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臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　　105年度上字第138號 上　訴　人　張世煌 兼 下一 人 訴訟代理人　陳啓方 被 上訴 人　陳春定 上列當事人間請求返還受任物事件，上訴人對於民國105 年4 月 29日臺灣高雄地方法院104 年度訴字第2395號第一審判決提起上 訴，上訴人張世煌並為訴之追加，本院於105 年12月14日辯論終 結，判決如下： 主 文 原判決關於命上訴人陳啓方給付上訴人張世煌新臺幣貳拾柒萬肆 仟零貳拾陸元本息部分，及該部分假執行之宣告暨訴訟費用（除 確定部分外）之裁判，均廢棄。 上開廢棄部分，上訴人張世煌在第一審之訴及其假執行之聲請均 駁回。 上訴人張世煌之上訴及追加之訴均駁回。 第一（除確定部分外）、二審及追加之訴訴訟費用，均由上訴人 張世煌負擔。 事實及理由 壹、程序部分： 按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意不得為之。但 請求之基礎事實同一者，不在此限，此觀民事訴訟法第446 條第1 項、第255 條第1 項第2 款規定自明。上訴人張世煌 於原審對上訴人陳啓方主張其委託陳啓方出售高雄市○○區 ○○段○○○○○ ○號土地及其上同段6074建號建物（下稱系爭 房地），惟陳啓方自行扣除逾主管機關規定居間之最高報酬 及各項費用、賠償金為由，將應歸其取得之買賣價金侵吞， 是依民法第541 條或第184 條第1 項規定，擇一請求陳啓方 返還新臺幣（下同）3,264,772 元本息，嗣張世煌於本院併 以陳啓方屬不合法之經紀業者或經紀人員，故得依不動產經 紀業管理條例第19條第2 項，向陳啓方請求給付懲罰性損害 賠償50萬元本息。經查，張世煌於原審及本院前開追加之訴 ，均基於張世煌委託陳啓方出售系爭房地之前提，及陳啓方 是否為經紀人員，有無不動產經紀業管理條例之適用等基礎 事實而為主張，是其請求之基礎事實應屬同一，且訴訟資料 得以援用，揆諸前開規定，其提起追加之訴，毋庸得陳啓方 之同意，應予准許。 貳、實體部分： 一、張世煌主張：伊前委託陳啓方出售系爭房地，兩造於民國10 1 年3 月14日簽訂授權書（下稱101 年3 月14日授權書）約 定如有高於新臺幣（下同）1830萬元出售之情形，伊願給付 差額作為酬勞，後因陳啓方向伊表示有人願意出價2200萬元 購買，乃於101 年3 月16日要求伊重新簽訂授權書（下稱10 1 年3 月16日授權書），約明出售價額若高於2100萬元，其 差價作為陳啓方之酬勞。惟此約定報酬超過內政部訂定之「 不動產經紀業報酬計收標準」（下稱計收標準）以給與售價 百分之6 為上限，且陳啓方已向買受人即訴外人趙碧芬收取 售價百分之2 仲介費，則伊僅須再給予售價百分之4 仲介費 。則陳啓方以2200萬元代為出售系爭房地後，除扣除代償原 來貸款10,570,748元、土地增值稅等147,995 元、代書費（ 含信託塗銷費等）23,285元、履約保證費13,200元、伊應支 付陳啓方之報酬88萬元（2200萬元×4%）、伊積欠陳啓方之 債務410 萬元及陳啓方已先給付之300 萬元後，陳啓方仍應 返還3,264,772 元（計算式：22,000,000元－10,570,748元 －147,995 元－23,285元－13,200元－880,000 元－4,100, 000 元－3,000,000 元＝3,264,772 元）予伊，詎陳啓方竟 稱尚須扣除補貼買方趙碧芬費用3 萬元、訴外人龍勳企業行 台灣房屋高雄後驛特許加盟店（下稱台灣房屋）賠償系爭房 地之原所有權人郭瑞鍾之費用1/3 即60萬元，算入伊成本， 將所餘價金侵吞，為此，伊爰依民法第541 條或民法第184 條第1 項規定，擇一請求陳啓方返還3,264,772 元。