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臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　　105年度上字第233號 上　訴　人　海盛航運股份有限公司 法定代理人　童佳容 訴訟代理人　張訓嘉律師 　　　　　　何嘉昇律師 被上訴人　　永三國際營造有限公司 法定代理人　楊逸民 訴訟代理人　周振宇律師 　　　　　　廖珮涵律師 上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國105 年7 月6 日臺灣高雄地方法院104 年度訴字第16號第一審判決提起上訴， 本院於106 年3 月7 日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於命上訴人給付之金額超過新台幣壹佰伍拾肆萬捌仟貳 佰玖拾伍元本息部分，及該部分假執行之宣告，並訴訟費用之裁 判（除確定部分外）均廢棄。 上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 其餘上訴駁回。 第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用由上訴人負擔。 原判決所為上訴人供擔保為假執行之金額，變更為新台幣伍拾萬 元；被上訴人供擔保免為假執行之金額，變更為新台幣壹佰伍拾 伍萬元。 事實及理由 一、被上訴人起訴主張：伊因承攬訴外人行政院海岸巡防署海岸 巡防總局南部地區巡防局東沙指揮部營舍第二期整建工程（ 下稱系爭工程），而需運送工程所需機具、材料及補給品前 往東沙島，乃於民國103 年6 月6 日與上訴人簽訂船舶租賃 契約書（下稱系爭契約），約定由上訴人派遣貨輪運送上開 貨物至東沙島1 航次（下稱系爭航次），報酬為新台幣（下 同）125 萬元。嗣上訴人將貨物指派由訴外人陳啟聰擔任船 長之山寶二號貨輪載運，而於103 年6 月11日自高雄港啟航 ，並於同年6 月13日抵達東沙島後，即放下接駁船進行卸貨 作業。詎同年月14日因輕度颱風哈吉貝通過東沙島附近海面 ，而上訴人所屬人員明知有颱風，卻疏未將接駁船收回至山 寶二號母船上，致同年月15日上午9 時50分許，接駁船纜繩 因受風浪影響而斷裂，進而翻覆，陳啟聰發現後竟未告知伊 即下令切斷其餘纜繩、放棄接駁船，且在船上貨物尚未卸貨 完成之情形下，即逕自於同日10時40分許返航高雄，而上訴 人於返航後又拒絕再次運送，致伊須將未完成運補之貨物（ 下稱系爭貨物）另僱船運往東沙島，而支出重複裝卸費用29 萬6,695 元及運費126 萬元，合計155 萬6,695 元，上訴人 自應負債務不履行（不完全給付）之責任而賠償伊上開金額 。爰依系爭契約之法律關係，提起本訴，並聲明求為命上訴 人給付155 萬6,695 元及加計自起訴狀繕本送達翌日起算法 定遲延利息，且願供擔保為假執行之判決（其餘經原審判決 被上訴人敗訴部分，因未據聲明不服，故不贅述）。 二、上訴人則以：系爭契約屬航程傭船契約，並非件貨運送契約 ，故航行期間之指揮權乃歸屬被上訴人，伊僅負船舶所有人 之開航時維持適航性及適載性責任。又東沙島須利用接駁船 運送貨物上岸，而因哈吉貝颱風形成之風浪過大，造成接駁 船翻覆，陳啟聰為免連接接駁船之纜繩絞入山寶二號螺旋推 進器，不得已將纜繩切斷，使接駁船脫離母船，並因接駁船 已失而無法繼續卸貨作業，始決定返航，故伊雖未能卸載全 部貨物，但係因不可抗力所致，自無不完全給付情事。