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臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　 104年度重上字第64號 上　訴　人　曾吳國英 兼訴訟代理人曾淵正 被 上訴 人　天成船舶機械廠股份有限公司 法定代理人　曾芸芳 訴訟代理人　連立堅律師 　　　　　　李淑欣律師 上列當事人間請求所有權移轉登記等事件，上訴人對於民國104 年4 月29日臺灣高雄地方法院104 年度重訴字第43號第一審判決 提起上訴，本院於104年10月28日辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 一、被上訴人主張：訴外人曾海萍於民國64年間出資經營被上訴 人公司（原名稱為天成船舶機械股份有限公司），其除自任 股東外，並請親友即上訴人曾吳國英與訴外人馬增禧、陳若 君、鄒開國、陶中立、陶郭玉英擔任公司人頭股東，自行擔 任總經理，實際負責被上訴人之營運。嗣被上訴人於69年12 月19日將公司名稱變更為天成船舶機械廠股份有限公司。又 被上訴人前於67年間，為供辦公經營使用，出資新臺幣（下 同）290 萬元購買坐落高雄市○○區○○○段○○○○○○○號土 地及其上同段7389建號建物即門牌號碼高雄市○○區○○○ 路○○○ 號房屋（權利範圍均為全部，下稱系爭房地），並將 系爭房地借名登記在曾吳國英名下。詎曾吳國英竟以系爭房 地所有權人自居，於99年12月28日設定登記擔保債權額2200 萬元之第二順位抵押權（經高雄市政府地政局三民地政事務 所於99年12月27日以三專字第05869 號收件，下稱系爭抵押 權）予上訴人曾淵正，以擔保曾吳國英對曾淵正間之保證契 約債務，並於同日為曾淵正辦理預告登記（經高雄市政府地 政局三民地政事務所於99年12月27日以三專字第05870 號收 件，下稱系爭預告登記）。惟曾吳國英所為前開設定登記之 處分系爭房地行為，已違反與被上訴人間之借名登記契約（ 下稱系爭借名契約）之義務，被上訴人乃於103 年7 月17日 寄達存證信函予曾吳國英，終止系爭借名契約關係，此事實 亦經原審103 年重訴字第32號確定判決（下稱另案）認定無 誤。則系爭借名契約關係既已終止，曾吳國英即應將系爭房 地之所有權移轉登記予被上訴人，並返還系爭房地之所有權 狀。又上訴人間實際上並無任何債權債務關係，亦無移轉系 爭房地所有權之法律關係存在，故系爭抵押權登記及系爭預 告登記（下稱系爭二項登記）均屬通謀虛偽意思表示，依法 應為無效，曾吳國英自得請求曾淵正塗銷之，惟曾吳國英迄 今怠於行使其權利，致妨害被上訴人之所有權，被上訴人自 得代位曾吳國英請求曾淵正塗銷之。另縱使上訴人間所為系 爭二項登記均非通謀虛偽意思表示，惟因上訴人間並無債權 債務關係，則上訴人間基於保證債務設定之系爭抵押權應屬 無償行為，另上訴人間基於保全曾淵正之所有權移轉請求權 而設定之系爭預告登記，未見有何對價，是系爭預告登記及 其原因行為亦應屬無償行為；縱若上訴人間就系爭抵押權及 系爭預告登記之原因均屬有償行為，惟上訴人均明知系爭房 地為被上訴人所有，故上訴人所為系爭二項登記行為，均已 損及被上訴人之所有權，是被上訴人自得備位訴請撤銷上訴 人間就系爭房地之保證債務債權行為、抵押權設定登記物權 行為及預告登記原因行為，請求曾淵正將系爭系爭二項登記 予以塗銷。又被上訴人係於102 年11月22日之後，始知有系 爭二項登記之事實，故於103 年11月4 日提起本件訴訟，未 逾1 年之除斥期間。