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臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　104年度重上更㈠字第9號 上　訴　人　春元營造工程股份有限公司 法定代理人　許南雄 參　加　人　財團法人金屬工業研究發展中心 法定代理人　蔡明祺 訴訟代理人　楊宗鑫 　　　　　　王進勝律師 　　　　　　楊宗翰律師 　　　　　　何旭苓律師 複代理人　　蘇哲萱律師 被上訴人　　泰怡企業股份有限公司 法定代理人　周王金珍 訴訟代理人　陳正男律師 　　　　　　龔盈瑛律師 上列當事人間請求返還不當得利事件，上訴人對於中華民國102 年2月27日臺灣高雄地方法院101年度重訴字第317號第一審判決 提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於105年3月9日言 詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決廢棄。 被上訴人應給付上訴人新臺幣柒佰伍拾萬元，及自民國一０一年 六月二十六日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。 第一、二審及發回前第三審訴訟費用均由被上訴人負擔。 本判決所命給付，於上訴人以新臺幣貳佰伍拾萬元供擔保後，得 假執行；但被上訴人如以新臺幣柒佰伍拾萬元預供擔保，得免為 假執行。 事實及理由 一、上訴人經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法 第386 條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯 論而為判決。又從參加人本於自己法律上之利害關係，得獨 立為其所輔助之當事人提起上訴，只須該當事人未有反對陳 述，則其因輔助當事人而提起之上訴，即應認為有效。本件 參加人為輔助上訴人而提起第二審上訴，上訴人以書狀表示 同意（見本院重上字卷第54-55 頁），其效力自及於上訴人 ，合先敘明。 二、上訴人起訴主張：伊因投標參加人之員工宿舍重建工程（下 稱系爭工程），為免鋼筋價格上漲，乃於民國97年4 月24日 與被上訴人簽訂鋼筋買賣合約書（下稱系爭買賣契約），並 簽發面額新台幣（下同）1,575 萬元、發票日為同年5 月15 日之支票乙紙，經被上訴人提示兌現（下稱系爭款項）。伊 於同年5 月16日以17,766萬元得標，並與參加人簽訂系爭工 程契約，嗣因參加人於98年1 月23日通知終止系爭工程契約 ，致伊無履行系爭買賣契約之需求，伊乃於同年3 月20日電 話通知被上訴人解除系爭買賣契約；被上訴人於同日發函通 知伊沒收系爭款項。然被上訴人無沒收理由；縱或有之，系 爭款項高於其因解除系爭買賣契約所受損害，應返還該部分 不當得利。爰依民法第259 條、第179 條規定，求為判命被 上訴人給付上訴人750 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至 清償日止按年息百分之5 計算之利息。 參加人陳稱：系爭款項屬預付貨款而非定金性質，且系爭買 賣契約並無得沒收該預付款之約定。倘系爭款項係定金性質 ，其約定金額過高，亦為價金之一部先付。又被上訴人未舉 證其轉售之鋼筋確為系爭買賣契約之備料，難認其因解除系 爭買賣契約而受有損害等語。 三、被上訴人則以：系爭款項為定金性質，系爭買賣契約因可歸 責於上訴人事由而解除，依民法第249條第2款規定，自不得 請求返還。退步而言，縱非定金，亦具違約金性質；且系爭 買賣契約解除後，伊將為履行所準備之鋼筋轉售，所生之價 差損害高於系爭款項，上訴人亦不得請求返還等語，資為抗 辯。 