另陳啓 方將上開款項匯入陳春定設於陽信商業銀行海光分行帳戶（ 下稱系爭帳戶）內，故其與陳春定係共同不法侵害伊之財產 ，依民法第185 條第1 項規定，陳春定亦應負連帶賠償責任 等語。並聲明求為判決：㈠陳啓方、陳春定應連給付張世煌 3,264,772 元及自起訴狀繕本送達翌日即104 年9 月15日起 至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息；㈡願供擔保，請 准宣告假執行。 二、陳啓方及陳春定之答辯： ㈠陳啓方則以：張世煌前向伊借款410 萬元處理系爭房地之撤 封事宜，惟1 、2 個月後張世煌即未繳納借款利息，其後張 世煌同意委託伊以1830萬元出售系爭房地，允諾如以高於18 30萬元售出，差價作為陳啓方之酬勞，且先前借款410 萬元 及利息，亦自系爭房地出售後之結餘款結算，伊即於101 年 3 月14日以電腦繕打2 份授權書予張世煌親簽，該份金額18 30萬元之授權書（即101 年3 月14日授權書）作為張世煌授 權伊出售系爭房地之依據，另1 份金額2100萬元之授權書（ 即101 年3 月16日授權書）則供伊憑與台灣房屋簽立銷售契 約書之用。再者，張世煌對伊提起背信等案件檢察官訊問時 ，伊多次主張101 年3 月14日、101 年3 月16日授權書係同 時製作，並同時交張世煌親簽，張世煌當庭均未反駁或異議 ，且如伊已得以1830萬元出售系爭房地，何須另請求張世煌 出具年3 月16日授權書（金額2100萬元），如此反而減少伊 所得獲取之利潤，是張世煌主張101 年3 月14日、101 年3 月16日授權書並非同日簽立，應與事實不符。又張世煌故意 隱瞞其與訴外人即系爭房地原所有權人郭瑞鍾間因系爭房地 之買賣糾紛，致無法辦理系爭房地過戶，郭瑞鍾要求賠償之 180 萬元，本應由張世煌負擔，然經伊、張世煌、訴外人即 另一出資者王鈺盛協調後，同意張世煌負擔賠償60萬元，又 因張世煌不願親自與台灣房屋處理，乃由伊代簽立保證書予 台灣房屋，該賠償款180 萬元並已由出售系爭房地之尾款扣 除，致伊所得獲取之價差利潤減少180 萬元，且因延誤交屋 ，另賠償買方趙碧芬3 萬元。又台灣房屋仲介費50萬元，已 先由出售系爭房地之尾款中扣除，並未納入張世煌賣屋之成 本。再者，依101 年3 月14日授權書之買賣價1830萬元，扣 除相關費用（含華南銀行貸款10,570,748元、張世煌先前借 款410 萬元、張世煌強迫伊匯款之300 萬元、土地增值稅等 147,995 元、代書費等23,285元、履保費13,200元、逾期交 屋補貼買方之3 萬元、代郭瑞鍾墊繳華南銀行2 個月貸款之 本金利息140,746 元）後，結餘款為274,026 元，再與張世 煌另應給付伊之60萬元（即張世煌需分擔之賠償金，致伊獲 取利潤減少60萬元）相扣減，應由張世煌再給付伊325,974 元，且伊於101 年7 月16日即將系爭房地出售明細表交予張 世煌，張世煌早已知悉須先被扣20餘萬元，已無尾款可拿， 竟威脅伊要歸還先前需分攤之賠償金60萬元，並扭曲事實為 本件請求，其主張自無理由等語。 ㈡陳春定則以： 陳啓方之前借給張世煌710 萬元是伊出資，故陳啓方嗣後將 上開款項匯入系爭帳戶還錢，是正常之事，伊從頭到尾沒有 介入系爭房地之銷售事宜，對張世煌並無侵權行為等語。 ㈢答辯聲明均求為判決：1.張世煌之訴駁回。2.如受不利之判 決，願供擔保請准宣告免為假執行。 三、原審判決陳啓方應給付張世煌274,026 元（計算式：22,000 ,000元－銀行貸款10,570,748元－土地增值稅147,995 元－ 代書費23,285元－履約保證金13,200元－陳啓方代郭瑞鍾償 還華南銀行2 個月貸款之本金利息140,746 －張世煌積欠陳 啓方之債務4,100,000 元－陳啓方先行給付張世煌3,000,00 0 元－委任報酬3,700,000 元－賠償買方趙碧芬30,000元＝ 274,026 元），及自104 年9 月15日起至清償日止，按週年 利率5%計算之利息，並駁回張世煌其餘之訴。