爰先位之訴依終止借名登記後之返還請 求權、民法第242 條、第113 條、第87條及民法第767 條等 規定，備位之訴依終止借名登記後之返還請求權、民法第76 7 條、民法第244 條第1 、2 、4 條等規定提起本件訴訟， 先位聲明求為判決：㈠曾吳國英應將系爭房地之所有權移轉 登記予被上訴人。㈡曾吳國英應將系爭房地之所有權狀返還 被上訴人。㈢曾淵正應將系爭抵押權登記予以塗銷。㈣曾淵 正應將系爭預告登記予以塗銷。備位聲明求為判決：㈠曾吳 國英應將系爭房地之所有權移轉登記予被上訴人。㈡曾吳國 英應將系爭房地之所有權狀返還被上訴人。㈢上訴人間就系 爭房地之保證債務債權行為、抵押權設定登記物權行為及預 告登記原因行為均應予撤銷。㈣曾淵正應將系爭抵押權登記 予以塗銷。㈤曾淵正應將系爭預告登記予以塗銷。 二、上訴人則以：曾吳國英係於67年間以現金180 萬元及40兩黃 金出資購買系爭房地，當時係由曾吳國英之夫即曾海萍處理 買賣事宜，系爭房地確為曾吳國英所有。又被上訴人於67間 之資本額僅300 萬元，並於68年間因經營不善乃轉移予曾海 萍經營，足見當時公司已無資金，卻可拿出290 萬元購買系 爭房地，顯不合理；況被上訴人亦未提出系爭借名登記契約 ，及與曾吳國英存有借名登記合意之證據，故並無系爭借名 契約存在，自亦無終止系爭借名契約關係及請求系爭房地移 轉登記之理。另縱認系爭借名契約存在，惟被上訴人買受系 爭房地迄今已達36年，並可隨時終止系爭借名契約及行使返 還登記請求權，竟逾15年未行使，請求權時效已消滅。再者 ，上訴人係因不同意家人即曾淵源及被上訴人法定代理人曾 芸芳討論將系爭房地出售，欲將售得價金予曾淵源之子留學 所用，乃設定系爭二項登記，被上訴人主張系爭二項登記為 通謀虛偽意思表示，自應負舉證責任。又被上訴人早已知悉 上訴人設定系爭二項登記，是其備位依民法第244 條規定提 起撤銷之訴，已逾1 年除斥期間，且曾淵正並不知悉系爭借 名契約關係存在，故備位之訴，顯屬無據等語，資為抗辯。 答辯聲明求為判決：被上訴人先位及備位之訴均駁回。 三、原審判決曾吳國英應將系爭房地之所有權移轉登記予被上訴 人，並應將系爭房地之所有權狀返還被上訴人；曾淵正應將 系爭二項登記予以塗銷，上訴人不服，提起上訴，上訴聲明 求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。 被上訴人答辯聲明求為判決：上訴駁回。 四、兩造不爭執事項如下： ㈠系爭房、地分別於67年10月16日、67年11月30日以買賣為登 記原因，登記於曾吳國英名下。 ㈡曾吳國英於99年12月28日以系爭房地為曾淵正設定系爭抵押 權。 ㈢曾吳國英於99年12月28日以系爭房地，以為保全曾淵正之所 有權移轉登記請求權為原因，辦理系爭預告登記。 五、兩造爭執事項為：㈠被上訴人與曾吳國英間就系爭房地是否 有系爭借名登記契約存在？㈡被上訴人本於終止借名登記契 約後之返還請求權，請求曾吳國英移轉系爭房地所有權登記 及返還系爭房地之所有權狀予被上訴人，有無理由？曾吳國 英所為之時效抗辯有無理由？㈢上訴人間就系爭房地之系爭 二項登記是否為通謀虛偽意思表示？被上訴人請求曾淵正塗 銷系爭二項登記，有無理由？㈣上訴人間就系爭房地所為之 系爭二項登記行為，是否損及上訴人之債權？被上訴人得否 依民法第244 條規定，請求撤銷上開行為，並請求曾淵正塗 銷系爭二項登記？被上訴人行使撤銷權是否逾除斥期間？茲 分述如下： ㈠被上訴人與曾吳國英間就系爭房地是否有系爭借名登記契約 存在？ ⒈按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民 事訴訟法第277 條定有明文。