凝土中經摻 入飛灰或爐石粉，致需時28天以上始能熟成達到約定抗壓強 度，衡情試體經以水池養護28天後，亦難以達到約定抗壓強 度，當無試體熟成已達約定強度，而施作成品卻不合格之理 ，證人杜俊明亦坦承：本件鑽心測試與實體樣品送驗之強度 落差超過一成以上，在學理上無法解釋其原因（見本院卷第 139 頁正反面），既上訴人前開主張尚非經驗及論理法則所 能解釋，自不能僅憑證人莊永昇、杜俊明之臆測遽為對被上 訴人不利之判斷。 ③再者，上訴人主張被上訴人交付之預拌混凝土中摻有飛灰或 爐石粉，均係以上訴人施作、搗築、澆置混凝土之過程並無 錯誤，作為推論前提（見本院卷第151 頁），惟上訴人所為 舉證尚不能證明其施作混凝土成品之過程係無瑕疵，業經本 院審認如前，上訴人前揭推論前提（即上訴人施工無錯誤、 瑕疵）既不成立，即難謂其推論結果為理所當然。上訴人另 主張被上訴人係以室內溫水養護試體28天後送驗，因養護溫 度較高且環境條件穩定，始致試體熟成速度較工地現場以灑 水澆置方式為快云云，雖有證人莊永昇證稱：試體與現場成 品強度會有這麼大落差（按：指試體全部合格，但成品卻有 1/2 不合格），主要是養護過程有問題，因為加溫養護，強 度會直線往上飆，但施工現場的混凝土不可能用機器設備加 溫養護（見原審卷㈠第116 至117 頁）等語為憑，惟其前開 證詞與兩造不爭執形式上真正之試體檢驗報告記載，各該試 體係在水中以常溫養護（見原審卷㈠第101 至106 頁）乙情 ，已有未合，證人莊永昇復坦承：伊並未親見被上訴人以加 溫設備養護試體，只是在廠驗時看到被上訴人有這樣的設備 （見原審卷㈠第117 頁），可見莊永昇關於被上訴人使用加 溫設備養護試體之陳詞，乃出於個人主觀臆測，要非真實， 上訴人復未提出其他證據以實其說，亦難採信。 ④上訴人復主張：被上訴人所提供以純水泥為成分之預拌混凝 土售價，顯然低於其他同業，自不能排除被上訴人藉由在其 中摻入飛灰或爐石粉等材料，以降低供貨成本之可能云云。 惟被上訴人否認之，陳稱：其供貨價格合乎市場行情，亦無 不敷成本或售價不合理情形（見本院卷第251 至252 頁）， 並提出其於102 年8 、9 月間之水泥、砂、三分石、六分石 等材料之進貨發票為憑（見本院卷第254 至257 頁）。查上 訴人前開主張雖據其提出東遠股份有限公司、環球水泥股份 有限公司、超群混凝土工業股份有限公司、亞東預拌混凝土 股份有限公司等其他廠商提供相同熟成日數、抗壓強度之純 水泥報價單、訂購單為憑（見本院卷第241 至246 、157 、 201 至202 頁），惟各預拌廠所生產之預拌混凝土，因其所 需材料來源均不相同，實難查明其成本，亦無相關資料可資 參照，有台灣區預拌混凝土工業同業公會105 年5 月17日函 文為憑（見本院卷第232 頁），是在各該預拌廠生產成本未 明的情形下，已然欠缺比價基礎，更遑論其中部分預拌廠於 105 年6 月出具之報價，距兩造成立系爭買賣契約時點102 年8 、9 月已將近3 年，其市場價格比較基期顯然不同（見 本院卷第243 、245 、246 頁），自不能僅憑上訴人向各該 預拌廠詢價、報價之結果，遽謂被上訴人之供貨價格有何違 常，附此敘明。 ⒌從而，被上訴人給付上訴人之預拌混凝土試體檢測結果，均 合乎約定之抗壓強度，上訴人則未能舉證證明被上訴人交付 供愛河水質改善工程使用之部分預拌混凝土因摻有飛灰或爐 石粉，致成品熟成速度較慢，不能於28天齡期達到抗壓強度 210kgf/c㎡，而有瑕疵。被上訴人提出之證據既已證明其所 為給付合乎債務本旨，且上訴人提出之反證尚不能動搖本院 心證，使本院信被上訴人之給付係有瑕疵，則依舉證責任分 配原則，自應由上訴人負不能舉證之不利益，故被上訴人主 張其已依債之本旨而為給付，且其給付並無瑕疵，應屬可採 。 ㈡被上訴人依系爭買賣契約之法律關係，請求上訴人給付貨款 ，有無理由？上訴人所為同時履行抗辯、減少買賣價金及抵 銷抗辯，是否可採？ ⒈按買受人對於出賣人有交付約定價金之義務，觀諸民法第36 7 條規定文義自明。又上訴人因系爭工程向被上訴人訂購預 拌混凝土，尚積欠被上訴人貨款2,547,775 元迄未給付之事 實，為兩造所不爭執（見原審卷㈡第254 頁），而被上訴人 給付上訴人之預拌混凝土均合乎債務本旨，並無瑕疵，亦據 本院審認如前，則被上訴人依系爭買賣契約之法律關係，請 求上訴人給付貨款2,547,775 元及遲延利息，為有理由。 ⒉上訴人迄未舉證證明被上訴人交付之預拌混凝土係有瑕疵， 則上訴人以被上訴人所給付不符債之本旨為由，所為同時履 行抗辯，並據此主張被上訴人應負物之瑕疵擔保責任，援依 民法第365 條規定求予減少買賣價金，均無理由，為不可採 。此外，上訴人以被上訴人所提供之預拌混凝土有瑕疵，致 其於愛河水質改善工程施作之混凝土成品因抗壓強度未達約 定強度，遭水利局要求拆除重作，並予減價、罰款、課扣逾 期違約金，合計受損害5,504,279 元（見本院卷第147 頁背 面至148 頁）為由，主張其對被上訴人有債務不履行損害賠 償債權或侵權行為損害賠償債權存在，並執為抵銷抗辯云云 ，因上訴人未能舉證證明前開損害之所生係可歸責於被上訴 人，要難認上訴人對被上訴人有可供抵銷之主動債權存在， 上訴人所為抵銷抗辯，亦不可採。 ㈢上訴人依民法第227 條第2 項或第184 條第1 項前段規定， 反訴請求被上訴人賠償因預拌混凝土施工後成品強度不足所 致損害，有無理由？ 查上訴人主張被上訴人交付之預拌混凝土有瑕疵，致其受有 損害5,504,279 元云云，未據上訴人舉證以實其說，已如前 述，上訴人猶執此提起反訴，依民法第227 條第2 項或第18 4 條第1 項前段規定，請求被上訴人賠償損害，均無理由。 六、綜上所述，被上訴人依系爭買賣契約之法律關係，請求上訴 人給付2,547,775 元，及起訴狀繕本送達翌日103 年8 月9 日起（見原審卷㈠第33頁）至清償日止，按年息5%計算之利 息，為有理由，應予准許。上訴人依民法第227 條第2 項或 第184 條第1 項前段規定，反訴請求被上訴人給付5,504,27 9 元及遲延利息，為無理由，不應准許。原審就本、反訴均 為上訴人敗訴之判決，於法並無違誤，上訴人上訴意旨指摘 原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。 七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 105 年 8 月 31 日 民事第四庭 審判長法官 徐文祥 法 官 李昭彥 法 官 賴文姍 以上正本證明與原本無異。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其 未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（ 均須按他造當事人之人數附繕本）。 上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註 條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判 費。 中 華 民 國 105 年 8 月 31 日 書 記 官 黃瓊芳 附註： 民事訴訟法第466 條之1 ： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。