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臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　 104年度重上字第23號 上　訴　人　邱淑珍 訴訟代理人　趙家光律師 　　　　　　鄭鈞懋律師 被上訴人　　胡百晁 　　　　　　胡斌 前列二人共同 訴訟代理人　李玲玲律師 上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記等事件，上訴人對於民國 103 年12月10日臺灣高雄地方法院103 年度重訴字第176 號第一 審判決提起上訴，本院於104 年7 月29日言詞辯論終結，判決如 下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 按當事人就判決之脫漏部分聲明不服者，以聲請補充判決論， 民事訴訟法第233 條第2 項後段定有明文。此項聲明不服，既 視為補充判決之聲請，應由為判決之原法院就其聲請為裁判。 上級法院不得以下級法院裁判之脫漏部分，既經當事人聲明不 服，逕行自為裁判，以免剝奪當事人審級之利益。（參看最高 法院86年度台上字第1569號裁判意旨）因本件上訴人於原審起 訴時聲明：⒈確認被上訴人間就坐落高雄市○○區○○段○○○ ○號土地暨其上515 建號即門牌號碼高雄市○○○路○○○ 巷○○ 弄○○號之房屋（下合稱系爭房地），於民國102 年8 月19日所 為買賣契約之債權行為，及於102 年9 月24日移轉所有權登記 之物權行為均無效。⒉胡斌應將系爭房地之所有權移轉登記予 以塗銷。⒊胡百晁應於前項塗銷登記後將系爭房地所有權回復 登記予上訴人等語。嗣於103 年8 月14日民事準備書狀㈠即追 加聲明為：先位聲明：㈠確認被上訴人間於102 年8 月19日就 坐落高雄市○○區○○段○○段000 0000000地號土地所有權 全部、同段177 、178-96地號土地應有部分各99分之1 （後3 筆土地下稱系爭土地），暨其上515 建號即門牌號碼高雄市○ ○區○○○路○○○ 巷○○弄○○號建物（含共同使用部分建號549 號、未辦保存登記建物建號642 號、下合稱549 及642 建號建 物）所為之買賣契約及於102 年9 月24日移轉所有權登記之行 為均無效；㈡胡斌應將上開不動產於102 年9 月24日以買賣為 原因所為之所有權移轉登記予以塗銷。㈢胡百晁應於前項塗銷 登記後將上開不動產所有權回復登記予上訴人；備位聲明：㈠ 請求撤銷被上訴人間於102 年8 月19日就坐落高雄市○○區○ ○段○○段000 0000000地號土地所有權全部、同段177 、17 8 之96號地號土地應有部分各99分之1 ，暨其上515 建號即門 牌號碼高雄市○○區○○○路○○○ 巷○○弄○○號建物（含549 及 642 建號建物）所為之買賣契約及於102 年9 月24日移轉所有 權登記之行為；㈡胡斌應將上開不動產於102 年9 月24日以買 賣為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷。㈢胡百晁應於前項 塗銷登記後將上開不動產所有權回復登記予上訴人等語，且上 訴人起訴時即以系爭土地、房地及549 、642 建號建物標售總 金額繳納裁判費一情，有上訴人之民事起訴狀、103 年5 月14 日自行收納款項收據、103 年8 月14日民事準備書狀㈠、原審 103 年11月19日言詞辯論筆錄在卷可考（見原審卷第3 頁、第 2 項、第214 頁至第218 頁、第254 頁至第255 頁）。亦即上 訴人除已於民事準備書狀㈠追加聲明，請求之範圍包括系爭土 地、549 及642 建號建物，且悉數繳納第一審裁判費。