又所稱借名登記者，謂當事人 約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、 使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側 重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約 同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，固應 賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規 定，主張主張借名登記者，自應就該借名登記之事實負舉證 責任（最高法院98年度台上字第76號及103 年台上字第621 號判決參照）。本件被上訴人主張系爭房地為其所購置，並 借名登記在曾吳國英名下等語，依前揭說明，自應由被上訴 人就系爭借名登記契約之利己事實，負舉證責任。 ⒉被上訴人主張系爭房地係其於67年間出資290 萬元購買，當 時公司因無支票可供使用，故由公司實際經營者曾海萍自被 上訴人之第一銀行帳戶（下稱系爭帳戶）提領款項後，存入 曾海萍帳戶，由曾海萍簽發支票支付系爭房地價金及代書費 ，再借名登記於曾吳國英名下等節，已提出系爭房地登記謄 本、支票簿存根、系爭帳戶存摺、曾海萍帳戶之送款簿及送 款簿存根、支票日曆簿、系爭房地買賣契約等件為證（見原 審卷第24至27、31至35頁、本院卷二第39至44頁、卷一第93 至94、95至100 頁、卷二第70至71頁），上訴人對被上訴人 所提出上開證據之形式真正亦未爭執（見原審卷第177 頁、 本院卷一第258 頁反面、卷二第31頁反面）；則由系爭帳戶 存摺記載於67年9 月20日（帳戶登載9-20-78 ，係指西元19 78年9 月20日，即民國67年9 月20日，下同）支出121 萬2, 000 元、同年10月20日支出70萬元、68年1 月10日支出65萬 元（見本院卷二第43至44頁），核與曾海萍帳戶送款簿上所 載之存入日期及款項金額完全相同（見本院卷一第93至94頁 ），足見自系爭帳戶領款後，即存入曾海萍帳戶。又參曾海 萍帳戶之支票存根，於67年9 月20日所開票號634812號存根 上載「房子」，金額20萬元、票號634813號存根上載「房子 」，金額100 萬元、票號634814號存銀上載「代書」，金額 1 萬2,400 元之3 張支票（見原審卷第32至34頁），合計12 1 萬2,400 元，與同日自系爭帳戶提領及存入曾海萍帳戶之 金額121 萬2,000 元相近（見本院卷二第43頁、卷一第93頁 ）；及曾海萍67年10月20日所開票號634815號，上載「房子 」，金額為70萬元之支票（見原審卷第35頁），與同日自系 爭帳戶提領、存入曾海萍帳戶之金額相同（見本院卷二第43 頁、卷一第93頁）；暨68年1 月10日所開票號634830號，上 載「房子」，金額為100 萬元之支票，同日有自系爭帳戶提 領及存入曾海萍帳戶款項65萬元之情（見本院卷二第44頁、 卷一第94頁），是上開支票上所載日期均有款項自被上訴人 之系爭帳戶領出，並均存入曾海萍帳戶，應堪認定。再依被 上訴人之日曆簿記載前開票號634830號支票支出之100 萬元 ，係由被上訴人自己轉入65萬元及向林先生借轉35萬元支付 等情，並有支票存銀、系爭帳戶及日曆簿可佐（見原審卷第 36頁、本院卷二第44頁、卷一第99頁），暨系爭帳戶提領各 該款項存入曾海萍帳戶後，曾海萍即簽發各該支票註記用途 而予以使用，依此前後關係，堪認被上訴人提款或籌款，均 係供曾海萍簽發支票所註記用途使用。 ⒊上開各支票存根原本上所載之日期、中文及金額，業經另案 當庭勘驗其筆墨顏色均相同（見另案卷第207 頁），堪認應 係曾海萍於書寫金額時，一併記載日期及「房子」、「代書 」等文字；又支票存根上記載「房子」之支票，其金額分別 為20萬元、100 萬、70萬元及100 萬元，核與被上訴人提出 之系爭房地買賣契約書約定予出賣人林光華之定金20萬元、 分期價款100 萬元、70萬元及尾款100 萬元均相符（見本院 卷二第70頁），據此相互勾稽，堪認被上訴人乃自系爭帳戶 提領款項並存入曾海萍帳戶後，而由曾海萍簽發支票以支付 「房子」（即系爭房地）價金及「代書」費用，應堪認定。 又兩造不爭執買賣系爭房地時，曾海萍為被上訴人總經理， 擁有實際經營權，上訴人並自承曾海萍得使用公司大小章， 及依系爭帳戶存摺封面之記載，曾海萍為被上訴人之負責人 等情（見原審卷第5 頁、本院卷二第24頁、25頁、第31頁背 面），堪信曾海萍當時有為被上訴人動支系爭帳戶支用權限 。是被上訴人主張為擁有辦公處所，乃於67年間出資，而由 曾海萍自系爭帳戶提領款項存入曾海萍帳戶，由曾海萍簽發 前開支票，向出賣人林光華購買系爭房地等語，應信屬真實 。上訴人徒以被上訴人當時應無資力，曾海萍亦不可能以被 上訴人之資本額購買系爭房地，且無系爭房地入帳報稅或會 議紀錄資料，辯稱系爭房地並非被上訴人購買云云，顯屬臆 測或推論之語，復與上開卷證未符，難認可採。 ⒋再依證人即曾吳國英之媳黃月琴於另案證稱：伊與曾淵源於 78年結婚，婚後伊公公（曾海萍）即告知伊系爭房地為公司 宿舍，要伊與曾淵源入住等語（見另案卷第150 頁）；及證 人洪春財另案證稱：伊曾於81年、82年間居住於系爭房地， 因當時伊在被上訴人公司擔任鐵工，老闆曾海萍告知伊系爭 房地為被上訴人的房子，可以住在系爭房地以免上下班長途 奔波等語（見另案卷第201 頁至第203 頁、本院卷一第102 至104 頁），二人均一致證稱曾海萍曾告知系爭房地為被上 訴人所有供被上訴人營運及宿舍之用，且均經曾海萍同意而 入住，暨佐以系爭房地內部裝潢多設有被上訴人之機具設備 以觀（見另案卷第248 頁至第250 頁照片），堪信證人之證 述應非子虛。又被上訴人於68年3 月25日召開股東臨時會， 係由股東曾吳國英代理董事主持會議，於會議中報告擬重新 改選董事，及決議通過被上訴人將公司所在地遷至系爭房地 ，選任董事為曾海萍、曾芸芳及曾吳國英等情，此有被上訴 人之股東臨時會議事錄可稽（見原審卷第40頁），足見曾海 萍取得公司實際經營權後，公司已轉由曾海萍及家人共同經 營。是被上訴人主張因部分股東係屬人頭股東，擔心有異心 ，徵得亦為股東之曾吳國英同意，由被上訴人出資，以曾吳 國英名義簽訂系爭買賣契約，購入系爭房地等情，並無違常 情，堪以採信。再由被上訴人遷至系爭房地營運迄今已三十 餘年，有上開會議紀錄可稽，雖被上訴人自73年起有向國稅 局申報向曾吳國英租賃系爭房地設籍營運之情（見本院卷一 第230 至235 頁），惟未見曾吳國英以系爭房地所有權人自 居，向被上訴人收取使用系爭房地之對價（租金），或親自 繳納水、電及稅賦之證據，且由被上訴人提出之水、電費收 據上之用戶名稱為被上訴人公司曾海萍（見另案卷第173 頁 至第175 頁、第179 頁），益證關於系爭房地如何使用、相 關費用之負擔、供何人入住及內部如何裝修等種種管理、使 用、處分之行為，均係由被上訴人負責處理及決定，與曾吳 國英無涉。而曾吳國英既明悉系爭房地供被上訴人營運及宿 舍之用，且始終未參與管理使用系爭房地及繳納相關費用， 堪認曾吳國英確有與被上訴人已達成借名登記之合意，形式 上由曾吳國英簽約購買系爭房地並登記於名下，實質上由被 上訴人自行管理、使用，應堪認定。故被上訴人主張系爭房 地係其出資購買，借名登記於曾吳國英名下，先前乃因應國 稅局要求，申報租賃所得，實際未曾支付租金予曾吳國英等 語，應信屬真實（見本院卷二第52至61頁）。