四、兩造不爭執事項： ㈠上訴人因投標系爭工程，為免鋼筋價格上漲，於97年4 月24 日與被上訴人簽訂系爭買賣契約，並簽發面額1,575 萬元、 發票日為同年5 月15日之支票乙紙，經被上訴人提示兌現（ 即系爭款項）。 ㈡上訴人於97年5 月16日以17,766萬元得標，並與參加人簽訂 系爭工程契約；嗣參加人於98年1 月23日通知上訴人終止系 爭工程契約。 ㈢上訴人於98年3 月20日以電話通知被上訴人解除系爭買賣契 約；被上訴人於同日以存證信函通知上訴人沒收系爭款項。 ㈣上訴人自簽訂系爭買賣契約時起至通知被上訴人解除之日止 ，未曾通知被上訴人出貨。 五、上訴人於98年3 月20日通知解除系爭買賣契約，經被上訴人 同日以存證信函通知上訴人沒收系爭款項，是否構成合意解 除？被上訴人有無以上訴人給付不能為由，依法解除系爭買 賣契約？ ㈠經查，被上訴人98年3 月20日寄發予上訴人之存證信函敘載 ：「貴公司（即上訴人）於98年3 月20日電告本公司（即被 上訴人），要求解除雙方於97年4 月24日所簽訂…鋼筋買賣 合約，並請求歸還預付款1,500 萬元（不含稅）。本公司依 據合約規定沒收預付款，並請求賠償本公司一切損失」（見 原審卷第38頁）。依其文義，就上訴人所為解約意思表示， 並未予反對；僅表明沒收預付款之意。按所謂默示之意思表 示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果 意思者而言。是由被上訴人前揭存證信函對上訴人所為解約 表示未為反對，可認其就上訴人所為解約表示，已默示合意 。是上訴人主張系爭買賣契約經兩造合意終止，係為足取。 ㈡至被上訴人抗辯：上訴人於98年3 月20日向伊表示確定不會 通知出貨，係屬給付不能，其以該存證信函表示沒收預付款 ，係兼有通知解除系爭買賣契約之意云云（本院卷一第85頁 背面、第95頁背面）。按解除權之行使，應向他方當事人以 意思表示為之，民法第258 條第1 項定有明文。而此項意思 表示，固無一定之方式，惟須由有解除權人向他方當事人表 示有解除契約之意思者，始足當之。然綜觀前揭存證信函全 無被上訴人表示解除契約之文詞；僅被動就上訴人所為解約 表示不予反對，並表明沒收預付款。是被上訴人以該存證信 函所表達者，至多為預付款之沒收，而難認有解約之意思表 示。且系爭買賣契約並無任何關於預付款得為沒收，或沒收 係解約附隨效果之約定。故以，被上訴人抗辯前揭存證信函 兼有對上訴人為解除契約之意思表示，無足憑採。 ㈢據上，系爭買賣契約經兩造於98年3 月20日合意解除，堪予 認定。 六、上訴人向被上訴人所支付之系爭款項，係屬預付貨款，或民 法第249條所定之定金，或違約金？ ㈠按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契 約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求 者，即不得反捨契約文字而更為曲解，最高法院17年上字第 1118號判例參照。查，系爭買賣契約第5 條約定「付款條件 －合約成立，買方『預付』…1,575 萬元（按即系爭款項） ：上列金額含稅，『預付款』於最後一期請款時扣除…」等 詞（見原審卷一第36頁）。且被上訴人收受系爭款項後開立 予上訴人之統一發票品名記載為「預收貨款」（原審卷一第 37頁）。足認依系爭買賣契約之文字，已明示系爭款項係屬 貨款之預付。參以，被上訴人98年3 月20日寄發予上訴人之 前揭存證信函亦敘載「貴公司…請求歸還『預付款』…本公 司…沒收『預付款』…」，而同以「預付款」指稱系爭款項 。復觀以兩造間或被上訴人與他人間類似交易之合約，關於 「付款條件」有合約成立買方即「預付訂金」、「預付（貨 ）款」、「先匯入貨款，俟交貨畢，餘款多退少補」，或出 貨後買方「月結」等區別（原審卷一第75、149-153 頁；本 院重上字卷第68-74 頁），可徵被上訴人就合約成立後、尚 未出貨前所交付之款項，係屬「訂金」或「貨款預付」，均 與交易他方各別磋商約明。