原審判 決未於事實欄記載上訴人關於追加系爭土地、549 及642 建號 建物為請求之聲明，僅載明上訴人起訴主張先位聲明：⒈確認 被上訴人間就系爭房地於102 年8 月19日所為買賣契約之債權 行為，及於同年9 月24日移轉所有權登記之物權行為均無效。 ⒉胡斌應將前項系爭房地之所有權移轉登記予以塗銷。⒊胡百 晁應於前項塗銷登記後將系爭房地所有權回復登記予上訴人； 備位聲明：被上訴人間就系爭房地於102 年8 月19日所為買賣 契約之債權行為，及於同年9 月24日移轉所有權登記之物權行 為均應予撤銷等語，且理由欄亦僅就上開坐落高雄市○○區○ ○段○○○ ○號土地暨其上515 建號即門牌號碼高雄市○○○路 ○○○ 巷○○弄○○號之房屋即系爭房地為判斷，而未就系爭土地、 549 及642 建號建物予以裁判，有原審判決附卷可參（見原審 判決第1 頁至第2 頁），並判決駁回上訴人先備位之訴。如此 足認原審判決就上訴人先備位聲明已請求裁判之訴訟標的即系 爭土地、549 及642 建號建物部分有所脫漏。是以揆諸上開說 明，上訴人就先備位之訴裁判脫漏部分聲明不服，則應以聲請 補充判決論，本院另以裁定移送於原法院管轄，由原審以判決 補充之，本院自不得就此部分逕予判決，合先敘明。 上訴人起訴主張：上訴人前於100 年6 月15日競標原審99年度 司執字第135305號強制執行事件（下稱系爭執行事件）所拍賣 系爭土地，及系爭房地（含549 及642 建號建物）與被上訴人 胡百晁約定，借用其名義參與投標登記，並由上訴人繳納投標 保證金新臺幣（下同）1,420,000 元。嗣胡百晁以7,368,000 元得標後，即由上訴人以系爭房地向銀行貸款5,520,000 元， 另於同年月21日匯款45萬元予胡百晁以支付尾款，而取得系爭 房地權利移轉證書後，業於同年7 月7 日辦理系爭房地所有權 移轉登記完畢。嗣胡百晁竟與被上訴人胡斌於102 年8 月19日 就系爭房地通謀虛偽成立買賣契約，復於同年9 月24日將系爭 房地移轉登記與胡斌所有。因被上訴人明知系爭房地為上訴人 所有，上訴人自得請求確認被上訴人間就系爭房地所為之買賣 契約及移轉所有權登記之行為均無效。又被上訴人縱有買賣系 爭房地之真意，亦屬詐害上訴人債權之行為，應予撤銷。另上 訴人以起訴狀繕本之送達為終止借名登記關係之意思表示，胡 百晁應於胡斌塗銷系爭房地之所有權登記後，將系爭房地所有 權回復登記予上訴人。爰先位聲明依民事訴訟法第247 條第1 項前段、民法第87條、第113 條、第179 條、第242 條、第54 1 條第2 項；備位聲明依民法第244 條第2 項、第4 項之規定 ，提起本訴等語。求為判決：先位聲明㈠確認被上訴人間就系 爭房地於102 年8 月19日所為買賣契約之債權行為，及於102 年9 月24日移轉所有權登記之物權行為均無效。㈡胡斌應將系 爭房地之所有權移轉登記予以塗銷。㈢胡百晁應於前項塗銷登 記後將系爭房地所有權回復登記予上訴人；備位聲明：㈠被上 訴人間就系爭房地於102 年8 月19日所為買賣契約之債權行為 ，及於102 年9 月24日移轉所有權登記之物權行為均應予撤銷 。㈡胡斌應將系爭房地之所有權移轉登記予以塗銷。㈢胡百晁 應於前項塗銷登記後將系爭房地所有權回復登記予上訴人。（ 原審為上訴人全部敗訴之判決，經上訴人聲明不服）於本院聲 明：㈠原判決廢棄。㈡先位聲明：⒈確認被上訴人間就系爭房 地於102 年8 月19日所為買賣契約之債權行為，及於102 年9 月24日移轉所有權登記之物權行為均無效。⒉胡斌應將系爭房 地之所有權移轉登記予以塗銷。⒊胡百晁應於前項塗銷登記後 將系爭房地所有權回復登記予上訴人。㈢備位聲明：⒈被上訴 人就系爭房地於102 年8 月19日所為買賣契約之債權行為，及 於102 年9 月24日移轉所有權登記之物權行為均應予撤銷。⒉ 胡斌應將系爭房地之所有權移轉登記予以塗銷。⒊胡百晁應於 前項塗銷登記後將系爭房地所有權回復登記予上訴人。 