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臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　　105年度上字第243號 上　訴　人　大力營造有限公司 法定代理人　王燕如 訴訟代理人　柯淵波律師 　　　　　　莊慶洲律師 被上訴人　　益百川企業有限公司 法定代理人　陳玉琴 訴訟代理人　李季錦律師 上列當事人間請求返還定金事件，上訴人對於民國105 年7 月27 日臺灣高雄地方法院105 年度訴字第140 號第一審判決提起上訴 ，本院於106 年2 月22日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 一、上訴人起訴主張：上訴人因向訴外人經濟部水利署第七河川 局（下稱第七河川局）承攬美濃溪合和一、二號及美濃（一 工區）護岸防災減災工程，併辦土石標售案（下稱系爭工程 ），乃於民國99年11月17日與被上訴人簽立買賣契約（下稱 系爭買賣契約），向被上訴人訂製購買每組規格為1M×1M× 3M之鋼柵石籠1300組（下稱系爭貨物），兩造約定含稅總價 為新臺幣（下同）9,295,000 元，上訴人並已給付定金2,78 8,500 元予被上訴人。被上訴人所給付之系爭貨物本應合於 系爭工程所訂鋼柵石籠施工規範、施工說明送審資料，且應 於系爭工程99年10月13日開工日後、最末階段入場施工前為 給付，否則即不能達契約之目的。詎訴外人即系爭工程監造 人容泰工程股問有限公司（下稱容泰公司）嗣認定被上訴人 之協力製造廠商不符廠商資格，復對被上訴人進行廠驗，發 現被上訴人提供之鋼柵石籠鍍鋅量及組合抗拉強度不符施工 規範，上訴人受通知後，遂於100 年10月13日以存證信函通 知被上訴人不再採購系爭貨物，而系爭工程已於101 年12月 10日竣工，於102 年4 月18日完成驗收，被上訴人迄未給付 合於契約規範之系爭貨物，上訴人乃依民法第255 條規定， 以起訴狀繕本之送達對被上訴人為解除系爭買賣契約之意思 表示。系爭買賣契約既已解除，被上訴人受領上開定金即無 法律上之原因，上訴人得依民法第179 條規定請求返還。又 縱認上訴人未合法解除系爭買賣契約，然系爭貨物規格僅適 用於系爭工程，而系爭工程已完工驗收，被上訴人之給付已 無法達成契約目的，系爭契約因不可歸責於兩造之事由而不 能履行，上訴人亦得依民法第249 條第4 款規定請求返還定 金。爰依民法第179 條、民法第249 條第4 款，擇一請求為 上訴人勝訴之判決，並於原審聲明︰㈠被上訴人應給付上訴 人2,788,500 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止， 按年息5%計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。 二、被上訴人則以︰上訴人前以被上訴人有債務不履行情事，於 100 年8 月15日以存證信函通知被上訴人解除系爭買賣契約 ，並依民法第227 條第1 項、第259 條第2 款、第360 條規 定，訴請被上訴人返還已付價金2,788,500 元及遲延利息， 或同額之債務不履行損害賠償，經臺灣高雄地方法院（下稱 高雄地院）以101 年度訴字第978 號民事判決准許上訴人全 部請求，被上訴人提起上訴，經本院以102 年度上字第167 號民事判決廢棄原審判決，並駁回上訴人在原審之訴，嗣經 最高法院以104 年度台上字第1522號民事裁定駁回上訴人之 上訴而告確定（下稱前案事件）。前案事件之確定判決已認 定系爭買賣契約性質屬未定給付期限之契約，及被上訴人無 配合廠驗義務、無給付遲延或可歸責之債務不履行情事，亦 非不能履行，對於本案應有爭點效之適用。上訴人依民法第 255 條規定解除系爭買賣契約，與法不合，不生解約之效力 ，被上訴人受領定金給付即非不當得利，且被上訴人仍有履 約意願，並有備料可隨時履行，系爭買賣契約並非不能履行 ，自無民法第249 條返還定金規定之適用等語，資為抗辯。 三、原審判決上訴人全部敗訴，上訴人提起上訴，並聲明：㈠原 判決廢棄；㈡被上訴人應給付上訴人2,788,500 元，及自起 訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈢ 願供擔保請准宣告假執行。