張世煌、陳啓 方各就部分敗訴、敗訴部分不服，提起上訴，張世煌並於本 院依不動產經紀業管理條例第19條第2 項規定，追加請求陳 啓方給付懲罰性損害賠償50萬元本息（見本院卷第104 頁至 105 頁反面），張世煌上訴及追加聲明求為判決：㈠原判決 關於駁回張世煌後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲 請暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。㈡上開廢棄 部分，陳啓方與陳春定應連帶給付張世煌285 萬元，及自10 4 年9 月15日起至清償日止，按週年利率5 % 計算之利息。 ㈢陳啓方應給付張世煌50萬元，及自民事準備狀送達翌日即 105 年7 月26日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。 ㈣願供擔保請准宣告假執行。陳啓方及陳春定答辯聲明均求 為判決：㈠上訴及追加之訴均駁回。㈡如受不利判決，願供 擔保請准宣告免為假執行。陳啓方上訴聲明求為判決：㈠原 判決不利於陳啓方部分廢棄。㈡上開廢棄部分，張世煌在第 一審之訴及假執行之聲請均駁回。張世煌答辯聲明求為判決 ：上訴駁回。【張世煌就其對陳春定敗訴414,772 元及對陳 啓方敗訴之140,746 元部分（3,264,772 元-2,850,000=414 ,772元；414,772-274,026=140,746 ），未聲明不服而告確 定】。 四、兩造不爭執事項如下： ㈠張世煌前委任陳啓方出售系爭房地，並立有101 年3 月14日 授權書，約定系爭房地如售價高於1830萬元，願將差額作為 陳啓方酬勞。 ㈡張世煌立有101 年3 月16日授權書，內容記載如系爭房地售 價高於2100萬元，願將差額作為陳啓方酬勞。 ㈢系爭房地由陳啓方代為以價金2200萬元售出後，應返還之價 金尚須扣除銀行貸款10,570,748元、土地增值稅147,995 元 、代書費23,285元、履約保證費13,200元、陳啓方代郭瑞鍾 償還華南銀行2 個月貸款之本金利息140,746 元、張世煌積 欠陳啓方之債務410 萬元、陳啓方先行給付張世煌之300 萬 元，以上扣除款項合計17,995,974元。 五、兩造爭執事項為：㈠張世煌是否應給付陳啓方超過價金2200 萬元之4%報酬？㈡陳啓方代為出賣系爭房地所收取之價金， 除應扣除不爭執事項之款項（17,995,974元）外，尚得扣除 或向張世煌請求哪些費用？㈢張世煌請求陳啓方、陳春定共 同負侵權行為連帶賠償責任，是否有理由？㈣張世煌依不動 產經紀業管理條例第19條第2 項請求懲罰性損害賠償50萬元 ，有無理由？茲分述如下： ㈠張世煌是否應給付陳啓方超過價金2200萬元之百分之4 報酬 ？ ⒈按「稱居間者，謂當事人約定，一方為他方報告訂約之機會 或為訂約之媒介，他方給付報酬之契約。」、「稱委任者， 謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契 約。」、「委任事務之處理，須為法律行為，而該法律行為 ，依法應以文字為之者，其處理權之授與，亦應以文字為之 。」民法第565 條、第528 、第531 條分別定有明文。又「 民法第565 條所定之居間有二種情形，一為報告訂約機會之 報告居間，一為訂約之媒介居間。所謂報告居間，不以於訂 約時周旋於他人之間為之說合為必要，僅以為他方報告訂約 之機會為已足，而居間人之報酬，於雙方當事人因居間而成 立契約時，應許其請求。」，最高法院52年度臺上字第2675 號亦著有判例意旨可資參照。查張世煌就系爭房地之出售事 宜，曾簽立2 份授權金額分別為1830萬元、2100萬元之授權 書予陳啓方之事實，為兩造所不爭執，復有101 年3 月14日 授權書、104 年3 月16日授權書附卷可憑（見原審卷一第8 至9 頁）。