被上訴人則以：上訴人為采益建設有限公司董事長，胡百晁則 任其特別助理外，另與上訴人合夥從事競標法拍屋，約定由上 訴人負責出資，胡百晁負責找人出名投標、辦理貸款、登記等 ，以節省相關稅負，事後再斟酌所得分配利潤。系爭房地原係 上訴人與胡百晁合夥投標之物件之一，因上訴人與胡百晁於10 2 年間合意終止合夥關係，經清算後，上訴人同意分配系爭房 地給胡百晁，作為應分得之利潤，胡百晁乃為系爭房地之所有 權人。嗣胡百晁將系爭房地售與胡斌，胡斌亦有交付價金，並 無通謀虛偽意思表示或詐害債權情事，亦無不當得利等語置辯 。於本院聲明如主文所示。 兩造所不爭執之事項： ㈠自99年12月中旬起，上訴人即與被上訴人約定將上訴人出資購 得之不動產如原審卷第72頁所示附表，登記為被上訴人所有， 其中系爭土地及房地乃係訴外人萬泰銀行於99年間聲請就訴外 人廖進結財產強制執行之標的，經原審法院民事執行處（下稱 執行法院）以系爭執行事件受理，嗣於100 年6 月15日由胡百 晁出價7,368,000 元得標，且於是日親自簽名於不動產拍賣筆 錄，又於100 年6 月22日有以胡百晁名義具狀陳明剩餘價金5, 948,000 元為其向臺灣銀行五福分行借貸，聲請將不動產權利 移轉證書、證明書、塗銷抵押權登記函寄交該分行法定代理人 陳永清等語，並附其為借款人之放款借據、民事委任書（委任 人胡百晁、受任人陳永清），執行法院於同日收受剩餘價金後 ，乃於同年月24日核發塗銷不動產查封及辦理移轉登記函、不 動產權利移轉證書等，地政機關則於100 年7 月7 日登記由胡 百晁因拍賣取得系爭土地及房地（含549 及642 建號建物）所 有權。被上訴人另於102 年9 月18日委任高雅惠申請移轉系爭 土地及房地所有權，經地政機關於同年月24日以買賣為由，登 記為胡斌所有。 ㈡被上訴人於102 年8 月19日就系爭土地及房地（含549 及642 建號建物）訂立買賣契約後，胡斌即於同年9 月26日另向銀行 貸款償還系爭土地及房地（含549 及642 建號建物）原以胡百 晁為名義之貸款5,485,101 元，並持續繳納後續貸款，復於同 年月30日匯款1,814,929 元予胡百晁。 協商整理兩造之爭點如下： ㈠上訴人與胡百晁間就系爭房地是否成立借名登記契約？被上訴 人間就系爭房地之買賣及所有權移轉登記契約是否為通謀虛偽 意思表示而為無效？若是，上訴人得否依民法第87條、第113 條、第179 條、第242 條、第541 條第2 項之規定，請求胡斌 將系爭房地之所有權移轉登記予以塗銷，及胡百晁應於前開塗 銷登記後，將系爭房地所有權回復登記予上訴人？ ㈡被上訴人有何詐害上訴人借名登記契約債權之行為？其證據方 法為何？上訴人得否依民法第244 條第2 項、第4 項之規定請 求胡斌將系爭房地之所有權移轉登記予以塗銷，及胡百晁應於 前開塗銷登記後，將系爭房地所有權回復登記予上訴人？ 上訴人與胡百晁間就系爭房地是否成立借名登記契約？被上訴 人間就系爭房地之買賣及所有權移轉登記契約是否為通謀虛偽 意思表示而為無效？若是，上訴人得否依民法第87條、第113 條、第179 條、第242 條、第541 條第2 項之規定，請求胡斌 將系爭房地之所有權移轉登記予以塗銷，及胡百晁應於前開塗 銷登記後，將系爭房地所有權回復登記予上訴人？ ㈠按稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方 名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為 出名登記之契約。故除雙方另有約定外，出名登記之一方僅負 出名之義務，並無其他義務。（參照最高法院103 年度台上字 第2694號裁判意旨）次按民事訴訟如係由原告主張權利者，應 先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之 事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證 據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，最高法院17年上字第917 號民事判例要旨可資參照。