被上訴人則聲明：㈠上訴駁回； ㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。 四、兩造不爭執事項： ㈠上訴人因向第七河川局承攬系爭工程，於99年11月17日與被 上訴人簽立系爭契約，向被上訴人訂製購買每組規格為1M× 1M×3M之系爭貨物，兩造約定含稅總價為9,295,000 元，上 訴人並已給付定金2,788,500 元予被上訴人。 ㈡系爭買賣契約並未明文約定給付期限。 ㈢兩造約定被上訴人依約提出之系爭貨物應合於系爭工程所定 鋼柵石籠施工規範、施工補充說明送審資料。 ㈣上訴人於100 年9 月13日會同監造人容泰公司承辦人，前往 被上訴人工廠就系爭貨物取樣。 ㈤被上訴人於100 年10月5 日就其製作之系爭貨物自行取樣， 送請台灣檢驗科技股份有限公司高雄材料及工程實驗室檢驗 ，檢驗結果為：鍍鋅量1,800g/ ㎡，組裝套管可承受之最大 破壞荷重1,353kgf。 ㈥上訴人於101 年7 月31日以存證信函通知被上訴人應於101 年8 月6 日提出系爭貨物進行會驗，被上訴人於101 年8 月 1 日收受後，旋於101 年8 月3 日以存證信函回覆拒絕會驗 ，上訴人已於翌日收受該存證信函。 ㈦上訴人與第七河川局間之承攬契約，約明系爭工程應於99年 10月13日開工，於100 年11月6 日竣工。上訴人係於101 年 10月14日完成鋼柵石籠的工程，然上訴人於施工期間未曾通 知被上訴人送貨至工地，被上訴人亦未交付貨物予上訴人。 上訴人於101 年2 、4 月間即另向訴外人育鳴企業有限公司 採購所需鋼柵石籠。 ㈧上訴人曾以被上訴人有債務不履行情事，於101 年8 月15日 寄發存證信函對被上訴人為解除系爭買賣契約之意思表示， 並依民法第227 條第1 項、第259 條第2 款、第360 條規定 ，訴請被上訴人返還已付價金2,788,500 元及遲延利息，或 同額之債務不履行損害賠償，經高雄地院以101 年度訴字第 978 號民事判決准許上訴人全部請求，被上訴人提起上訴， 經本院以102 年度上字第167 號民事判決廢棄原審判決，並 駁回上訴人在原審之訴，嗣經最高法院以104 年度台上字第 1522號民事裁定駁回上訴人之上訴而告確定。 ㈨被上訴人迄今未交付系爭貨物，係不可歸責於被上訴人所致 。 五、本院之判斷： ㈠按依契約之性質或當事人之意思表示，非於一定時期為給付 不能達其契約之目的，而契約當事人之一方不按照時期給付 者，他方當事人得不為前條之催告，解除其契約，固為民法 第255 條所明文規定。惟該條所謂依契約之性質，非於一定 時期為給付不能達其契約之目的者。係指就契約本身，自客 觀上觀察，即可認識非於一定時期為給付不能達契約目的之 情形而言，如定製慶祝國慶牌坊是。又所謂依當事人之意思 表示，非於一定時期為給付不能達其契約之目的者，必須契 約當事人間有嚴守履行期間之合意，並對此期間之重要（契 約之目的所在）有所認識，如定製手工藝品一套，並告以係 為本月5 日出國贈送親友之用，必須於本月4 日交付是（最 高法院64年台再字第177 號判例參照）。上訴人主張系爭買 賣契約為「非於一定時期給付即不能達契約目的」之契約， 得行使民法第255 條之解除權，既為被上訴人所否認，自應 由上訴人就此有利於己之事實負舉證責任。經查： ⒈上訴人主張其係為履行與第七河川局間之系爭工程承攬契 約，而與被上訴人簽立系爭買賣契約，被上訴人自應於99 年10月13日系爭工程開工日後、最末階段入場施工前為給 付，始屬適當，且依系爭買賣契約及當事人意思表示，若 非於系爭工程承攬契約期間給付系爭貨物，即不能達契約 之目的，系爭買賣契約屬「非於一定時期給付即不能達契 約目的」之契約，固提出系爭工程承攬契約、系爭買賣契 約為證（本院卷第32至62頁）。惟綜觀系爭買賣契約內容 ，並無任何有關被上訴人應為給付時期之約定（本院卷第 62頁），且此事實為兩造所不爭執，是系爭買賣契約自客 觀上觀察，並無「非於一定時期為給付即不能達其契約目 的」之性質甚明。