又本 件屬海上運送爭議，應優先適用特別法即海商法，被上訴人 所受損害係船舶於發航後突失航行能力所致，依海商法第62 條規定，伊毋庸負賠償責任，且縱使船長、海員於航行或管 理船舶之行為有過失，依海商法第69條第1 款、第2 款、第 17款之規定，及系爭契約第5 條第2 項、第6 條、第7 條之 約定，伊亦可免責，且無庸就被上訴人再次運送之運費及裝 運費用負損害賠償責任。另被上訴人再次運送之系爭貨物重 量僅為伊運送重量之1/3 ，而運費竟較高，且提出之各項運 送、裝卸單據，均無法充分證明係針對系爭貨物所支出，其 中工資8,400 元更非被上訴人所支付，自不得據以請求。再 者，伊係為避免山寶二號受損而棄置接駁船，所生損失接駁 船及未完成貨物運送之各項損害，應有共同海損之適用，被 上訴人自應分擔85萬9,474 元，伊亦得主張抵銷等語，資為 抗辯。 三、原審經審理後，命上訴人給付155 萬6,695 元本息。上訴人 提起上訴，並於本院聲明：㈠原判決關於命上訴人給付部分 ，及該部分假執行之宣告，並訴訟費用之裁判均廢棄。㈡上 開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 ㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則聲明： ㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。 四、兩造爭執及不爭執事項： ㈠不爭執部分： ⒈被上訴人為運送系爭工程所需機具、材料及補給品前往東沙 島，而於103 年6 月6 日與上訴人簽訂系爭契約，上訴人將 所屬山寶二號貨輪為被上訴人運送貨物，費用為125 萬元， 被上訴人已給付完畢。 ⒉上訴人指派陳啟聰擔任山寶二號船長，於103 年6 月11日載 運貨物由高雄港啟航赴東沙島，於103 年6 月13日抵達，並 使用接駁船進行卸貨作業。而於同月15日上午5 時50分許， 發現接駁船有2 條纜繩斷掉，9 時50分許接駁船翻覆，陳啟 聰乃下令切斷接駁船之其餘纜繩，並於10時40分許返航，返 航前未告知被上訴人。 ⒊交通部中央氣象局於103 年6 月14日23時30分發布輕度颱風 哈吉貝之海上颱風警報，海上警戒區域涵蓋東沙島海面，於 6 月15日17時30分解除海上颱風警報。 ⒋被上訴人於山寶二號返航後，就經運回之系爭貨物，另委託 大川航運股份有限公司（下稱大川公司）於103 年7 月9 日 運送部分貨物至東沙島，復於103 年8 月22日請海巡運補船 無償運送部分貨物至東沙島。 ㈡爭執部分： ⒈上訴人是否應負不完全給付之損害賠償責任（含有無免責事 由）。 ⒉如被上訴人得請求賠償損害時，其得請求之金額為若干。 ⒊上訴人所為共同海損之抵銷抗辯是否可採。 五、本院之判斷： ㈠上訴人是否應負不完全給付之損害賠償責任（含有無免責事 由）部分： ⒈上訴人主張兩造所簽訂之系爭契約屬航程傭船契約，並非件 貨運送契約，故航行期間之指揮權乃歸屬被上訴人，其僅負 船舶所有人之開航時維持適航性及適載性責任，且本件為海 上運送，應優先適用海商法，並係因哈吉貝颱風之風浪過大 ，導致接駁船之纜繩斷裂及翻覆，進而無法再接駁貨物上岸 ，自應有海商法所規定第69條所規定免責事由之適用，且不 得再適用民法不完全給付之規定請求賠償；被上訴人則陳稱 其係將貨物委由上訴人指派之船長（含船員）及山寶二號運 至東沙島岸上卸貨，而上訴人在將全部貨物運送上岸前，即 因所提供接駁船翻覆致無法完成卸貨，且所稱係因風浪過大 致纜繩斷裂，亦與事實不符，自無海商法所稱免責事由之適 用，而仍應負不完全給付之損害賠償責任等語。 ⒉經查： ⑴本件依兩造所不爭執之原因事實，係上訴人使用山寶二號船 舶，將被上訴人交付之貨物由高雄港運至東沙島並完成卸貨 ，自屬海上運送，並應優先適用海商法之規定，而如海商法 無規定時，則依該法第5 條規定，適用其他法律（如民法） 規定。又依海商法第38條規定，海上貨物運送契約可分為「 以件貨之運送為目的」及「以船舶之全部或一部供運送為目 的」兩者。前者即係件貨運送契約，著重在將貨物運達目的 地；後者則為傭船契約之屬性。而其中傭船契約之態樣，則 可再細分為僅係著重貨物運送目的之完成，傭船人對於船長 及船員並無任免指揮監督之權限（學說上所謂狹義傭船契約 ）；或單以船舶之使用及收益為目的，而傭船人對於船長及 海員有自行任免指揮監督之權限（學說上所謂光船租賃契約 ）；或將船舶連同船長及船員一併包租予傭船人，而傭船人 可以運送自己之貨物，亦可使用船舶及船員從事其他海上企 業活動（如招攬貨物運送），並由傭船人管理及行使其對船 長及船員之指揮、監督權限（學說上所謂定期傭船契約）等 類型。再者，解釋契約，應於文義上及論理上詳為推求，以 探求當事人立約時之真意，並通觀契約全文，斟酌訂立契約 當時及過去之事實、交易上之習慣等其他一切證據資料，本 於經驗法則及誠信原則，從該意思表示所根基之原因事實、 主要目的、經濟價值、社會客觀認知及當事人所欲表示之法 律效果，作全盤之觀察，以為判斷之基礎，不能徒拘泥字面 或截取書據中一二語，任意推解致失其真意。 ⑵本件兩造所簽訂之系爭契約（見原審審訴卷第7 ～9 頁）， 雖名為「船舶租賃契約書」，然其內容之主要約定為：「上 訴人將所屬山寶二號租賃於被上訴人，作為東沙群島散雜貨 物運輸船隻（前言）」、「租賃期限自103 年6 月9 日；預 計1 航次（第1 條）」、「租金每航次125 萬元（第2 條） 」、「被上訴人未經上訴人同意，不得私自將租賃船舶權利 全部或一部分出借、轉租、. . . ，或以其他變相方法由他 人使用. . . （第3 條）」、「上訴人負責山寶二號之船員 薪資、船舶行駛所需燃料費用、船體保險（第5 條）」、「 上訴人需保證船舶設備操作符合航海安全，負責海上航行風 險（第6 條）」、「上訴人基於航行及停泊安全下，有責將 貨物卸於被上訴人指定位置（第7 條）」等情。而上訴人於 簽約後，即指派船長陳啟聰連同其他船員共11人，駕駛山寶 二號貨輪，裝載被上訴人所交付之貨物後，自高雄港起運直 駛至東沙島後，並使用該貨輪所附之接駁船進行卸貨至東沙 島岸上，此亦為上訴人所不否認。 ⑶證人即船長陳啟聰、被上訴人之員工陳鼎嘉（隨同山寶二號 至東沙島）、上訴人之員工葉翰勳（董事長特助）在原審均 證稱：關於卸貨作業、卸貨地點、工作進度、卸貨順序、每 日卸貨量，均係由船長陳啟聰及船員評估海象安全性，並配 合東沙指揮部塔台指示而指揮、決定，被上訴人之隨船人員 僅負責在東沙島碼頭接貨，並自行運輸至工地，而山寶二號 於103 年6 月15日返航之決定，係船長陳啟聰徵得上訴人同 意後為之，並未先詢問被上訴人之意見，甚至未告知被上訴 人之隨船人員等語（見原審卷㈡第11、12、15、16、27、28 、152 、154 、159 、160 頁）。