又按第三人主張表意人與相對人通 謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責，最高法院48 年台上字第29號民事判例要旨亦可參佐。再按民法第87條第1 項所謂通謀虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非 真意之表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表 意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當，若僅一方 無欲為其意思表示所拘束之意，而表示與真意不符之意思者， 尚不能指為通謀而為虛偽意思表示，在贈與或買賣契約，亦不 能僅因契約當事人間有特殊親誼關係或價金之交付不實，即謂 該贈與或買賣係通謀虛偽成立。（參見最高法院86年度台上字 第3865號裁判意旨） ㈡經查：自99年12月中旬起，上訴人即與被上訴人約定將上訴人 出資購得之不動產如原審卷第72頁所示附表，登記為被上訴人 所有，其中系爭房地係執行法院以系爭執行事件受理，而於10 0 年6 月15日執行拍賣時，由胡百晁得標，並親自簽名於不動 產拍賣筆錄，又於100 年6 月22日有以胡百晁名義具狀陳明剩 餘價金為其向臺灣銀行五福分行借貸，聲請將不動產權利移轉 證書、證明書、塗銷抵押權登記函寄交該分行法定代理人陳永 清等語，並附其為借款人之放款借據、民事委任書，執行法院 於同日收受剩餘價金後，即於同年月24日核發塗銷不動產查封 及辦理移登記函、不動產權利移轉證書等，地政機關則於同年 7 月7 日登記由胡百晁因拍賣取得系爭房地所有權。被上訴人 另於102 年9 月18日委任高雅惠申請移轉系爭房地所有權，經 地政機關於同年月24日以買賣為由，登記為胡斌所有等節，為 兩造所不爭執（見本院卷第158 頁至第159 頁），並經本院核 閱系爭執行事件卷無訛，復有該卷所附系爭執行事件不動產拍 賣筆錄、投標書、100 年6 月22日民事聲請狀、放款借據、民 事委任書、塗銷不動產查封及辦理移登記函可據，及不動產權 利移轉證書、異動索引、土地暨建築改良物所有權買賣移轉契 約書、登記申請書、非屬贈與財產同意移轉證明書、土地暨建 物登記謄本在卷可稽（見原審卷第14頁至第15頁、第42頁至第 47頁、第48頁至第70頁、本院卷第59頁至第68頁）。足認上訴 人與胡百晁曾約定含系爭房地如原審卷第72頁所示附表內編號 1 、2 、6 、7 不動產登記於胡百晁名下，且系爭房地業已移 轉登記為胡斌所有。 ㈢次查：受僱於上訴人經營之采益建設有限公司會計江曉晴乃依 上訴人指示，並經胡百晁同意，以其名義標購系爭房地，系爭 房地投標時之保證金及尾款均由上訴人支付，償還貸款本息亦 由上訴人定期交由江曉晴存入胡百晁帳戶，而繳納至102 年5 月，胡百晁則自同年6 月起償還貸款本息，且上訴人知悉胡百 晁將系爭房地移轉所有權登記與胡斌，因辦理前，江曉晴曾向 上訴人詢問，上訴人僅表示會與胡百晁討論等情，及同時期上 訴人借用胡百晁名義登記之不動產（見原審卷第72頁附表內編 號1 、2 、6 、7 所示），除系爭房地外，均已變更登記為上 訴人所有，又系爭房地之所有權狀原由上訴人保管等節，業據 證人江曉晴結證綦詳（見原審卷第158 頁至第163 頁）。足認 上訴人與胡百晁間約定借名登記之不動產，於系爭房地自胡百 晁移轉登記與胡斌之同時期，其餘均移轉登記為上訴人所有， 又胡百晁自102 年6 月開始即負責償還系爭房地之貸款本息， 且上開事實為上訴人所知悉。 ㈣又查：負責辦理系爭房地所有權移轉登記之代書高雅惠係因受 上訴人及胡百晁之委任，並經上訴人交付保管中之系爭房地所 有權狀等資料後，始辦理系爭房地所有權移轉登記與胡斌，且 胡斌即另行辦理貸款以償還胡百晁名義之系爭房地貸款。同時 上訴人及胡百晁、胡斌亦委任高雅惠將其他胡百晁、胡斌名下 之不動產辦理所有權移轉登記與上訴人，因雙方各自擔心無法 取得自己之不動產，全部過戶之代書費用是胡百晁支付，稅金 及規費則是上訴人支付等節，業據證人高雅惠結證明確（見原 審卷第166 頁至第168 頁），復有上訴人不爭執其真正由被上 訴人提出其持有高雅惠出具之收費明細單影在卷可稽（見本院 卷第156 頁、原審卷第87頁至第91頁）。佐以系爭房地原借名 登記為胡百晁所有，及依前揭證人江曉晴證稱：系爭房地之所 有權狀係由上訴人保管，系爭房地投標保證金及尾款均由上訴 人支付，貸款亦由上訴人繳納至102 年5 月等語，足認於102 年9 月18日上訴人與胡百晁將系爭房地及如原審卷第72頁所示 附表編號1 、2 、6 不動產，分別移轉登記與胡斌、上訴人前 ，上訴人與胡百晁確實就上開不動產有借名登記契約，惟上訴 人自行同意交付含系爭房地之前揭不動產所有權狀與高雅惠， 並與胡百晁共同委任高雅惠，辦理系爭房地及前揭附表內編號 1 、2 、6 不動產所有權，分別移轉登記與胡斌、上訴人，於 斯時上訴人與胡百晁即已合意終止系爭房地之借名登記契約， 且雙方顯合意移轉系爭房地所有權登記與胡斌、以移轉除系爭 房地外如原審卷第72頁所示附表編號1 、2 、6 不動產所有權 登記與上訴人。被上訴人所辯上訴人確實同意由胡百晁將系爭 房地移轉登記予胡斌等語，應屬可採。否則上訴人與胡百晁就 系爭房地既已終止借名登記契約，依常情上訴人應請求胡百晁 移轉系爭房地所有權登記與上訴人，併其餘不動產為相同之辦 理，惟上訴人經江曉晴告知系爭房地所有權將移轉登記與胡斌 後，猶交付系爭房地所有權狀及與胡百晁共同委任高雅惠辦理 移轉系爭房地所有權登記與胡斌，益徵上訴人與胡百晁於102 年9 月18日系爭房地之借名登記契約終止時，同意胡百晁移轉 系爭房地所有權與胡斌，亦即自此終止時起上訴人與胡百晁間 已無何借名登記關係，從而上訴人自無從以起訴狀繕本之送達 再就已終止之借名登記契約再為終止之意思表示，且胡百晁亦 已無負有將系爭房地所有權回復登記予上訴人之債務。 ㈤再查：被上訴人於102 年8 月19日就系爭房地訂立買賣契約後 ，胡斌即於同年9 月26日另向銀行貸款償還系爭房地原以胡百 晁為名義之貸款5,485,101 元，並持續償還貸款本息中，復於 同年月30日匯款1,814,929 元予胡百晁一情，為兩造所不爭執 （見本院卷第158 頁至第159 頁），並有上訴人不爭執其真正 之胡百晁、胡斌之銀行存摺影本、放款借據、匯款申請書回條 聯、收據附卷可據（見本院卷第156 頁、原審卷第102 頁至第 108 頁、第247 頁至第249 頁）。足認被上訴人間就系爭房地 之買賣，確有交付買賣價金。而上訴人僅引用其高雄銀行存摺 、胡百晁臺灣銀行存摺等影本及證人江曉晴證述（見原審卷第 7 頁至第1 2 頁），主張系爭房地之保證金142 萬元、尾款45 萬元、相關稅賦、規費，及102 年5 月以前之貸款，均由其出 資繳納，予以證明被上訴人間就系爭房地成立之債權及物權行 為均係通謀虛偽意思表示等語（見本院卷第155 頁至第156 頁 ）。惟上開主張及舉證僅足以認定上訴人與胡百晁間於102 年 5 月以前就系爭房地有借名登記契約關係，此外，上訴人並未 就被上訴人間就系爭房地之買賣及所有權移轉登記契約意思表 示均非真意及相與為非真意之合意，舉證以實其說。是以揆諸 首揭說明，上訴人主張：上開契約均係通謀虛偽等語，即不足 採。從而被上訴人間就系爭房地之買賣及所有權移轉登記契約 既未因通謀虛偽意思表示而無效，則上訴人主張依民法第113 條、第179 條規定請求胡百晁回復原狀，併依民法第242 條規 定代位胡百晁請求胡斌回復系爭房地所有權登記與胡百晁，再 類推適用民法第541 條第2 項規定請求胡百晁將系爭房地所有 權移轉登記與上訴人等語，亦無足採。 ㈥至上訴人主張：上訴人交付系爭房地所有權狀，係因被上訴人 揚言若不交付，即不配合辦理原審卷第72頁附表所示所有權移 轉登記；又胡斌並無支付任何買賣價金，僅有貸款730 萬元， 且代書高雅惠不知實際交易價金及其支付方式，顯與常情有悖 ，再者，貸款730 萬元乃低於拍定標價，被上訴人間就系爭房 地成立之債權及物權行為顯係通謀虛偽意思表示而為無效等語 ，並請求再傳訊證人江曉晴，以證明上訴人有無同意胡百晁將 系爭房地所有權移轉登記與胡斌。惟查： ⒈上訴人與胡百晁間就系爭房地之借名登記契約業於102 年9 月 18日終止，且其等以胡百晁移轉系爭房地所有權與胡斌、以被 上訴人移轉除系爭房地外如原審卷第72頁所示附表編號1 、2 、6 不動產所有權登記與上訴人，而終止其等間全部不動產借 名登記契約，業如上述。若上訴人未同意胡百晁移轉系爭房地 所有權登記與胡斌，自應於上訴人與胡百晁終止前揭全部不動 產借名登記契約時，逕向胡百晁請求移轉系爭房地所有權登記 ，併其餘不動產為相同辦理，而非交付高雅惠系爭房地所有權 狀及委任其辦理移轉系爭房地所有權登記與胡斌。佐以上訴人 主張：上訴人交付系爭房地所有權狀，係因被上訴人揚言若不 交付，即不配合辦理原審卷第72頁附表所示不動產所有權移轉 登記等語，益徵上訴人與胡百晁確有約定分別移轉所有權登記 而終止前揭全部不動產借名登記契約，胡百晁始為同時履行之 抗辯。否則兩造既有借名登記契約，上訴人本得隨時終止而請 求移轉所有權登記，焉有受制胡百晁而不得不交付系爭房地所 有權狀之可能。上訴人上開主張顯違常情，而不足採。 ⒉被上訴人訂立系爭房地買賣契約後，胡斌即另向銀行貸款償還 系爭房地原以胡百晁為名義之貸款5,485,101 元，並持續償還 貸款本息，復匯款1,814,929 元予胡百晁，被上訴人顯有買賣 價金之交付一情，業如前述，是以上訴人主張：胡斌並無支付 任何買賣價金等語，乃與事實不符，自無足採。又系爭房地雖 以7,368,000 元拍定得標，惟除投標保證金由上訴人支出外， 其餘標金乃以胡百晁名義向臺灣銀行貸款5,485,101 元繳納， 且上訴人僅償還該貸款利息至102 年5 月，次月即由胡百晁償 還；又胡斌於102 年9 月26日另向銀行貸款償還系爭房地上開 5,485,101 元貸款一節，業如上述，雖該貸款金額低於系爭房 地標金7,368,000 元，惟胡斌另匯款1,814,929 元予胡百晁， 亦即被上訴人約定之買賣價金共計7,300,030 元（5,485,101 元＋1,814,929 元＝7,300,030 元），僅略少於前標金，而被 上訴人固為兄弟，惟其等就系爭房地價金約定乃屬雙方本於各 種考量而自由意願約定，尚難謂有何悖於常情之處。是以揆諸 首揭說明，第三人主張他人間互相故意為非真意之表示，乃需 舉證以實其說，尚不得僅因契約當事人間有特殊親誼關係或價 金之交付不實，即謂該贈與或買賣係通謀虛偽成立。因上訴人 就被上訴人間有互相故意為非真意之表示，並未舉證以實其說 ，從而上訴人主張：被上訴人間之價金低於系爭房地之得標價 值，故被上訴人間就系爭房地之買賣及所有權移轉登記契約均 係通謀虛偽意思表示而無效等語，尚非可採。 ⒊因證人江曉晴已於原審證稱：胡百晁告訴我自同年6 月起由他 繳納，也有告知我要將系爭房地過戶給胡斌，我都不知其原因 。我在系爭房地過戶給胡斌前，有向上訴人詢問此事，上訴人 回答說會跟胡百晁討論。討論及結果，我不清楚等語（見原審 卷第160 頁）。亦即，證人江曉晴業已證述其不知道上訴人是 否同意胡百晁移轉系爭房地所有權登記與胡斌，自無再行傳訊 之必要，併此敘明。 被上訴人有何詐害上訴人借名登記契約債權之行為？其證據方 法為何？上訴人得否依民法第244 條第2項、第4項之規定請求 胡斌將系爭房地之所有權移轉登記予以塗銷，及胡百晁應於前 開塗銷登記後，將系爭房地所有權回復登記予上訴人？ ㈠按對於債務人所為之無償或有償行為，提起撤銷之訴之債權人 ，必以其債權存在為先決條件，如其債權根本不存在，即無民 法第244 條之撤銷訴權可言。（參照最高法院83年度台上字第 54號民事裁判要旨） ㈡經查：上訴人與胡百晁間就系爭房地之借名登記契約業於102 年9 月18日終止，且其等約定胡百晁移轉系爭房地所有權與胡 斌、被上訴人移轉除系爭房地外如原審卷第72頁所示附表內編 號1 、2 、6 不動產所有權登記與上訴人，而終止雙方間全部 不動產借名登記契約，易言之，胡百晁移轉系爭房地所有權登 記與胡斌，乃基於其與上訴人合意終止借名登記契約之約定一 節，業如上述。如此即難認上訴人對胡百晁就系爭房地尚有終 止借名登記契約返還請求權。因上訴人對胡百晁無終止借名登 記契約返還求權存在，則該特定物請求權自無可能轉換為損害 賠償之債。是以揆諸上開說明，上訴人主張：被上訴人侵害上 訴人基於終止借名登記契約關係對胡百晁所生之返還請求權， 雖屬給付特定物為標的之債權，惟得轉換為損害賠償之債，因 上訴人為系爭房地支出保證金1,420,000 元、尾款450,000 元 、相關稅賦暨規費74,161元，及102 年6 月前之貸款利息252, 178 元，總額為2,196,339 元，暨200 萬元之裝潢費用，均係 上訴人之損害，金額在900 萬元以上，胡百晁並無資力賠償， 上訴人自得行使民法第244 條第2 項、第4 項規定之撤銷權， 請求胡斌將系爭房地之所有權移轉登記予以塗銷，及胡百晁應 於前開塗銷登記後，將系爭房地所有權回復登記予上訴人等語 ，即非可採。 綜上所述，上訴人先位聲明主張依民事訴訟法第247 條第1 項 前段、民法第87條、第113 條、第179 條、第242 條、第541 條第2 項之規定請求㈠確認被上訴人間就系爭房地於102 年8 月19日所為買賣契約之債權行為，及於102 年9 月24日移轉所 有權登記之物權行為均無效。㈡胡斌應將系爭房地之所有權移 轉登記予以塗銷。㈢胡百晁應於前項塗銷登記後將系爭房地所 有權回復登記予上訴人；備位聲明主張依民法第244 條第2 項 、第4 項之規定請求㈠被上訴人間就系爭房地於102 年8 月19 日所為買賣契約之債權行為，及於102 年9 月24日移轉所有權 登記之物權行為均應予撤銷。㈡胡斌應將系爭房地之所有權移 轉登記予以塗銷。㈢胡百晁應於前項塗銷登記後將系爭房地所 有權回復登記予上訴人，均無理由，不應准許。原審為上訴人 敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄 改判，為無理由，應予駁回。 據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項 、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 104 年 8 月 12 日 民事第四庭 審判長法官 徐文祥 法 官 賴文姍 法 官 謝靜雯 以上正本證明與原本無異。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其 未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（ 均須按他造當事人之人數附繕本）。 上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註 條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判 費。 中 華 民 國 104 年 8 月 12 日 書 記 官 盧雅婷 附註： 民事訴訟法第466 條之1 ： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。