又依上開授權書之內容觀之，其上均記載：授權 人張世煌為辦理買賣房屋事宜，因事務繁忙，不克親自前往 辦理下述不動產之買賣，茲提出本授權書委任陳啓方為代理 人，委託授權一切有關房屋買賣之相關事宜，並同意以新台 幣…整，授權出售此屋，如代理人以高於上開金額售出此屋 時，授權人願意將所有之差額價金做為酬勞（即房屋買賣差 額價金歸代理人所有）。恐口說無憑，特立此授權書為據… 等語，是依該授權書之約定，張世煌已授權陳啓方全權處理 出售系爭房地之所有相關事宜，陳啓方亦允為處理，是雙方 間就此契約（下稱系爭委託銷售契約），具有民法第528 條 規定之委任契約性質，應堪認定。 ⒉再者，由前述1830萬元授權書已載明陳啓方以高於該金額售 出系爭房地時，張世煌願意將所有之差額價金做為酬勞；嗣 後，張世煌於101 年3 月18日與趙碧芬簽訂系爭房地買賣契 約前，曾與陳啓方就系爭房地另行訂立1830萬元買賣契約書 ，契約內約定張世煌以1830萬元之價格，將系爭房地出售予 陳啓方等情，亦有系爭買賣契約書在卷足憑（見原審卷一第 52頁），參以張世煌與陳啓方於本院審理時均表明雙方雖立 此買賣契約，惟並無買賣之意，仍是委託銷售契約關係，且 陳啓方說台灣房屋要求其親自簽名等語（見原審卷一第79頁 ），及陳啓方係持張世煌之授權書，而「代理」張世煌委託 台灣房屋銷售系爭房地予趙碧芬，買賣雙方並就銷售價款22 00萬元進行履約保證，此有張世煌提出僑馥建築經理股份有 限公司（下稱僑馥公司）函覆買賣系爭房地之資金進出明細 資料可憑（見原審卷第10頁），暨本院調取張世煌就本件價 款對陳啓方提起侵占之刑事告訴之刑案（下稱系爭刑案）卷 內之買賣契約書、不動產買賣價金履約保證申請書等件可佐 （見系爭刑案一審卷即102 年度自字第33號卷一第7-13、49 -50 頁），上開書證內容亦為兩造所不爭執；且台灣房屋本 於居間仲介趙碧芬及張世煌買賣系爭房地，已收取買賣雙方 之報酬，亦有上開資金進出明細資料可佐，並據趙碧芬於原 審證述甚明（見原審卷二第10頁）；張世煌亦自承台灣房屋 已自價款中扣取50萬元居間報酬，及系爭房地因原信託登記 在其名下，所以一定要用其名去簽立買賣契約等情（見原審 卷一第5 、100 頁），足見張世煌確明知委任陳啓方代理其 向台灣房屋仲介銷售系爭房地，故居間仲介張世煌與趙碧芬 間系爭房地買賣者，即本件從事經紀業及經紀人員係台灣房 屋及其所屬人員至明。而張世煌則係委任陳啓方全權代為處 理出售其向原屋主郭瑞鍾所購買系爭房地之事務，兩造間為 委任關係，已如上述。是張世煌主張陳啓方非單純為張世煌 處理事務，係斡旋買賣雙方說合為系爭房地交易，此系爭委 託銷售契約屬居間契約云云，並無足採。又兩造已於101 年 3 月14日書立101 年3 月14日授權書，約明委任以1830萬元 出售系爭房地，在高於該價格之價金差額，作為陳啓方之報 酬，是張世煌自應依約定方式給付委任報酬。故陳啓方辯稱 ：張世煌同意其以1830萬元出售系爭房地，且高於該價格之 價金差額均為其應得之報酬等語，應屬實情，堪予採信。則 依兩造間之委託契約約定計算，張世煌應給付陳啓方之委任 報酬為370 萬元（即2200萬元－1830萬元＝370 萬元），堪 以認定。張世煌主張陳啓方僅能依計收標準收取4%之居間報 酬，則屬無據。 ⒊張世煌雖主張兩造間書立之101 年3 月14日授權書，已為其 後所書立之101 年3 月16日授權書所取代，兩造約定之委任 報酬應改為100 萬元（即2200萬元－2100萬元＝100 萬元） ，惟陳啓方係從事特定之不動產經紀業務，屬於經紀業或經 紀人員，則其為張世煌居間銷售系爭房地，依前開約定之居 間報酬，均超過內政部訂定計收標準之給與售價百分之6 之 上限，陳啓方並已向趙碧芬收取售價百分之2 仲介費，是其 至多僅須再給予售價百分之4 仲介費即88萬元，況縱須依前 揭約定之委任報酬計算，亦請求依民法第572 條規定酌減居 間報酬云云。惟查，兩造間之委託銷售系爭房地之契約，係 屬委任契約之性質，已如前述，且陳啓方並非經紀業或經紀 人員（詳如下㈣所述），故此約定報酬為委任報酬，並無仲 介契約相關規定（含民法第572 條酌減規定）、不動產經紀 業管理條例及內政部訂定之計收標準之適用。