可見山寶二號在本次航程 之船長及船員，均係由上訴人指派、指揮及監督，並由其等 就本件運送之卸貨相關事宜為全權之處理，而被上訴人就船 長及船員並無任何指揮或監督之權限，且其訂約之主要經濟 目的，僅係將貨物（系爭工程所需機具、材料等）運至東沙 島供其承包之工程使用，並無另再利用該船舶自營海上企業 活動之需求及目的，更在系爭契約上載明租賃期間僅以1 航 次為限，且僅約定租賃起始日而不另約定租賃終日，再參以 兩造在本院就簽訂系爭契約係以上訴人應將被上訴人指定之 貨物，從高雄港運送至東沙島並完成卸貨為契約目的，均表 示不爭執（見本院卷第40、47頁）。就此而言，系爭契約在 性質上應較偏向於上開狹義傭船契約中之航程傭船契約，而 上訴人則負有將此航次所載運之貨物運抵東沙島岸上，且全 部卸貨完成之義務。又上訴人並未完成系爭航次預計要完成 之全部卸貨義務，既為上訴人所自承，則被上訴人主張上訴 人未完成契約約定義務，而有不完全給付之債務不履行情事 ，即可採信。 ⑷上訴人雖陳稱本件係因哈吉貝颱風之風浪過大，導致接駁船 之纜繩斷裂及翻覆，進而無法再接駁貨物上岸，自應有海商 法所規定第69條所規定免責事由之適用等語。然查： 陳啟聰係於103 年6 月14日17時05分得知有颱風形成，18時 發現海象轉惡劣即開始起風浪，18時40分決定移泊，19時26 分完成移泊，20時完成拋錨，20時10分又再起錨，之後即持 續以最慢速逆風在東沙島附近往颱風反方向航行且不停船， 接駁船則係以纜繩固定在山寶二號之左舷，與山寶二號持續 慢速航行，嗣於6 月15日上午5 時50分因發現接駁船因風浪 過大，致有2 條纜繩斷掉，乃於6 時10分使用纜繩欲將接駁 船吊至山寶二號上，但直至9 時50分皆無機會吊起，此時接 駁船因風浪過大而翻覆，陳啟聰曾試圖將接駁船轉正，但因 過於危險而作罷，後來考量接駁船上之滑索可能危及山寶二 號，因而放棄接駁船，並將山寶二號駛回高雄港等情，業據 陳啟聰於原審證述明確（見原審卷㈡第12～14頁），且與山 寶二號之航海記事簿記載內容相符（見原審卷㈠第205 ～21 1 頁），並經原審勘驗接駁船翻覆之光碟確認屬實，有勘驗 筆錄及光碟在卷可稽（見原審卷㈠第224 、237 ～244 、24 7 頁）。則依上開事證，本件接駁船翻覆且遭棄置之結果， 其近因雖可研判為哈吉貝颱風所引起之風浪導致纜繩斷裂， 而有止滑索漂流捲入母船螺旋槳之危險，為避免該風險而作 成棄置接駁船之決定。然依證人葉翰勳（上訴人之董事長特 助）證述：「上訴人有就纜繩斷裂、接駁船翻覆進行內部檢 討，檢討結果認為以後遇到這種情形，要將接駁船拉到母船 上面，接駁船從啟航後是先放在母船上，到東沙島再放下， 接駁船隨時都可以收到母船上」、「颱風當時為何沒有把接 駁船收到母船，其詳細情形要問船長，接駁船的收放也要看 海象，我們在南沙島作業時，會為了搶卸貨時間、考量接駁 船收放的危險性，放下接駁船後就不再收回，等隔天早上就 可以馬上卸貨」、「上訴人公司有討論過，認為船長運送過 程有疏失，上訴人原本打算將船長革職，不過後來沒有，只 有觀察及減班」等語（見原審卷㈡第156 、157 、166 頁） ，而陳啟聰亦證稱：「我返航後有因為損失接駁船而被要求 報告經過，本來要辭職，但上訴人不讓我辭職」等語（見原 審卷㈡第15頁）。可見接駁船係上訴人所用以載運本件貨物 之山寶二號之隨船應有配備，並供在東沙島將船上貨物卸至 該接駁船後再轉運至岸上使用，且該接駁船隨時能收回至母 船上。而陳啟聰自知悉有颱風形成後至海象轉劣前，依其所 述，仍約有1 小時之海象平穩時段，已足供安全收置接駁船 ，且依航海人員之專業及經驗，應可認知颱風引起之風浪可 能造成接駁船纜繩斷裂、翻覆之危險，然陳啟聰在面臨颱風 來臨前，仍未將接駁船回收至母船而仍任其置放於海上，致 遭風浪衝擊而產生纜繩斷裂及翻覆之結果，而當時若將接駁 船回收至母船，不僅可避免翻覆，並可在颱風離去後，再接 續使用接駁船進行卸貨，而完成其依系爭契約應履行之義務 。