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臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　　105年度上字第105號 上　訴　人　阿里實業有限公司 法定代理人　梁家源 訴訟代理人　李成章 　　　　　　陳奕蘭 　　　　　　李楚葳 　　　　　　周明嘉 　　　　　　史文孝 被 上訴 人　黃福從 　　　　　　盧之涵 上　一　人 訴訟代理人　陳水聰律師 複 代理 人　張琳婕律師 上列當事人間請求確認抵押債權存在事件，上訴人對於民國105 年3 月8 日臺灣高雄地方法院104 年度訴字第1866號第一審判決 提起上訴，本院於106 年7 月26日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 一、上訴人主張：訴外人中國信託商業銀行股份有限公司（下稱 中信銀行）對被上訴人黃福從有債權未獲清償，該等債權於 民國94年8 月12日讓與訴外人英屬維京群島商科信資產管理 股份有限公司臺灣分公司（下稱科信公司），又於97年6 月 19日讓與日榮資產管理有限公司（下稱日榮公司），再於97 年10月9 日讓與第一金融資產管理股份有限公司（下稱第一 公司），復於103 年4 月25日讓與伊，歷次債權讓與過程均 符合法定程序，故伊現為黃福從之債權人。伊受讓債權後， 經調取資料發現，被上訴人盧之涵於101 年10月1 日以其所 有坐落高雄市○○區○○段○○段00000 000000 地號土地 及其上同小段386 建號建物（下合稱系爭房地），共同為黃 福從設定登記擔保債權總金額新臺幣（下同）200 萬元、清 償日期為103 年9 月30日之普通抵押權（下稱系爭抵押權） 。伊遂向原審法院強制執行黃福從對盧之涵之系爭抵押權所 擔保債權，經該院以104 年度司執字第37393 號強制執行事 件（下稱系爭執行事件）受理，並於104 年3 月25日核發執 行命令（下稱系爭執行命令）予以扣押。詎盧之涵未提出任 何清償資料，竟以黃福從對其無任何抵押債權存在為由聲明 異議，致伊債權無法受償。惟系爭抵押權既經登記，依抵押 權之從屬性及物權公示外觀原則，足認被上訴人間應有系爭 抵押權所擔保之200 萬元債權存在，且該債權已屆清償期， 盧之涵之異議悖於事實，伊自得訴請確認系爭抵押權及所擔 保之債權存在。爰求為判決確認黃福從就盧之涵所有之系爭 房地於101 年10月1 日設定登記擔保債權範圍為200 萬元之 抵押權暨所擔保之200 萬元債權存在。 二、被上訴人則以：黃福從為盧之涵之繼父，盧之涵因生父曾以 盧之涵之名義申辦信用卡及借貸，積欠龐大債務，經盧之涵 予以清償，嗣盧之涵購買系爭房地時，為防止盧之涵之生父 仍有以盧之涵名義借貸之債務未為清償，且不知黃福從尚積 欠中信銀行債務，乃於101 年10月1 日以系爭房地與黃福從 通謀虛偽辦理系爭抵押權設定登記。系爭抵押權登載擔保債 權種類及範圍為「101 年10月1 日成立買賣契約之保全」， 惟被上訴人間並無任何買賣契約存在，更無匯款、交付貨物 相關紀錄，盧之涵不負給付買賣價金予黃福從之義務，系爭 抵押權所擔保之債權自不存在等語，資為抗辯。 三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，其上訴 聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認黃福從就盧之涵所有系爭房地 於101 年10月1 日設定登記擔保債權範圍為200 萬元之抵押 權暨所擔保之200 萬元債權存在。黃福從、盧之涵則答辯聲 明：上訴駁回。 四、兩造不爭執及爭執事項： ㈠不爭執事項： ⒈中信銀行對黃福從有債權未獲清償，該債權於94年8 月12日 讓與科信公司，又於97年6 月19日讓與日榮公司，再於97年 10月9 日讓與第一公司，復於103 年4 月25日讓與上訴人。 ⒉盧之涵於101 年9 月20日以買賣為原因，將系爭房地辦理所 有權移轉登記於其名下。 ⒊系爭房地於101 年9 月20日設定第一順位最高限額540 萬元 抵押權予台灣銀行（下稱台銀），又於101 年10月1 日設定 第二順位普通抵押權（即系爭抵押權）予黃福從。系爭抵押 權擔保債權總金額200 萬元、擔保債權清償日期為103 年9 月30日，登記擔保債權種類及範圍為「101 年10月1 日成立 買賣契約之保全」。 ⒋上訴人聲請強制執行黃福從對盧之涵之系爭抵押權所擔保債 權，經系爭執行事件受理，並於104 年3 月25日核發系爭執 行命令予以扣押，盧之涵以黃福從對其無任何抵押債權存在 為由聲明異議。 ㈡爭執事項： ⒈系爭抵押權及所擔保之債權是否存在？ ⒉如是，系爭抵押權所擔保之債權額為何？ 五、按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提 起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否 不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在 ，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高 法院52年台上字第1240號判例足參）。次按就債務人對於第 三人之金錢債權為執行時，執行法院應發扣押命令禁止債務 人收取或為其他處分，並禁止第三人向債務人清償；第三人 不承認債務人之債權或其他財產權之存在，或於數額有爭議 或有其他得對抗債務人請求之事由時，應於接受執行法院命 令後10日內，提出書狀，向執行法院聲明異議；債權人對於 第三人之聲明異議認為不實時，得於收受前項通知後10日內 向管轄法院提起訴訟，並應向執行法院為起訴之證明及將訴 訟告知債務人，為強制執行法第115 條第1 項、第119 條第 1 項、第120 條第2 項所明定。本件上訴人主張其對黃福從 有債權未獲清償，固為兩造所不爭執，惟其主張黃福從對盧 之涵有系爭抵押權及所擔保之債權存在，則為被上訴人所否 認，盧之涵並於系爭執行事件聲請異議，是被上訴人間是否 有系爭抵押權及所擔保之債權存在，尚屬不明，上訴人聲請 執行之扣押命令即有被聲請撤銷之危險，而該不明確之狀態 得藉由本件確認判決結果予以除去，是上訴人有提起確認之 訴之法律上利益，合先敘明。 六、系爭抵押權及所擔保之債權是否存在？ ㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277 條前段定有明文。是被上訴人主張系爭抵 押權係通謀而為虛偽意思表示而設定，自應就此項事實負舉 證之責。又證明應證事實之證據資料，並不以可直接單獨證 明之直接證據為限。凡先綜合其他情狀，證明某事實，再由 某事實為推理的證明應證事實，該證明某事實之間接證據， 自包括在內（最高法院92年度台上字第1499號裁判可參）。 ㈡經查：黃福從為盧之涵之繼父，盧之涵於101 年10月1 日以 系爭房地辦理擔保債權總金額200 萬元之第二順位普通抵押 權即系爭抵押權予黃福從一節，有被上訴人之戶籍謄本、系 爭房地登記第二類謄本及高雄市政府地政局三民地政事務所 104 年8 月27日以高市地民價字第10470711900 號函所附系 爭抵押權申請資料可稽（原審卷一第59、60、23至28、62至 70頁）。觀之上開土地建物謄本及申請資料所示，系爭抵押 權擔保債權為200 萬元，擔保債權種類及範圍為「101 年10 月1 日成立買賣契約之保全」，債務清償日期為103 年9 月 30日，擔保範圍包括債務不履行之賠償金及強制執行費用等 情，為兩造所不爭執，此外，並無任何被上訴人間之債權文 件，尚無從依此申請及登記資料認定被上訴人間「101 年10 月1 日成立買賣契約之保全」之債權具體內容為何。上訴人 固主張依抵押權從屬性及物權公示外觀原則，系爭抵押權應 有擔保之200 萬元債權存在等語，惟抵押權所擔保債權之種 類及金額，應為抵押權登記事項之範圍，未經登記，不生物 權之效力，至於實體上債權之爭執，非不得另提起訴訟以求 解決。