而系爭買賣契約既記載系爭款項 係「預付款」，自無任意另解為定金之餘地。綜上，堪認上 訴人主張其支付系爭款項，係屬貨款之預付，為可採。 ㈡被上訴人雖辯稱系爭買賣契約第5 條約定系爭款項須待最後 一期請款時始得扣除，目的在確保系爭買賣契約之履行，而 具定金之性質云云。惟系爭買賣契約第5 條所約定系爭款項 扣抵之時期，並不影響其為貨款預付之屬性。況定金之效力 之一固在確保契約之履行，此觀民法第249 條第2 、3 款規 定可明；惟非得據此反推所有在買賣契約成立時（或隨後） 、標的物交付前，買方所交付、依雙方約定須至履約末期始 得扣抵之金錢均屬定金。故被上訴人本節所辯，並無可取。 ㈢被上訴人又抗辯：上訴人與參加人於系爭工程相關之另案審 理中，均主張系爭款項係屬定金云云。查： ⒈上訴人前訴請參加人賠償因系爭工程契約終止所受損害（其 中包含遭被上訴人沒收之系爭款項），經原審法院以98年度 重訴字第245 號判決參加人應給付上訴人5,154,041 元本息 ；參加人不服，提起上訴，經本院以100 年度重上字第51號 受理，並裁定於本件訴訟終結前，停止訴訟程序，有上開判 決及裁定附卷可憑（下統稱系爭損害賠償前案；見原審卷第 27-35 、66頁）。又參加人與上訴人簽立系爭工程契約後， 華南商業銀行股份有限公司（下稱華南銀行）出具「預付款 還款保證連帶保證書」予參加人，保證上訴人將工程預付款 專用於系爭工程，否則華南銀行應如數撥還；參加人乃存入 預付款17,766,000元至上訴人設於華南銀行之帳戶，嗣上訴 人以其已向被上訴人購買鋼筋為由，向華南銀行請領預付款 中之1,575 萬元，獲華南銀行如數撥付。參加人於系爭工程 契約終止後，主張上訴人領取前述1,575 萬元，係用於支付 系爭工程契約成立前購買鋼筋所需，非屬專用於系爭工程， 而依上開保證書訴請華南銀行返還1,575 萬元，經原審法院 98年度重訴字第108 號及本院98年度重上字第56號判決判決 參加人敗訴，並經最高法院以99年度台上字第1592號裁定駁 回參加人之上訴而確定，有歷審判決及裁定在卷足稽（見原 審卷第14-26 頁；下統稱系爭清償債務前案）。 ⒉上訴人於系爭損害賠償前案第一審準備書㈤狀、第二審100 年7 月27日準備程序期日固稱系爭款項為定金（見外放98年 度重訴字第245 號影卷第263 頁背面、100 年度重上字第51 號影卷一第33頁）。惟上訴人於該前案係將遭被上訴人沒入 之系爭款項計入其因系爭工程契約終止所受損害，已如前述 ，則其主張系爭款項係屬定金、得由被上訴人沒收，無非係 不擬另向被上訴人爭議該沒收之合法性，而逕就該沒收金額 轉向參加人求償使然。惟本件係其與被上訴人就系爭款項究 屬預付款而不得沒收，或屬定金而得沒收，有所爭執，利害 關係已有不同。故自不得以上訴人於系爭損害賠償前案為達 向參加人求償目的所為主張，而認系爭款項為定金。遑論， 依系爭買賣契約之明示文義，系爭款項為貨款之預付，已如 前述；上訴人於系爭損害賠償前案指稱該款為定金，與該明 示文義相違，無從遽採。 ⒊又上訴人之負責人許南雄於系爭清償債務前案第二審99年1 月14日準備程序期日，將系爭款項與兩造其他數筆鋼筋買賣 訂約後上訴人所為付款，均籠統證稱為定金，固有該期日筆 錄在卷可考（原審卷第154-155 頁）。然該件係參加人以華 南銀行撥付預付款中之1,575 萬元予上訴人，不符該預付款 應專用於系爭工程之條件，而向華南銀行請求返還，業敘如 前，故如華南銀行該件遭受敗訴判決，上訴人勢有受華南銀 行追償之虞。以上訴人為投標系爭工程而與被上訴人簽訂系 爭買賣契約，惟上訴人事後未曾通知出貨（見不爭事項㈠、 ㈣），故如系爭款項係屬貨款之預付，與系爭工程契約履行 之相關性難免削弱。