基此，本件自 不得因被上訴人與曾吳國英間未書立借名契約，或被上訴人 曾申報系爭房地之租賃所得，或上訴人提出之錄音譯文，其 上記載曾吳國英之女曾芸芳稱：媽只剩一個房子等語，暨曾 芸芳有於曾海萍遺產之申報書上記載曾吳國英名下有系爭房 地復又刪除之字樣（見本院卷一第254 頁），遽認上訴人所 辯系爭房地非被上訴人出資購買之情為真（見原審卷190 頁 、本院卷一第38頁），並為上訴人有利之認定。 ⒌至於上訴人雖辯稱系爭房地係曾吳國英出資購買，並為真正 所有權人云云，惟由曾吳國英於另案中，或稱其係以約300 萬元現金購買系爭房地等語，或改稱其係以180 萬元及40兩 黃金購買系爭房地，並將款項交予曾海萍等語；或稱其係與 曾海萍共同購買等語，先後陳述不一（見原審卷第55、57頁 、本院卷一第82、83頁），已難認所述屬實；又曾吳國英於 本件訴訟辯稱其係以180 萬元及40兩黃金出資購買系爭房地 一情（見原審卷第131 、132 頁），亦未見其舉證以實其說 ，故上訴人上開所辯，自難採信。又系爭房地係由被上訴人 出資購買，被上訴人為真正所有權人，已如前述，而被上訴 人與曾吳國英間並非夫妻關係，自無民法親屬編施行法第6 條之1 及民法親屬編修正後之第1017條規定之適用，上訴人 辯稱本件有上開規定之適用云云，自無足採。 ㈡被上訴人本於終止借名登記契約後之返還請求權，請求曾吳 國英移轉系爭房地所有權登記及返還系爭房地之所有權狀予 被上訴人，有無理由？曾吳國英所為之時效抗辯有無理由？ ⒈按借名登記契約乃無名契約，該契約著重者係兩造間之信任 關係，核其性質與委任契約雷同，得類推適用委任關係終止 、消滅之規定。故權利人已合法向該他人表示終止借名登記 契約，該他人自有將登記其名下之財產返還（移轉登記）權 利人之義務（最高法院92年度台上字第1054號判決意旨參照 ）。次按借名契約必待實質所有權人終止借名契約後，始得 向形式所有權人請求返還借名登記之財產，依民法第128 條 前段規定，須自終止契約後得請求返還財產時起，始得起算 消滅時效期間（最高法院97年度台再字第33號判決要旨參照 ）。 ⒉本件被上訴人已於103 年7 月16日以存證信函向曾吳國英終 止系爭借名契約，該存證信函並於103 年7 月17日已送達於 曾吳國英，有該存證信函及回執附卷可稽（見原審卷第67至 69頁），上訴人對此亦未爭執，揆諸前開說明，曾吳國英自 負有將係爭房地所有權返還被上訴人被上訴人之義務。是被 上訴人請求曾吳國英將系爭房地之所有權移轉登記予被上訴 人，並將系爭房地之所有權狀返還被上訴人，於法均屬有據 ，應予准許。上訴人雖辯稱曾吳國英迄今已登記為系爭房地 所有權人達36年，故被上訴人之返還登記請求權已逾15年之 消滅時效云云，然依前揭說明，終止借名登記後之返還請求 權時效，應自系爭借名契約終止後得請求返還系爭房地時起 算，並非自借名登記契約成立時起算，而被上訴人係於103 年7 月17日寄達終止借名登記契約之存證信函予上訴人，已 如前述，是被上訴人就系爭房地之返還請求權，應自103 年 7 月17日合法終止系爭借名契約後，方始起算，則被上訴人 於103 年11月4 日起訴請求返還系爭房地時，尚未逾15年之 消滅時效，上訴人辯稱該返還請求權已罹於時效云云，即屬 無據。 ㈢上訴人間就系爭房地之系爭二項登記是否為通謀虛偽意思表 示？被上訴人請求曾淵正塗銷系爭二項登記，有無理由？ 按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無 效；又無效法律行為之當事人，於行為當時知其無效，或可 得而知者，應負回復原狀或損害賠償之責任，民法第87條第 1 項前段、第113 條分別定有明文。