又上訴人簽訂系爭買賣契約之目的在於 履行其與第七河川局之系爭工程承攬契約，雖為被上訴人 所明知，然依上訴人於本院陳稱：「（問：依照兩造契約 之約定，被上訴人要如何知道何時要提出鋼柵石籠的給付 ？）業主准許我們進場，我們再通知被上訴人交付，但業 主並不准我們進場，因業主堅持要先做廠驗合格才能進場 施作。」等語（本院卷第125 頁），核與被上訴人抗辯兩 造並未約定交付系爭貨物之時間，須上訴人為通知後，被 上訴人才能提出給付，上訴人從未通知給付等語一致，堪 認被上訴人確須待上訴人通知給付後，始有交付系爭貨物 之義務，非得任意提出給付，則於上訴人未通知給付之情 形下，被上訴人根本無法於系爭工程最末階段入場施工前 即提出給付，是兩造間是否有嚴守應於系爭工程施作期給 付系爭貨物之合意，已非無疑。況且，由上訴人於前案事 件之第三審上訴理由狀內載明：「系爭貨物仍可移諸其他 工程使用，非得認僅特定系爭工程專用」等語（原審卷第 85頁），顯見系爭貨物並非僅能供系爭工程使用，自無必 於系爭工程施作期間給付始能達成系爭買賣契約目的之情 事。此外，上訴人並未提出其他足資佐證兩造間有嚴守履 行期間之合意之證據，故其主張系爭買賣契約屬「非於一 定時期給付即不能達契約目的」之契約云云，不足採信。 ⒉上訴人復主張：前案事件確定判決已肯認系爭買賣契屬非 於一定時期為給付不能達契約之目的云云。查，觀諸前案 事件二審判決內容，係認定上訴人催告被上訴人提出系爭 貨物之期間，應在系爭工程約定開工日之後、最末階段入 場施工前，始屬適當，如上訴人未於該期間內催告被上訴 人提出給付，被上訴人即無給付遲延可言（原審卷第72頁 ），乃在闡釋上訴人應為催告之適當期間，並未定性系爭 買賣契約為民法第255 條所稱「非於一定時期給付即不能 達契約目的」之契約，是上訴人上開主張，難認可採。 ⒊上訴人另主張：因容泰公司曾認定被上訴人之協力製造廠 商不符廠商資格，此雖經被上訴人補正，但業主因此要求 需要廠驗，上訴人乃要求被上訴人配合廠驗，但被上訴人 以無配合廠驗義務為由拒絕，導致系爭貨物無法於一定期 間為給付云云。按法院於確定判決理由中，就訴訟標的以 外當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果，已為 判斷時，除有顯然違背法令之情形，或當事人已提出新訴 訟資料，足以推翻原判斷之情形外，應解為在同一當事人 就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，法院及當事人對該 重要爭點之法律關係，皆不得任作相反之判斷或主張，以 符民事訴訟上之誠信原則（最高法院84年度台上字第2530 號判決意旨參照）。查，有關被上訴人於出貨前有無配合 廠驗義務一節，為兩造之前案事件之重要爭點，前案事件 之二審判決乃依兩造所提證據資料及辯論結果，認定兩造 間並無於交貨前增設廠驗程序之合意，且被上訴人依系爭 買賣契約所應履行之附隨義務不包括廠驗義務，有前案事 件之二審判決在卷可稽（原審卷第72頁背面至74頁背面） ，該判斷並無顯然違背法令之情形，且兩造於本件訴訟中 並未提出其他足以推翻該判斷之新訴訟資料，依上開說明 ，前案事件確定判決就上開爭點之判斷，於本件即有爭點 效之適用，兩造不得再為相反之主張，本院亦不得作相異 之判斷。被上訴人既無於交貨前配合廠驗之義務，則上訴 人主張系爭貨物無法於一定期間為給付，乃被上訴人拒絕 廠驗所導致云云，即無足採。 ⒋綜上，系爭買賣契約並非民法第255 條所稱之「非於一定 時期給付即不能達契約目的」之契約，上訴人自不得依該 條規定不經催告而逕行解除系爭買賣契約，從而，上訴人 以起訴狀繕本之送達，主張依該條文解除系爭買賣契約， 於法不合，不生解除之效力。又系爭買賣契約既未經上訴 人合法解除，則被上訴人依系爭買賣契約受領定金2,788, 500 元，自有法律上原因，而無不當得利可言，故上訴人 主張被上訴人受領該定金為不當得利，應予返還云云，洵 屬無據。 ㈡按契約因不可歸責於雙方當事人之事由，致不能履行時，定 金應返還之，固為民法第249 條第4 款所明定。惟所謂不能 履行，必須於契約成立後發生給付不能之情形，始足當之。 若給付可能，而僅為遲延給付或不完全給付，除因給付遲延 致履行不能，或不完全給付而不能補正之外，即難謂有該條 款之適用。