則上訴人之負責人於該案證述上訴人支 付系爭款項作為定金以搶購鋼筋，俾供將來履行系爭工程契 約，衡情當為強化上訴人支付系爭款項與系爭工程契約履行 之關連，始得支持華南銀行付款之正當性，而免於受華南銀 行追索。是此，以上訴人與華南銀行於系爭清償債務前案之 利害相關，其負責人證稱系爭款項係為定金，難脫為上訴人 避險之考量，無從遽採。甚者，系爭買賣契約已明示系爭款 項為貨款之預付，迭敘如前，上訴人之負責人所為前揭證述 悖離顯然之契約文義，益無可取。 ⒋參加人於系爭損害賠償前案第一審答辯㈢狀敘稱：「被告（ 即參加人）已給付原告（即上訴人）請領之預付款1,575 萬 元【原告與泰怡公司（即被上訴人）之鋼筋訂金】…」等詞 （見外放98年度重訴字第245 號影卷第214-1 至215 頁）； 又於上訴理由狀敘稱：「春元公司（即上訴人）與泰怡公司 簽訂鋼筋買賣合約書…顯見訂金過高，有違…交易慣例，訂 金全遭泰怡公司沒收…」等詞，並於該案第二審100 年9 月 14日準備程序期日陳稱：「春元公司（上訴人）付給泰怡公 司（被上訴人）的訂金過高…」等語（見外放100 年度重上 字第51號影卷第39-40 、83頁）。惟本件上訴人於系爭損害 賠償前案主張系爭款項係遭被上訴人沒收之定金，為其因參 加人終止系爭工程契約所受損害之一部，業如前述；以參加 人為系爭損害賠償前案之被告，衡情其所為上開書面或言詞 陳述，以「定金」指稱被上訴人沒收之系爭款項，並對上訴 人主張之賠償事由予以反駁，無非係附隨該案原告即上訴人 所為指稱及主張而致。況上訴人於系爭損害賠償前案第二審 審理中，因就被上訴人沒收系爭款項之正當性及得為沒收之 金額產生質疑，始另對被上訴人提起本件訴訟，此觀原審卷 附起訴狀可明（原審卷第4 頁背面）；且參加人於本件始終 主張系爭款項為預付貨款，迭敘如前。故自無從以參加人於 系爭損害賠償前案附隨該案原告指稱系爭款項為定金，遽謂 參加人前後主張不一係有違誠信，或其於本件應受其在該案 主張之拘束。 ⒌據上，上訴人（及其負責人）或參加人於系爭損害賠償、清 償債務前案，固曾指稱系爭款項為定金，惟或為達成特定之 求償目的、或為避免求償風險，或因附隨起訴一方而為指稱 ，且均與系爭買賣契約明示為貨款預付之文義有違，俱無從 採為有利於被上訴人之判斷。 ㈣被上訴人再稱系爭清償債務前案第二審判決、最高行政法院 103 年度裁定字第1214號裁定咸認系爭款項係定金云云。惟 遍閱系爭清償債務前案第二審判決，並無認定系爭款項之性 質為定金（原審卷第18-24 頁），被上訴人此部分抗辯，顯 有誤會。又最高行政法院前揭裁定固認定系爭款項具有定金 之性質（見本院卷第53頁），惟該裁定係就系爭款項應否計 入被上訴人98年度收入核課該年度營利事業所得稅之行政爭 訟而為，與民事法院判斷系爭款項於兩造間究為何屬性，其 標準不必然等同；且該案與本件係屬各別獨立之民事、行政 訴訟，上開裁定並無拘束本院之效力。故被上訴人所辯前詞 ，亦無可採。 ㈤被上訴人復辯稱：系爭款項縱非定金，亦具違約金之性質云 云。按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金 ，民法第250條第1項定有明文。而系爭買賣契約全無關於違 約金約定之文詞；且兩造立約當時，上訴人將來是否違約猶 未可知，自無預先交付違約金予被上訴人之理。是被上訴人 此部分所辯，殊無所據。 ㈥承上所述，上訴人向被上訴人所支付之系爭款項，係屬預付 貨款，並非民法第249 條所定之定金，或違約金，堪可認定 。 七、上訴人主張被上訴人沒收系爭款項，無法律上原因，請求返 還其中750萬元，是否有理由？ ㈠按無法律上原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益 ，此為民法第179 條前段所明定。被上訴人主張上訴人支付 之系爭款項係定金，而系爭買賣契約因可歸於上訴人之事由 ，致不能履行，依民法第249 條第2 款規定，伊自得沒收系 爭款項云云。