本件被上訴人主張上訴 人間所為系爭二項登記均屬通謀虛偽意思表示等情，雖為上 訴人所否認，然依上訴人曾淵正於原審審理時自陳：99年間 ，因聽聞訴外人曾淵源、曾芸芳要賣掉系爭房地，以供曾淵 源之子留學費用，上訴人堅決不可以賣，因為怕他們賣掉， 曾吳國英會傷心，所以才設定抵押權及辦理系爭預告登記等 語（見原審卷第152 頁、本院卷二第31頁）；並於本院審理 中陳稱：上訴人間並無任何債權債務或保證債務關係，亦無 就系爭房地之所有權移轉登記有何代價等語（見本院卷二第 31頁），足認上訴人僅因擔憂系爭房地遭人出售，故為系爭 二項登記，惟上訴人間實無系爭抵押權所擔保之保證債權債 務關係或其他真實債權債務關係存在，亦無移轉所有權登記 之原因關係及對價存在，是其等所為系爭二項登記，自屬通 謀虛偽意思表示所為，依前開法條規定，應屬無效。從而， 被上訴人主張系爭二項登記均因通謀虛偽意思表示而無效， 堪以採信。而曾吳國英本得請求曾淵正塗銷系爭二項登記， 惟曾吳國英迄今仍未訴請曾淵正塗銷，顯然怠於行使其權利 ，妨害系爭房地之真正所有權人即被上訴人之所有權，是被 上訴人依民法242 條、第87條、第113 條，代位曾吳國英請 求曾淵正塗銷系爭二項登記，自屬有據。 ㈣上訴人間就系爭房地所為之系爭二項登記行為，是否損及上 訴人之債權？被上訴人得否依民法第244 條規定，請求撤銷 上開行為，並請求曾淵正塗銷系爭二項登記？被上訴人行使 撤銷權是否逾除斥期間？ 按預備訴之合併，係以當事人先位之訴有理由，為備位之訴 裁判之解除條件；先位之訴無理由，為備位之訴裁判之停止 條件。查被上訴人先位之訴本於終止借名登記後的返還請求 權及依民法242 條、第87條、第113 條規定，代位曾吳國英 請求曾淵正塗銷系爭二項登記，既為有理由，則備位之訴及 此部分爭點，即無再予以審究之必要，併予敘明。 六、綜上所述，被上訴人本於終止借名登記後的返還請求權，請 求曾吳國英移轉系爭房地之所有權登記及返還系爭房地之所 有權狀予被上訴人，並依民法第242 條、第87條第1 項、第 113 條規定，代位曾吳國英請求曾淵正塗銷系爭二項登記， 均為有理由，應予准許。原審判決被上訴人先位之訴勝訴， 於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判， 為無理由，應予駁回其上訴。兩造其餘攻防暨訴訟資料，經 審酌後對本判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。 七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條、第85條第1 項前段，判決如主文。 中 華 民 國 104 年 11 月 11 日 民事第三庭 審判長法官 鄭月霞 法 官 蘇姿月 法 官 楊淑珍 以上正本證明與原本無異。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其 未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（ 均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師 提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 104 年 11 月 11 日 書 記 官 陳美虹 附註： 民事訴訟法第466 條之1 ： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。