又據證人即台 灣房屋總經理劉人豪於系爭刑案就受託銷售系爭房地時間一 節中證稱：陳啓方於101 年3 月14日委託時，只提出2,100 萬元授權書，授權書日期必須是101 年3 月14日，不可能是 101 年3 月16日的授權書，這樣，我們才能簽定不動產專任 委託銷售契約書、契變書，正式上架去找客戶為買賣行為等 語，暨買方趙碧芬於上開案件證稱：和仲介接觸，是101 年 3 月18日簽約前幾天2 至3 、4 天左右等語（見系爭刑案二 審卷第195-197 、193-194 頁），並由證人劉人豪、趙碧芬 單純為本件房地之仲介及買主，與兩造並無特殊情誼，自無 為虛偽陳述之動機及必要，所為證述應堪採信，且參以陳啓 方曾將101 年3 月14日2100萬元授權書交付僑馥公司作為張 世煌授權之資料乙節，亦有僑馥公司102 年1 月14日僑馥（ 102 ）字第006 號函附授權書可資佐證，此業經系爭刑案一 審審理時，調取前案偵查全卷核閱無訛，並有系爭刑案一審 判決可稽；凡此均徵陳啓方辯稱其與張世煌簽立2100萬元授 權書之目的，係要交付台灣房屋仲介作為委託銷售之金額憑 據，其與張世煌彼此間之授權金額則為1830萬元，其並藉此 賺取其中之價差利潤等語，應堪採信。故張世煌主張兩造又 於3 月16日重新簽訂系爭2,100 萬元授權書，以取代101 年 3 月14日授權書云云，不足採信。則兩造間既約定同意以 1,830 萬元出售系爭房地，又陳啓方以高於1,830 萬元之價 額售出時，價差歸陳啓方所有，有系爭1,830 萬元之授權書 可稽，今系爭房地以2,200 萬元出售予趙碧芬，差額價金37 0 萬元應歸陳啓方之報酬至明。 ㈡陳啓方代為出賣系爭房地所收取之價金，除應扣除不爭執事 項之款項（17,995,974元）外，尚得扣除或向張世煌請求哪 些費用？ ⒈按民法第546 條固規定受任人因處理委任事務支出之必要費 用或負擔之必要債務，得請求委任人償還或代為清償，所受 損害得向委任人請求賠償。但其支出之費用或負擔之債務， 倘非處理委任事務所必要，所受損害倘係因可歸責於受任人 之事由而生，則不得請求委任人償還或代為清償或賠償（最 高法院87年度台上字第289 號民事裁判參照）。 ⒉查陳啓方受張世煌委託代為銷售系爭房地，陳啓方乃代理張 世煌委託台灣房屋居間仲介銷售系爭房地，嗣張世煌與趙碧 芬於101 年3 月18日簽立不動產買賣契約書，由張世煌以22 00萬元價格，將系爭房地出售予趙碧芬，並委由僑馥公司就 系爭房地之買賣契約辦理履約保證，已如前述，且為兩造所 不爭執。又依證人趙碧芬於原審證稱：我們是三月中旬簽約 ，正常交屋流程應該不會超過一個半月，但直到六個月才交 屋。本來約定仲介費40萬元，後來有扣掉遲延交屋的3 萬元 ，所以給仲介費37萬元等語（見原審卷二第10頁），可見趙 碧芬確有取得因賣方張世煌遲延交屋所賠付之3 萬元款項， 且依趙碧芬證述，其係衡酌台灣房屋仲介調解處理延滯過戶 事宜及服務，酌收上開3 萬元逾期費用，張世煌於原審對趙 碧芬之證述亦無意見，故上開費用自屬委任處理銷售系爭房 地事務之必要費用。又依陳啓方提出之不動產買賣價金履約 保證專戶收支明細表暨點交確認書影本所示（見原審卷一第 58頁），陳啓方亦代理張世煌同意自收取之價金中扣取台灣 房屋先墊付買方之補償費3 萬元，故此3 萬元款項既為處理 系爭房地銷售事務所支出之必要費用，自應扣除。張世煌主 張此筆款項，難認係處理銷售系爭房地事務之必要費用，不 應自其買賣價金中扣除云云，顯不足採。 ⒊另陳啓方辯稱：張世煌故意隱瞞與郭瑞鍾間因系爭房地之買 賣糾紛，致無法辦理系爭房地過戶，郭瑞鍾要求賠償180 萬 元，此賠償款180 萬元本應由張世煌負擔，然經協調後，伊 、張世煌及另一出資者王鈺盛同意各負擔60萬元，故伊得向 張世煌請求扣抵60萬元賠償金等語。