故上訴人據此主張被上訴人間之系爭抵押權所擔保之 債權200 萬元確屬存在，尚有誤解。 ㈢證人即辦理系爭抵押權登記事宜之代書何國寶證稱：盧之涵 於101 年9 月購買系爭房地，由伊事務所辦理所有權移轉登 記，盧之涵又於10月間請伊辦理第二順位抵押權設定登記， 印象中盧之涵告知伊要再做一個抵押權來預防日後遭受查封 ，做一個保全的情況，伊事務所有4 名專業代書，由其他代 書辦理該抵押權設定登記，設定契約書記載擔保債權種類及 範圍為101 年10月1 日成立買賣契約之保全，應是該代書依 被上訴人之意思所記載，伊未看到被上訴人另外訂立之買賣 契約，亦不知被上訴人間債務是否存在等語（原審卷二第17 至18頁、本院卷一第115 頁）。又證人即代書吳淑貞證稱： 伊係受僱於何國寶代書地政士事務所，當時被上訴人表示系 爭房地要辦理抵押設定，由何國寶代書接洽，何國寶要伊協 助辦理，並要伊將公司範本交給當事人看，讓當事人確認抵 押權之債權種類、範圍。伊就拿伊事務所之制式範本給被上 訴人看，伊事務所之範本有兩種，一種是金錢借貸，另一種 則是買賣契約之保全，因為被上訴人表示沒有金錢借貸關係 ，只是單純要做抵押設定，其他都沒有多說，伊就將買賣契 約之保全範本給被上訴人看過後，被上訴人就同意做契約保 全。伊不清楚系爭抵押權擔保債權之買賣契約，是買賣何標 的、種類、價金。「買賣契約之保全」是伊事務所之範本， 因伊事務所有時會遇到父母怕子女將房屋作抵押借貸，而將 房屋設定抵押給父母之情形，至於本件設定系爭抵押權是否 係父母贈與或借名登記予子女等細節，伊並沒有過問等語（ 本院卷一第146 頁反面至147 頁反面、165 頁），並提出其 代書事務所之範本為據（本院卷一第150 、184 頁）。依上 開證述可知，被上訴人委請何國寶、吳淑貞代書辦理系爭抵 押權設定登記時，僅表示單純為抵押權之設定，未陳明渠等 間債權債務關係為何，而係依吳淑貞所交付代書事務所之範 本，以擔保債權為「買賣契約之保全」設定系爭抵押權。且 證人何國寶、吳淑貞均不知系爭抵押權所擔保債權「101 年 10月1 日成立買賣契約之保全」之具體內容為何，亦無法確 定被上訴人間有無訂立買賣契約、有無債權債務關係存在等 事實。則該債權所載101 年10月1 日成立之買賣契約即無從 特定，自難認被上訴人間確有擔保之債權存在。 ㈣嗣證人何國寶雖具狀陳稱：「陳報人（即何國寶）為求慎重 ，不敢怠忽，查明當時承辦之地政士，並與之先後到庭作證 ，陳報當初受當事人雙方委託抵押權設定案件之事實經過， 當事人雙方表明並沒有金錢借貸關係，僅為保全財產之目的 而設定，誠如社會上一般情形，父母出資購屋登記於子女名 下，常做的保全措施，簡單目的如此」等語，有陳報狀可稽 （本院卷一第154 頁）。惟依上開內容前後文義以觀，其所 述「誠如社會上一般情形，父母出資購屋登記於子女名下， 常做的保全措施」，僅為以「買賣契約之保全」為擔保債權 設定抵押權之舉例而已，並未明確指稱被上訴人係以此原因 設定系爭抵押權。況何國寶、吳淑貞均已到庭結證不清楚被 上訴人間實際債權債務關係，前已敘及，則上訴人徒憑上開 陳報狀內容，曲解為係黃福從出資購屋登記於盧之涵名下， 或黃福從借款予盧之涵購屋為保全借款，而設定系爭抵押權 ，要難採取。 ㈤又盧之涵於89年間起，名下即有銀行就學貸款債務發生，92 年間開始增加信用卡、現金卡放款債務，93年間即陸續有逾 期金額，迄今仍積欠普羅米斯顧問股份有限公司、翊豐資產 管理股份有限公司等債務，有財團法人金融聯合徵信中心查 詢明細可稽（原審卷一第148 頁證物袋、本院卷二第210 至 212 頁）。且其曾積欠天然資產管理有限公司、台灣中小企 業銀行股份有限公司債務，經該債權人查封其財產，嗣分別 於101 年8 月14日、102 年7 月19日始清償完畢，亦有上訴 人不爭執真正之債務清償證明、高雄市楠梓地政事務所異動 索引可參（本院卷一第98至106 頁）。而盧之涵為00年出生 ，此有其戶籍謄本可憑（原審卷一第60頁），其於92年間為 21歲之人無誤，是盧之涵辯稱：伊自20歲前後，名下即有其 他債務，嗣陸續清償，因恐債權人復對系爭房地聲請強制執 行，而虛偽設定系爭抵押權等語，即非虛妄無據。