換言之，本件貨物未能在此次航程完全卸載完畢，係因接 駁船翻覆致無從接駁轉運所致，而接駁船之翻覆結果與風浪 之大小無關，純係因陳啟聰在面臨颱風來臨前，未將接駁船 回收至母船，致在海上飄流並翻覆，且接駁船若在颱風來臨 已回收至母船，即可在颱風離去後續行接駁而完成全部貨物 之卸載。故上訴人援引海商法第69條第4 款所為「天災」之 規定，為其無法完成全部卸貨義務之免責論據，自不足採。 又本件既非天災所造成無法完全卸貨之結果（因貨物完整， 故亦非該條所稱之貨物因天災而毀損或滅失），則兩造就哈 吉貝颱風是否符合天災要件之論述，本院即無審酌之實益及 必要，併予說明。 上訴人雖又援引舉重明輕法理，及海商法第69條第1 款、第 66條及民法第638 條第3 項等規定、系爭契約第5 條第2 項 、第6 條、第7 條等約定，主張不負賠償責任。然查，船長 、海員、引水人或運送人之受僱人，於航行或管理船舶之行 為而有過失，因該事由所發生之毀損或滅失，運送人或船舶 所有人不負賠償責任，海商法第69條第1 款固定有明文。但 本件被上訴人所請求者，為上訴人因未履行系爭契約之全部 卸貨義務所生之損害賠償，並非請求託運貨物毀損、滅失之 損害賠償，故尚無海商法第69條第1 款之適用，況海商法第 69條第1 款規定之立法意旨，係指運送人或船舶所有人在已 履行並確認有同法第62條所規定船舶適航及適載性之要件後 ，基於因運送責任無法履行之危險非運送人所能控制，故予 以免責，而本件係因上訴人為履行其義務而使用之接駁船， 因未回收至母船致翻覆而無法供載運卸貨使用，自不符合海 商法第62條第1 項第1 、3 款所規定「有安全航行之能力」 、「使供載運貨部分適於運送」之要件，自不得再適用該免 責規定（另同前所述，本件因貨物完整，故亦非該條所稱之 貨物在毀損或滅失時之免責情事），況系爭契約第7 條亦約 定上訴人有責將貨物卸於被上訴人指定位置（本件為卸於東 沙島岸上），可見上訴人本即負有提供適於載運之船舶（如 本件之接駁船）之義務，始符合契約約定適載性之要件，且 此項適載性亦應在其履約之全部過程中為確保。故上訴人此 部分所述，本院即無從為其有利之認定。 又海商法第66條係在規範事變時（因不可抗力不能到達目的 港而將貨物運回至）之運費計算事宜，但被上訴人並未爭執 系爭航次之運送對價，亦非請求返還運費，且山寶二號業已 抵達目的港（東沙島），更已卸載部分貨物，自無適用該條 規定之餘地。另上訴人雖陳稱被上訴人請求之損害，均屬民 法第638 條第3 項所稱之「其他損害」，且限於運送人有故 意或重大過失始得請求等語。然民法第638 條係針對運送物 之喪失、毀損或遲到之損害賠償範圍所為特別規定，本件並 無運送物喪失、毀損或遲到之情形，且上訴人在失去接駁船 後，即拒絕完成卸載系爭貨物至東沙島之契約義務，此屬單 純拒絕給付，而非給付遲延，亦不屬該條所謂「遲到」情形 ，即自無該條之適用。至系爭契約第5 條第2 項、第6 條、 第7 條，雖係約定被上訴人不得請求貨損賠償之條款，然第 5 條係就被上訴人應自負岸上貨物運送責任（風險）為約定 ；第6 條係就上訴人不負責航行中之貨物損失為約定；第7 條係就上訴人僅負責將貨物卸於指定位置，不保證貨物無損 為約定，均與本件被上訴人所請求者並非貨損，而係上訴人 拒絕履行契約義務之損害賠償，則上訴人援引舉重明輕法理 ，認在海上運送僅對貨物毀損或滅失負責，而本件並無貨損 自不須負責之論據，顯係將海商法所規範之貨物毀損或滅失 之貨損規範，與其未依系爭契約履行全部貨物卸載之不完全 給付之損害賠償，混淆適用，自不足採。 ⒊依上所述，兩造在訂約時既均認知系爭航次之目的，係將所 載運之貨物全部卸貨至東沙島岸上再返航，而上訴人雖主張 其未完成卸貨作業即返航，係因山寶二號遭哈吉貝颱風風浪 過大，致接駁船翻覆而無法繼續卸貨所致，但本件單純僅為 上訴人供卸貨之接駁船翻覆而無法完卸貨，貨物本身並未毀 損或滅失，則上訴人仍應繼續完成其約定義務。故則被上訴 人因上訴人拒絕續運而主張上訴人應負債務不履行損害賠償 責任，應屬可採。被上訴人抗辯有免責事由而無賠償責任， 尚難採信。 ㈡如被上訴人得請求賠償損害時，其得請求之金額為若干部分 ： ⒈本件上訴人未依系爭契約約定將全部貨物卸載完成，其給付 並不符合債之本旨，且上訴人就未完成契約義務具有可歸責 事由，復無免責事由，已如前述，則上訴人已構成不完全給 付之債務不履行，被上訴人自得依民法第227 條規定，請求 上訴人賠償損害。 ⒉經查： ⑴被上訴人主張因上訴人未完成運送致其另再以126 萬元之代 價，委請大川公司將系爭貨物運至東沙島，並提出大川公司 開立之統一發票為證（見原審卷㈠第187 頁）。而上訴人雖 對大川公司載運之貨物與系爭貨物是否同一有所質疑，然大 川公司開立發票之原因，係其於103 年7 月間受被上訴人委 託，自高雄港裝載貨物一批運送至東沙島，雙方議定統包運 送費用為126 萬元，此有大川公司出具之函文在卷可稽（見 原審卷㈡第123 頁、卷㈢第118 頁）。本院審酌大川公司運 送日期為103 年7 月中旬，與山寶二號返回高雄港之日期（ 同年6 月16日）緊接，而被上訴人於東沙島所承包之系爭工 程在當時仍施作中，故確有運送系爭貨物至東沙島之必要。 再參以上訴人並不爭執被上訴人所提出山寶二號在系爭航次 已卸、未卸之貨物明細表（見原審審訴卷第10、11頁，卷㈢ 第197 頁），而依被上訴人所提出委請大川公司運送貨物明 細資料（即上述未卸貨部分），其中運送之品項「磁磚、磚 、鷹架、發電機、模板、衛浴設備、砂、磨石磚、鋼筋」等 物品，經與系爭工程之施工日誌於103 年7 月11日、12日、 13日之重要事項記錄欄內，分別記載：「鋼骨材料35噸、鋼 板材料5 噸、磁磚材料一批、地磚材料13,200塊運輸至島上 」、「發電機1 台、水槽、衛浴設備一批及其他水電材料運 輸至島上」、「沙、碎石、模板一批、鷹架一批、紅磚50,0 00塊運輸至島上」等內容相互對照結果均大致相符（見原審 卷㈠第125 、126 頁），應可認被上訴人委請大川公司運送 至東沙島之貨物，確係包括上訴人在系爭航次未卸貨之系爭 貨物。 ⑵至大川公司承運之貨物重量雖較上訴人承運之重量為輕，然 此係因上訴人已將被上訴人施工所需材料，在系爭航次先行 卸載其中部分，而被上訴人係在上訴人拒絕系爭貨物後，再 轉委由大川公司載運，故大川公司載運之貨量，自會較原先 委請上訴人載運之貨量為少。又依大川公司之函文，已說明 ：「此一運費之計算方式為統包費用，以每航次計價統包費 用，無須以貨件多寡計價（貨物重量在船隻安全載重內即可 ）」等語甚詳（見原審卷㈢第118 頁）。可見載運之貨物重 量，並非運費計價之準據，況高雄港至東沙島間之航運事宜 ，因東沙島之位置及情況特殊（僅為國軍駐守之離島，尚無 居民），且船舶除在兩地直接航行往返外，並無其他可同時 載運之業務，則被上訴人再委請大川公司載運所支付之運費 雖為126 萬元，但與上訴人所收取之125 萬元相較，僅略高 出1 萬元，其金額應屬相當，故上訴人以大川公司載運之貨 物重量較輕，而質疑該運費不合理，即非有據，自不足採。 