而據證人即時任台灣房 屋後驛店總經理劉人豪於原審證稱：原屋主郭瑞鍾本應過戶 給張世煌的太太，但在完稅前取消過戶給張世煌太太，所以 台灣房屋才承接本件買賣，101 年3 月蕭文強說有系爭房地 要賣，輾轉介紹認識王鈺聖，之後才有陳啓方受張世煌委任 ，委任金額是2100萬，當時我們上架去賣系爭房屋開價是25 00萬，客戶趙小姐（指趙碧芬）已經進入底價2100萬以上， 所以才約定101 年3 月18日正式簽約，簽約時張世煌與陳啓 方都在場，我們指定的代書是蔡方和，仲介人員是陳淑珠， 簽完後就辦理移轉，用印時要由張世煌三日內提供交付原屋 主郭瑞鍾相關證件、印鑑證明，卻拖了一個星期才交付去辦 理過戶，完稅時，指定代書說稅捐處把我們的稅單扣留，因 為郭瑞鍾提出異議，郭瑞鐘並委託詹金信代書發出存證信函 給張世煌和我們公司，才知道系爭房地原本信託是要轉移到 張世煌太太名下而未轉移，陳啓方兩三次找詹金信不得其門 而入，故才和詹金信代書協調，之後王鈺聖委託蕭文強去協 調，後來由我跟指定代書、陳淑珠去作最後的協調。協調好 後，我跟蕭文強講詹代書代表郭瑞鍾談賠償金，當時詹金信 講了80萬，並指定匯款帳戶，蕭文強也在場，他說要跟王鈺 聖、陳啓方、張世煌講說郭瑞鍾要求180 萬，因為之前兩造 沒有辦法處理好這件事情，之後是在蕭文強手上談好這件事 情。180 萬係100 萬給蕭文強，80萬給郭瑞鍾委託的詹金信 代書指定的帳戶。是我跟陳淑珠去合作金庫博愛分行匯款， 匯給郭瑞鍾80萬元，指定帳戶的人忘記了，資料找不到了。 匯款後郭瑞鍾才沒有異議，稅單才能出來完稅。因陳啓方是 系爭房地受全權委託之人。5 月28日陳啓方寫切結書（即原 審卷一第50頁之保證書）須從履約帳戶扣除180 萬還給郭瑞 鍾，因為履約帳戶須在完稅更名後才能動用。郭瑞鍾有授權 給詹金信，應該有簽收賠償金等語（見原審卷一第106 至10 8 頁）；及依證人詹金信於原審到庭證陳：那時是台灣房屋 仲介交付郭瑞鍾賠償金，金額好像是80幾萬。交付方式忘了 ，應該是現金，印象中是因為買方（指張世煌）沒有依約去 履行，例如沒有按時繳納銀行貸款，沒有準時按時支付的價 款，經過催告也沒有履行，郭瑞鍾有解除買賣契約。後來經 過協商賠償後，郭瑞鍾才同意要過戶，但不知是過戶給何人 。郭瑞鍾確實有拿到錢。當時居間協調及交付賠償金是台灣 房屋派來的人，金錢一定是郭瑞鍾本人簽收，收據是在台灣 房屋等語（見原審一第103 至105 頁）；暨郭瑞鍾於本院刑 事庭之系爭刑案中證稱：張世煌以1500萬元向我購買系爭房 地，之後有一段時間約半年多沒有拿到該拿的訂金及款項， 我不認識趙碧芬，就扣留稅單，導致系爭房地無法過戶予趙 碧芬。因華南銀行一直催，後來我找詹金信代書幫我處理， 聽詹代書說張世煌要找我出來談，但詹代書表示這些我都不 懂，他要幫我處理。後來房屋有順利登記出去，一些錢還華 南銀行，後面還有一些尾款，賣的總價扣掉貸款後，好像比 原來還多了200 萬，因張世煌也拖了一陣子付款給我，故20 0 多萬元款項是賣房屋的尾款，確實金額不記得等語（見原 審卷一第13至17頁、本院103 年度上易字第232 號刑事卷第 232 至234 頁），均一致證述有因張世煌與郭瑞鍾間就系爭 房地過戶糾紛進行協商賠償事宜，並依前開證人證述，足認 在與郭瑞鍾之代理人詹金信協商完畢後，陳啓方於101 年5 月28日代理張世煌出具保證書（見本院卷一第50頁）同意自 買賣價金尾款扣除交付台灣房屋180 萬元，而劉人豪表示其 將80萬元交付郭瑞鍾，100 萬元給予訴外人蕭文強等情，又 證人劉人豪及詹金信雖就如何交付郭瑞鍾80萬元之情節，因 時間已久不復記憶，惟其等既均一致證述當時係台灣房屋派 員交付郭瑞鍾賠償款80萬元，且郭瑞鍾有簽收，又由郭瑞鍾 於刑事庭亦證述其確有委由詹金信處理協調其與張世煌上開 過戶糾紛事宜，則不論郭瑞鍾係委由詹金信收受或轉交上開 所可取得之80萬元賠償金，且縱認郭瑞鍾於本院103 年度上 易字第232 號系爭刑案中證稱：伊並沒有獲得180 萬元賠償 等語（見該案卷第232 頁）屬實，亦僅係其與詹金信間內部 委任處理協調並交付協調賠償金80萬元之事務是否履行完畢 ，難認台灣房屋未代張世煌支付郭瑞鍾賠償金80萬元。