上訴人雖 謂：盧之涵於101 年3 月間即有買賣股票之紀錄，可知盧之 涵之經濟狀況非差，若有其他債權人，自得就盧之涵之存款 、股票為強制執行，被上訴人間並無虛偽設定系爭抵押權之 必要等語，然如盧之涵確有其他債權人欲以強制執行之方式 ，向盧之涵求償，僅需盧之涵名下之財產，即有遭強制執行 之可能性，並非限制以盧之涵之銀行帳戶存款、股票為優先 執行對象，是上訴人主張因盧之涵名下尚有銀行帳戶存款、 股票可供債權人求償，並無虛偽設定系爭抵押權之必要等語 ，尚非足採。 ㈥再者，盧之涵於101 年9 月間，向前手即訴外人柯金周購買 系爭房地，買賣價金為700 萬元，於買賣契約簽訂時給付簽 約款現金50萬元，有不動產買賣契約書載明甚詳（本院卷一 第128 頁）。又自備款200 萬元係先後於101 年9 月6 日、 17日、25日，分別匯款50萬元、100 萬元、50萬元，上開款 項均由盧之涵所有合作金庫商業銀行（下稱合庫）00000000 00000 帳號提領支付，有該存摺及合庫十全分行105 年8 月 11日函所附取款憑條、匯款申請書可稽（本院卷一第107 、 108 、135 、136 頁）。盧之涵再以系爭房地為擔保向台銀 為抵押貸款450 萬元，於101 年9 月25日、28日各匯予柯金 周146 萬3353元、283 萬6647元，共計430 萬元，此有盧之 涵所有台銀000000000000帳號存摺、台銀左營分行105 年8 月5 日函所附取款憑條、匯款申請書、台銀博愛分行105 年 10月13日函所附取款憑條、匯款申請書足憑（本院卷一第10 9 、110 、127 、128 、191 、192 頁）。盧之涵並自陳上 開簽約款50萬元及尾款20萬元，均係其配偶從事泥作所收取 之工程款現金，直接交付柯金周（本院卷二第262 頁）。而 上開自備款200 萬元來源，則為盧之涵於101 年8 月10日出 售其所有高雄市○○區○○段○○○ ○號土地及其上同段2428 建號即門牌號○○○區○○○路○○○ 巷○○弄○ 號3 樓之6 建 物（下合稱民族路房地），於同月31日完成過戶，買方並於 同年9 月6 日將銀行貸款外之餘款200 萬5486元匯至盧之涵 上開合庫帳戶，亦有價金履約專戶明細暨點交證明書、民族 路房地登記謄本、異動索引、合庫苓雅分行106 年3 月1 日 函、兆豐國際商業銀行股份有限公司106 年3 月16日函附履 約保證代收專戶資料、盧之涵合庫存摺可按（本院卷二第21 3 、231 至233 、249 、269 、270 頁、卷一第177 、178 、182 頁）。準此，盧之涵購買系爭房地資金來源，大部分 均由其自己名義財產所支付，雖有部分未能證明出自於其名 義財產，然並無證據證明係源於黃福從之資產而支出，而對 盧之涵有債權存在。 ㈦另被上訴人間於101 年1 月1 日起至103 年12月31日止，除 黃福從於102 年9 月26日匯款15萬元至盧之涵台銀帳戶（本 院卷二第223 頁）外，並無其他任何金流往來，有盧之涵、 黃福從之銀行存款資料附於原審卷可稽（黃福從部分：原審 卷一第149 、154 至167 、200 至203 頁，盧之涵部分：原 審卷一第190 至196 、204 至237 頁、卷二第5 至14、23至 32頁）。而兩造間既設定200 萬元之抵押權，應有大筆款項 往來，始屬合理，然被上訴人之帳戶資料，除上開102 年9 月26日之匯款外，別無其他金額互為流通，更遑論有將近20 0 萬元之資金往來。且黃福從雖於102 年9 月26日曾匯款15 萬元予盧之涵，然匯款時間距離設定系爭抵押權時間，已將 近1 年，匯款金額亦與設定金額差距懸殊，究難認此筆匯款 與系爭抵押權所擔保之債權有關。是從被上訴人之銀行帳戶 往來明細，無法證明被上訴人間於101 年10月1 日有何買賣 關係往來。 ㈧至上訴人主張：盧之涵之台銀帳戶於101 年9 月25日匯出30 3 萬6677元，於同月28日又存回303 萬6677元，於同日再匯 出290 萬元，被上訴人未就此金流提出說明；又柯金周於10 1 年10月30日、同年11月26日、同年12月14日匯回盧之涵共 35萬元，買賣價金真正流向堪疑；且盧之涵之銀行帳戶內有 訴外人林志明及豐新鮮實業股份有限公司（下稱豐新公司） 之匯款，於法院詢問其匯款原因，其第一時間竟答稱無印象 ，有違常理；再盧之涵購買民族路房地時，年僅20歲，應無 資力及固定收入，銀行竟予核貸，且出售房地之建設公司老 闆娘另借予46萬8000元，亦不合理，是本件應係父母出資購 屋，而登記於子女名下云云。惟查： ⒈盧之涵向台銀貸款450 萬元，於101 年9 月25日辦妥系爭房 地第二順位抵押權予台銀，並委託台銀左營分行將146 萬33 53元以匯款方式代為償還系爭房地賣方原貸款銀行之借款， 餘303 萬6677元同意無息暫存入台銀「其他應付款─待轉款 項─代償業務」帳內，俟辦妥賣方原貸款銀行第一順位抵押 權塗銷手續後，於101 年9 月28日再撥入盧之涵存款帳戶等 情，有台銀左營分行106 年4 月17日函覆在卷（本院卷二第 298 、299 頁）；又盧之涵於101 年9 月28日提領290 萬元 後，於同日匯予柯金周283 萬6647元，業如前述，另匯予訴 外人丁進傑5 萬5000元，此有台灣銀行博愛分行105 年10月 13日函所附取款憑條、匯款申請書足憑（本院卷一第191 、 192 頁），足認上開金流均與黃福從無關。 ⒉又柯金周雖於101 年10月30日、同年11月26日、同年12月14 日分別匯予盧之涵15萬元、10萬元、10萬元，共35萬元；林 志明或豐新公司則自101 年1 月起曾按月匯予盧之涵數萬元 不等，此有盧之涵台銀存摺、合庫存摺、陽信銀行左營分行 105 年10月27日、同年11月16日函可稽（本院卷一第109 、 110 、179 至183 、199 、200 頁、卷二第220 頁）。盧之 涵抗辯：伊配偶與柯金周均從事泥作，柯金周曾將其一部分 工作轉包伊配偶施作，柯金周係大包，伊配偶係小包，故柯 金周將工程款匯至伊帳戶；伊曾在豐新公司任職，林志明為 該公司老闆，每月除薪水外，尚有額外加給及獎金，均由公 司會計匯入伊帳戶，不知為何有時以林志明名義匯款、有時 以豐新公司名義匯款，伊僅在意薪資有無入帳，目前已離職 等語（本院卷二第262 頁正反面）。而柯金周業已死亡，有 其戶籍資料可憑（本院卷二第234 頁），上訴人亦未舉證證 明上開款項均與黃福從有關，自不得執上開事實即認黃福從 對盧之涵有系爭抵押權所擔保之債權存在。 ⒊再者，盧之涵於91年2 月5 日購買民族路房地，其中房屋部 分出賣人為正憲建設股份有限公司（下稱正憲公司），土地 部分出賣人為張財清、張財能、呂純美、張蘇桂香，買賣價 金405 萬元，並向台灣土地銀行（下稱土銀）抵押貸款300 萬元，另向張蘇桂香借貸46萬8000元以支付買賣價金，有土 銀博愛分行106 年1 月23日函所附買賣契約、楠梓地政事務 所106 年3 月24日函所附抵押權設定申請書可憑（本院卷二 第242 、243 、274 至281 頁），足認盧之涵係以貸款方式 支付大部分之買賣價金，且該貸款均已設定抵押權以確保清 償，並無不合理情事。盧之涵並陳稱其另有工作收入，且將 民族路房地出租他人，以供支付貸款利息，非為無資力等語 ，此觀諸上訴人提出法拍屋全球資訊網資料，內載民族路房 地以每月租金1 萬2000元出租他人等情（本院卷二第319 頁 ），顯見盧之涵確有將該房地出租他人，難認盧之涵無購屋 資力。參以黃福從於93年5 月2 日始與盧之涵之母親康香月 結婚，有黃福從戶籍謄本可佐（原審卷一第59頁），則盧之 涵購買民族路房地時，黃福從尚非其繼父，且無證據證明民 族路房地為黃福從所出資購買，自無從推認黃福從為真正權 利人，而以盧之涵為登記名義人。至上訴人聲請傳訊正憲公 司負責人及張蘇桂香，以證明盧之涵買賣民族路房地情形， 惟正憲公司負責人及張蘇桂香僅為民族路房地出賣人及借款 人，與被上訴人內部間之債權債務關係無涉，自無傳訊之必 要。是上訴人上開主張尚難採為對其有利之認定。 ㈨按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無 效。但不得以其無效，對抗善意第三人，民法第87條第1 項 定有明文。又依民法第345 條第1 項規定，稱買賣者，謂當 事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約。是 系爭抵押權所擔保「買賣契約之保全」，必有標的物及價金 之約定始能成立。本件被上訴人抗辯盧之涵於101 年9 月20 日因買賣而取得系爭房地所有權後，恐其債權人對系爭房地 為強制執行，而與黃福從虛偽設定系爭抵押權等情，業經查 明盧之涵確有積欠他人債務迄未清償，且被上訴人委請代書 辦理系爭抵押權時，僅表示單純為抵押權之設定，未陳明渠 等間債權債務關係為何，而係依吳淑貞所交付代書事務所之 範本，以擔保債權為「買賣契約之保全」設定系爭抵押權， 該買賣契約尚非具體而特定，參以盧之涵購買系爭房地之資 金並非源自黃福從之資產，均已認定如前，綜合上開事證， 難認被上訴人有於101 年10月1 日成立買賣契約並為保全之 債權存在。基此事實，堪認被上訴人間設定系爭抵押權確係 通謀虛偽意思表示，應屬無效，系爭抵押權所擔保之債權亦 不存在。 ㈩上訴人雖主張伊係善意第三人，依民法第87條第1 項但書規 定，被上訴人不得主張以該無效對抗伊云云。惟按民法第87 條第1 項所謂善意第三人，係指該第三人雖知表意人與相對 人為意思表示，但不知該意思表示為虛偽，而又與該虛偽表 示之當事人就虛偽表示所發生之結果發生法律關係者而言， 例如甲、乙二人通謀將甲所有之土地虛偽出賣於乙，丙知買 賣之存在而不知其為虛偽，再由乙受讓該土地時，甲不得以 其與乙間之買賣為虛偽意思表示，謂乙非土地所有人，丙不 可能自乙處取得土地權利是（最高法院73年度台上字第3858 號裁判足參）。本件上訴人係以其為黃福從之債權人身分， 聲請強制執行黃福從之財產，致生黃福從對盧之涵有無系爭 抵押權所擔保債權存在之爭執，並非與虛偽表示之被上訴人 就虛偽設定抵押權之結果發生法律關係，自與上開但書規定 要件有間，是上訴人主張依此規定，被上訴人不得以其無效 對抗上訴人，核無足採。 七、據上，系爭抵押權之設定既屬無效，該抵押權所擔保之債權 亦不存在，則系爭抵押權所擔保之債權額為何之爭點，即無 庸再論。 八、綜上所述，被上訴人抗辯渠等間設定系爭抵押權，係通謀虛 偽意思表示而無效，系爭抵押權並無所擔保之債權存在，洵 屬可採，從而，上訴人訴請確認被上訴人間系爭抵押權及抵 押權所擔保之債權存在，為無理由，不應准許。原審為上訴 人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予 廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。本件事證已臻明確， 兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果不生影響，爰 不逐予論述，附此敘明。 據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、 第78條，判決如主文。 中 華 民 國 106 年 7 月 31 日 民事第三庭 審判長法官 鄭月霞 法 官 吳登輝 法 官 魏式璧 以上正本證明與原本無異。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其 未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（ 均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師 提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 106 年 7 月 31 日 書 記 官 洪以珊 附註： 民事訴訟法第466 條之1 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。