被上訴人此部分支出運費126萬元之請求，應屬有據。 ⑶又被上訴人主張其於山寶二號返航將系爭貨物運回後，除先 將未卸貨物運回外，再於103 年7 月9 日、8 月22日分別委 請大川公司及海巡運補船運送系爭貨物至東沙島，因而支出 重複裝卸費用29萬6,695 元，並提出其委託第三人長盈通運 股份有限公司等廠商為運送、裝卸、清運系爭貨物及各該廠 商開立之發票、估價單、訂單等為據，核與各該廠商函覆原 審查詢之內容大致相符（詳如原審判決附表編號二所示）， 可見被上訴人所稱有委請各該廠商進行運送、裝卸等作業， 應屬實情。再者，被上訴人所稱委請各廠商運送、整理、裝 卸貨物之日期，經核與航海記事簿所載山寶二號係於103 年 6 月16日抵達高雄港，及證人楊逸民（被上訴人經理）在原 審證述：「被上訴人因為上訴人未將貨卸完，原本不願前往 （碼頭）接貨，後經上訴人催促，並表示貨物放在高雄港之 費用應由被上訴人負擔，才去接貨」等語相符（見原審卷㈡ 第163 頁），可見被上訴人確有委請各該廠商就系爭貨物進 行運送、裝卸等作業需求及必要。本院審酌上訴人既未完成 運送，則被上訴人自需另委請其他船舶運送，其因而需支出 裝卸等相關費用，自屬必要，且其已提出相當之證明，而上 訴人之空言否認，則尚乏實證。 ⑷又被上訴人所稱其支出裝卸系爭貨物之金額，依上開各廠商 之單據核算結果，其金額確為29萬6,695 元。至原審判決附 表編號二所示金額，加總後雖僅為27萬3,945 元，然若再加 計被上訴人在原審所主張之裝運人工費用2 萬2,750 元（見 原審審訴卷第31～34頁，本院卷第142 、143 頁），即為29 萬6,695 元，且原審在理由內已明確認定其准許之金額為29 萬6,695 元，應可認原審判決附表編號二僅係漏列上開費用 項目，並非僅准27萬3,945 元。再者，被上訴人所主張之上 開人工費用，係在碼頭將貨物裝船所必需，則確屬必要費用 ，自應准許並計入，併予說明。 ⑸另關於上開金額中，由廠商翁園企業社所開立買受人為恆益 營造有限公司（下稱恆益公司）之發票金額8,400 元部分（ 見原審審訴卷第14頁），因並非以被上訴人為開立對象，且 依翁園企業社函覆原審之說明，係陳稱受恆益公司委託自高 雄港運送一批步道磚、鋼筋等建材至恆益公司在仁武區之地 點，費用由恆益公司支付等語（見原審卷㈡第124 頁），此 為被上訴人所不爭執。可見上開費用並非由被上訴人所支付 ，則被上訴人即未受有此部分費用支出之損害可言。而被上 訴人雖陳稱恆益公司為被上訴人之關係企業，並提出名片為 據（見原審卷㈡第93頁），而該名片雖記載被上訴人與恆益 公司之地址相同，且依記載格式亦可推認應屬同一企業集團 ，但被上訴人與恆益公司為不同之法人，其法律上人格各自 獨立，並各得為權利義務之主體，則在被上訴人尚未舉證證 明其已經由恆益公司之轉讓而取得該債權前，其以受有此部 分損害為由，請求上訴人賠償，即屬無據，不應准許。 ⒊依上所述，被上訴人得請求上訴人賠償之金額為大川公司之 運費126 萬元及裝卸費用28萬8,295 元（即296,695 －8,40 0 ＝288,295 ），合計154 萬8,295 元。被上訴人之請求在 上開範圍內，應予准許，逾此範圍部分，不應准許。 ㈢上訴人所為共同海損之抵銷抗辯是否可採部分： ⒈上訴人主張其為避免山寶二號受損而棄置接駁船，所生損失 接駁船及未完成貨物運送之各項損害，應有共同海損之適用 ，並以被上訴人應分擔85萬9,474 元為抵銷；被上訴人則否 認本件有共同海損之適用等語。 ⒉經查，所謂共同海損者，依海商法第110 條規定，係指在船 舶航程期間，為求共同危險中全體財產之安全所為故意及合 理處分，而直接造成之犧牲及發生之費用。則共同海損須以 有船舶及貨物之共同危險及共同利益存在為要件，若特定之 財產（無論為船舶或貨載）遇有危險，而其損失或費用，與 其餘船貨之保全無涉者，即非屬共同海損之範圍。本件依船 長陳啟聰之證述，其棄置接駁船之決定，係恐接駁船之止滑 索會捲入山寶二號螺旋槳而影響母船之航行，可見僅係為保 全船舶，而無保全貨物之目的，且其決定先行返航，亦係考 量無接駁船可進行卸貨作業之現實，非為求船舶、貨物之共 同安全所為，自與上開共同海損之要件不符，故被上訴人自 無庸共同負擔所生之損害。上訴人所為抵銷抗辯，即不足採 。 六、綜上所述，被上訴人主張上訴人就系爭契約有債務不履行情 事，而得請求損害賠償，應屬有據。上訴人抗辯有免責事由 而無損害賠償責任，並不足採。從而，被上訴人依系爭契約 之法律關係，請求上訴人給付金額在154 萬8,295 元及自起 訴狀繕本送達翌日即103 年10月21日起至清償日止，按年息 5%計算利息之範圍內，為有理由，應予准許；逾此部分之請 求，為無理由，應予駁回。原審就上開不應准許部分（即超 過154 萬8,295 元本息部分），命上訴人給付及為假執行之 宣告，尚有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予 廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄，並改判如主文第 2 項所示。至原審就上開應准許部分（即154 萬8,295 元本 息部分），命上訴人給付，並無違誤。上訴意旨就此部分指 摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又本 件既經本院將上訴人應給付之金額為部分改判，則就兩造供 擔保為假執行及免為假執行之金額，亦一併變更調整為如主 文第5 項所示。另本件訴訟費用部分，因上訴人之上訴有理 由部分僅為8,400 元，相較於被上訴人得請求之154 萬8,29 5 元，其所占比例不足1%，故仍由上訴人負擔全部訴訟費用 ，均併說明。 七、據上論結：本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴 訟法第463 條、第450 條、第449 條第1 項、第79條、第 390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。 中 華 民 國 106 年 3 月 21 日 民事第一庭 審判長法 官 簡色嬌 法 官 黃國川 法 官 林紀元 以上正本證明與原本無異。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其 未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（ 均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師 提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 106 年 3 月 21 日 書記官 楊明靜 附註： 民事訴訟法第466條之1： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。