惟系爭款項係屬貨款之預付，並非定金，業經 本院認定如前，故被上訴人主張依民法第249 條第2 款規定 予以沒收，自屬無據。又系爭買賣契約自97年4 月24日簽訂 後，上訴人未曾通知被上訴人出貨，且於98年3 月20日通知 被上訴人要求解約而拒絕履行各情，為兩造所不爭，則系爭 買賣契約係因可歸責於上訴人之事由致給付不能至明。然被 上訴人於98年3 月20日以前揭存證信函就上訴人解除系爭買 賣契約之意思表示予以合致時，並無免除上訴人因給付不能 所生損害賠償責任，此綜觀該存證信函可明。故系爭買賣契 約雖經兩造合意解除，然如被上訴人因該契約不能履行受有 損害，非不得依民法第226 條第1 項規定請求上訴人賠償， 並以之與系爭款項相扣抵。 ㈡被上訴人主張：伊為履行系爭買賣契約已向訴外人漢泰鋼鐵 股份有限公司（下稱漢泰公司）、海光企業股份有限公司（ 下稱海光公司）進貨備料，上訴人解約後，伊為減輕損害， 分別於98年3 月25日、4 月2 日將本為上訴人存貨之鋼筋銷 售予訴外人北京建設股份有限公司（下稱北京公司）、城揚 建設股份有限公司（下稱城揚公司）及齊裕營造股份有限公 司（下稱齊裕公司），而受有價差損失21,175,000元云云， 為上訴人所否認。查： ⒈被上訴人提出其與漢泰公司之買賣契約書1 件、與海光公司 之銷售合約書3 件（本院卷第57-60 頁），以佐證其確有為 上訴人備料而向該兩公司進貨。而核閱漢泰公司買賣契約書 與系爭買賣契約固同於97年4 月24日簽立（本院卷第57頁） 。惟系爭買賣契約所定交貨期間為自97年4 月24日起至同年 12月31日止（見原審卷第36頁）。依漢泰公司檢送本院之對 帳單及統一發票顯示，該公司於上述期間出貨予被上訴人之 鋼筋數量共計為1186.4噸；其中441.34噸係屬水淬鋼筋（即 熱處理鋼筋）或規格為「SD280W」之可焊接熱軋鋼筋，該等 鋼筋並非系爭買賣契約所約定之鋼筋規格；另其中有規格為 「SD280 」及「SD420W」之熱軋鋼筋裁切為特定尺寸，合計 達192.51噸，亦為系爭買賣契約所未要求，故可認漢泰公司 於前述期間出貨予被上訴人之鋼筋合於系爭買賣契約所定規 格者僅552.55噸（1186.4噸-441.34 噸-192.51 噸），此有 對帳單、統一發票、參加人所製作被上訴人未予爭執之明細 表在卷可稽（本院卷一第108-175 、188-189 頁；第184 頁 背面至第185 頁、201 頁），而遠小於系爭買賣契約之約定 數量1,250 噸（見原審卷第36頁）。 ⒉又觀之海光公司3 件銷售合約書係在系爭買賣契約簽立之前 、後數日訂立（97年4 月16日、同年4 月22日；97年4 月30 日），惟購買之規格包含系爭買賣契約所無之水淬鋼筋，且 均未分列熱軋鋼筋、水淬鋼筋之購買數量（本院卷第58-60 頁）。而經本院函詢海光公司結果，據覆稱：本公司出售之 鋼筋，買方依合約所載條款「出貨依當日現有庫存為準」， 得選擇所需之各項規格出貨等詞（本院卷一第203 頁）。然 依該函檢送之銷貨明細表及統一發票所示，海光公司在系爭 買賣契約所定交貨期間內出貨予被上訴人之鋼筋（本院卷一 第221-240 頁），均未記載規格，而無從區辨係屬水淬鋼筋 或熱軋鋼筋。是上開銷售合約書及函覆資料，並無從佐證海 光公司確有於系爭買賣契約所定交貨期間內交付合於系爭買 賣契約本旨之鋼筋予被上訴人。 ⒊據上，上開契（合）約書及該兩公司函覆資料，至多可佐被 上訴人於系爭買賣契約所定交貨期間曾受領漢泰公司交付合 於該契約所定規格之鋼筋552.55噸，而未達系爭買賣契約約 定數量1,250 噸之半數。且對照此等交易資料，被上訴人業 務經理范真聲於系爭清償債務事件第二審審理中所證稱：一 直到（系爭買賣契約）解約止，我都保持合約所定數量的貨 乙語（見原審卷第160 頁），亦難採信。