上訴人主張系爭貨物規格僅適用於系爭工程，系 爭工程業已完工，上訴人之給付已無法達成契約目的，故系 爭買賣契約已因不可歸責於兩造之事由致不能履行，為上訴 人所否認，並以其有提出合於契約規範之系爭貨物之能力， 且有履約意願，系爭買賣契約並無不能履行之情事等語置辯 。經查： ⒈有關被上訴人有無提出合於契約規範之系爭貨物之能力、 上訴人能否以被上訴人欠缺履約能力逕自解除契約一節， 亦為兩造之前案事件之重要爭點，前案事件之二審判決以 上訴人提出之產品型錄、強度證明及製造廠商之相關資料 業經容泰公司核可通過，並曾自行取樣送SGS 檢驗通過， 認為被上訴人已得隨時提出給付，且非無能力提出無瑕疵 之物，未欠缺履約能力，有前案事件之二審判決在卷可稽 （原審卷第75頁），該判斷核無顯然違背法令之情形，且 兩造於本件訴訟中就此部分均未再提出新訴訟資料，依前 述㈠⒊之說明，前案事件確定判決就此爭點所為之判斷， 於本件即有爭點效之適用，兩造不得為相反之主張，本院 亦不得作相異之判斷，則被上訴人就系爭買賣契約有履約 、交付無瑕疵貨物之能力，應堪認定。又被上訴人已表明 其有繼續履約之意願（原審卷第126 頁），應足認被上訴 人就系爭買賣契約應無給付不能、不能履行之情形。再者 ，上訴人依系爭買賣契約所負之主給付義務為給付買賣價 金，給付內容既屬金錢給付，本即無給付不能之情形，且 系爭貨物並非僅能供系爭工程使用，無必於系爭工程施作 期間給付始能達成系爭買賣契約目的之情事，業經本院認 定如前，則綜合上情，系爭買賣契約並無不能履行之情事 ，應堪認定。 ⒉至上訴人主張：其先前曾通知被上訴人應於101 年8 月6 日履行給付，被上訴人即表明拒絕履行，可見被上訴人無 履約意願云云。然如債務人對債權人之債務，並非不能履 行，僅係不為履行，尚無民法第249 條第4 款規定之適用 。況且，上訴人係於101 年7 月31日以存證信函通知被上 訴人應於101 年8 月6 日會同監造單位進行廠驗及取樣事 宜，經被上訴人以101 年8 月3 日存證信函回覆拒絕等情 ，為兩造所不爭執，並有上開2 存證信函在卷可憑（前案 事件一審卷影卷一第232 、233 、119 至122 頁），觀諸 被上訴人回覆之存證信函內容，被上訴人僅拒絕配合於 101 年8 月6 日之廠驗及取樣，而無任何拒絕交付系爭貨 物之文字，且被上訴人並無於交貨前配合廠驗之義務，業 如前述，是上訴人執此主張被上訴人已表明拒絕履約、無 履約意願云云，難認可採。 ⒊綜上，系爭買賣契約並無民法第249 條第4 款所定「不能 履行」之情形，則上訴人依該條款規定，請求被上訴人返 還定金，洵屬無據。 六、綜上所述，上訴人依民法第179 條、民法第249 條第4 款規 定，請求被上訴人給付2,788,500 元，及自起訴狀繕本送達 翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，應予 駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請， 並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無 理由，應駁回其上訴。 七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 106 年 3 月 8 日 民事第四庭 審判長法官 徐文祥 法 官 陳宛榆 法 官 黃悅璇 以上正本證明與原本無異。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其 未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（ 均須按他造當事人之人數附繕本）。 上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註 條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判 費。 中 華 民 國 106 年 3 月 8 日 書 記 官 黃瓊芳 附註： 民事訴訟法第466 條之1 ： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。