再因 該180 萬元係為使郭瑞鍾同意出具稅單完稅，俾以辦理變更 所有權人為趙碧芬，以使買賣雙方履約保證帳戶得以動用之 必要費用，故陳啓方受張世煌全權委任下，就處理委任事務 而出具前開保證書切結張世煌同意於價款尾款扣除，自屬代 理張世煌支出必要費用。故陳啓方辯稱張世煌應負擔賠償60 萬元（原為80萬元，僅請求60萬元）等語，並得與其收取之 價金互相扣抵，即屬可採。而張世煌主張郭瑞鍾稱未收到18 0 萬元，且其未同意支出該賠償金，不得扣除60萬元云云， 則無足採。 ⒋次按受任人因處理委任事務，所收取之金錢、物品及孳息， 應支付於委任人，民法第541 條第1 項定有明文。依上所述 ，系爭房地由陳啓方代為以價金2200萬元售出後，應返還張 世煌之價金尚須扣除兩造不爭執之前開必要費用及款項計17 ,995,974元（銀行貸款10,570,748元、土地增值稅147,995 元、代書費23,285元、履約保證費13,200元、陳啓方代郭瑞 鍾償還華南銀行2 個月貸款之本金利息140,746 元、張世煌 積欠陳啓方之債務410 萬元、陳啓方先行給付張世煌之300 萬元），並扣除陳啓方委任報酬370 萬元、賠償買方趙碧芬 3 萬元及賠償郭瑞鍾之60萬元，則就陳啓方代為出賣系爭房 地之價款，已無餘額，並無未給付價金（計算式：22,000,0 00元－17,995,974- 3,700,000-30,000-600,000= -325,974 元）。是張世煌依民法第541 條第1 項或依民法第184 條第 1 項規定，請求陳啓方應在扣除出售系爭房地之必要費用後 給付所餘價金本息，自屬無據。 ㈢張世煌請求陳啓方、陳春定共同負侵權行為連帶賠償責任， 是否有理由？ 按依民法第185 條第1 項之規定，共同侵權行為人固連帶負 損害賠償責任，惟同條項前段所謂共同侵權行為，須共同行 為人皆已具備侵權行為之要件始能成立，若其中一人無故意 過失，則其人非侵權行為人，不負與其他具備侵權行為要件 之人連帶賠償損害之責任，最高法院22年上字第3437號著有 判例。又民事訴訟如係由張世煌主張權利者，應先由張世煌 負舉證之責，若張世煌先不能舉證，以證實自己主張之事實 為真實，則陳啓方就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證 據尚有疵累，亦應駁回張世煌之請求，同院17年上字第917 號亦著有判例。本件張世煌主張陳啓方將代為出賣系爭房地 所得價金其中8,916,784 元匯入陳春定所設系爭帳戶內，固 屬實在，惟僅憑此匯入系爭帳戶之行為，尚不足以證明陳春 定即為與陳啓方共同侵占張世煌款項，且張世煌復未舉其他 證據以明陳春定應負侵權行為之情事。又張世煌不爭執全權 委託陳啓方為代理人處理系爭房地之銷售事宜，並有上開授 權書可稽，甚至前屋主郭瑞鍾之華南銀行貸款清償、利息、 代書費等各項費用，亦均委由陳啓方處理，且系爭房地買賣 係以履保專戶進行交易，並均委由陳啓方與台灣房屋聯絡， 足見張世煌已同意陳啓方全權處理有關在台灣房屋仲介系爭 房地買賣履保帳戶款項，並於系爭房地買賣完成後，再視有 無餘額，交付張世煌款項至明。又陳啓方並無積欠張世煌價 款，已如上述，是張世煌主張陳啓方逕自履保帳戶領取報酬 ，逕將應歸屬張世煌之價金匯入其父陳春定帳戶，陳啓方與 陳春定應負共同侵權行為損害賠償責任，顯然無據。從而， 張世煌依共同侵權行為之法律關係，請求陳春定應與陳啓方 連帶給付285 萬元及自起訴狀繕本送達翌日即104 年9 月15 日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，自屬無據。 ㈣張世煌依不動產經紀業管理條例第19條第2 項請求懲罰性損 害賠償50萬元，有無理由？ 按「經紀業︰指依本條例規定經營仲介或代銷業務之公司或 商號」、「經紀人員︰指經紀人或經紀營業員。經紀人之職 務為執行仲介或代銷業務；經紀營業員之職務為協助經紀人 執行仲介或代銷業務」、「經紀業或經紀人員不得收取差價 或其他報酬，其經營仲介業務者，並應依實際成交價金或租 金按中央主管機關規定之報酬標準計收」、「違反前項規定 者，其已收取之差價或其他報酬，應於加計利息後加倍返還 支付人」，不動產經紀業管理條例第4 條第4 、7 款及第19 條第1 、2 項分別定有明文。