至被上人雖有受領 漢泰公司交付之前述552.55噸鋼筋，惟證人范真聲於同上事 件審理中另證述：【是否能提出97年4 月24日這一筆訂貨（ 按即系爭買賣契約）的資料？】我可以提供此段期間的備料 ，但我們公司不是只向一家公司買貨，也不是只賣給一家； 我是持續買，持續賣，不是針對向我們訂購的特定公司而去 向他人購買，所以不是一對一的買賣等語（原審卷第156 頁 背面、第160 頁）。基此，被上訴人所執有之前述552.55噸 鋼筋，亦不足認係專為上訴人備料而存置或迄至98年3 月20 日兩造合意解約時仍未出售予他人。 ⒋復者，依被上訴人所提其轉售鋼筋予北京公司、城揚公司及 齊裕公司之買賣契約書、追加工程紀錄表及統一發票（原審 卷第106-116 頁），可見其轉售之鋼筋中尚包含系爭買賣契 約所無之水淬鋼筋（北京及城揚公司部分）；且上開契約書 、紀錄表或統一發票內亦未分列水淬鋼筋及各種規格熱軋鋼 筋之數量，而無法勾稽比對與被上訴人所執前述552.55噸鋼 筋之相關性，遑論該552.55噸鋼筋已難認係專為上訴人備料 而存置。是上開書證並無從證明被上訴人將原為上訴人留存 之鋼筋低價轉售而受有價差損害。 ⒌綜上，被上訴人所舉事證並無法證明其因上訴人給付不能而 受有損害，其並無可扣抵系爭款項之債權存在，堪予認定。 ㈢從而，被上訴人繼續保有上訴人支付之系爭款項既無法律上 原因，且因而受利、致上訴人受損，則上訴人依民法第179 條規定，請求被上訴人返還其中750萬元，自屬有據。 八、綜上所述，上訴人支付予被上訴人之系爭款項，係屬貨款之 預付，而系爭買賣契約業經兩造合意解除，雖該契約係因可 歸責於上訴人之事由致給付不能，惟被上訴人並未受有所謂 轉售鋼筋之價差損失，而無可扣抵系爭款項之債權存在，其 保有系爭款項自無法律上原因，且其因而受利益、致上訴人 受損害。則上訴人依不當得利法律關係，請求被上訴人給付 750 萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日即101 年6 月26日（ 見原審卷第48頁）起至清償日止按年息百分之5 計算之利息 ，自屬正當，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未 洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由， 爰由本院廢棄改判如主文第2 項所示。又兩造均陳明願供擔 保宣告准免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金 額准許之。 九、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450 條、第 7 8 條、第463 條、第390 條第2 項、第392 條第2 項、第 385 條第1 項前段，判決如主文。 中 華 民 國 105 年 3 月 30 日 民事第二庭 審判長法官 陳真真 法 官 郭宜芳 法 官 甯 馨 以上正本證明與原本無異。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其 未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（ 均須按他造當事人之人數附繕本）。 上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註 條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判 費。 中 華 民 國 105 年 3 月 30 日 書 記 官 廖素珍 附註： 民事訴訟法第466 條之1 ： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。