查，本件陳啓方係個人，並無 證據證明其有經營商號為仲介、代銷業務，及其職務為執行 仲介或代銷業務，故陳啓方抗辯其非經紀業或經紀人員，自 屬有據。而張世煌雖提出載有法拍屋之網路資料及其上載有 陳先生（指陳啓方）之電話0000000000、0000000000之文件 （見本院卷第87、88-97 頁），主張陳啓方係經營法拍屋代 標事業，並係架設網站經營不動產特定業務，故屬不合法之 不動產經紀人員，而其受陳啓方仲介系爭房地買賣，陳啓方 超收內政部前開所定之報酬，應依不動產經紀業管理條例第 19條第2 項規定，給付懲罰性損害金，並先為一部請求賠償 50萬元本息云云。惟查，張世煌提出之上開網址資料，並未 顯示係由陳啓方所架設，並由陳啓方經營代客戶投標之經紀 業務，且據陳啓方陳稱：上開二支電話雖係伊申設，惟其中 0000000000電話已經沒有在使用，此網址資料是100 年間與 代書合作做法拍屋「資金代墊」時之資料，伊「只做法拍屋 資金代墊款」而已，當時因未撤掉網站而留存在網路上等語 （見本院卷第83頁），則陳啓方既否認係從事經紀業及為經 紀人員，而張世煌除上開資料外，亦無其他證據以實其說， 難認其主張屬實，是本件自無居間或內政部函釋及計收標準 或上開不動產經紀業管理條例第19條第2 項之適用。至於張 世煌所舉另案高院判決，與本件案情有異，自不得執為有利 於己之論據，併予敘明。 六、綜上所述，張世煌依民法第541 條第1 項及第184 條規定， 請求陳啓方除應給付原審判決之274,026 元本息外，於本院 請求陳啓方再給付285 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至 清償日止，按週年利率5 % 計算之利息，並請求陳春定應就 上開285 萬元本息與陳啓方負連帶給付之責，均為無理由， 應予駁回。又張世煌依不動產經紀業管理條例第19條第2 項 請求陳啓方給付懲罰性損害賠償50萬元，亦為無理由，應駁 回。原審判命陳啓方應給付274,026 元本息，並依職權為假 執行及命供擔保後免為假執行之宣告，尚有未洽，陳啓方上 訴意旨指摘原判決此部分不當，為有理由，應由本院將原判 決此部分廢棄，改判如主文第2 項所示。至於原判決駁回張 世煌上訴請求之部分，並駁回其假執行之聲請，經核於法並 無不合，上訴意旨就此部分求予廢棄改判，為無理由，應駁 回此部分之上訴。兩造其餘攻防暨訴訟資料，經審酌後對本 判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。 七、據上論結，本件上訴人張世煌上訴及追加之訴均無理由，上 訴人陳啓方之上訴為有理由，依民事訴訟法第449 條第1 項 、第450 條、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 106 年 1 月 4 日 民事第三庭 審判長法官 鄭月霞 法 官 蘇姿月 法 官 楊淑珍 以上正本證明與原本無異。 張世煌如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴 狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理 由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律 師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委 任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 其餘不得上訴。 中 華 民 國 106 年 1 月 5 日 書 記 官 陳美虹 附註： 民事訴訟法第466 條之1 ： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。