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臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　　105年度上字第273號 上　訴　人　洪徐美枝 訴訟代理人　江信賢律師 　　　　　　鄭家豪律師 　　　　　　蔡麗珠律師 被上訴人　　洪振堯 訴訟代理人　吳剛魁律師 複代理人　　葉庭嘉律師 上列當事人間請求所有權移轉登記事件，上訴人對於民國105 年 8 月5 日臺灣高雄地方法院104 年度訴字第1995號第一審判決提 起上訴，並為訴之變更，本院於106 年3 月1 日言詞辯論終結， 判決如下： 主 文 變更之訴及假執行之聲請均駁回。 變更之訴訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之； 民事訴訟法第446 條第1 項、第255 條第1 項定有明文。又 在第二審為訴之變更合法者，原訴可認為已因而視為撤回時 ，第一審就原訴所為判決，自當然失其效力；第二審法院應 專就新訴為裁判，無須更就該判決之上訴為裁判（最高法院 71年台上字第3746號判例參照）。上訴人於原審起訴聲明為 ：被上訴人應將坐落高雄市○○區○○段○○○○○ ○號及同段 848-10地號土地（下分別稱系爭830-2 、848-10地號土地， 合稱系爭土地）所有權全部移轉登記予上訴人，嗣以地政機 關於民國105 年8 月2 日對系爭土地為查封登記，被上訴人 已無法返還登記，處於給付不能狀態，應負損害賠償責任為 由，於本院變更其訴之聲明，並依民法第226 條第1 項規定 ，請求被上訴人給付上訴人新臺幣（下同）2,656,428 元， 及自106 年2 月24日民事言詞辯論意旨狀送達翌日起至清償 日止，按年息5%計算之利息，聲明已有不同，自屬訴之變更 ，而被上訴人已當庭同意上訴人為訴之變更（本院卷第85頁 ），經核與上開規定相符，應准上訴人為訴之變更，並就該 變更之訴為裁判，無庸再就原判決之上訴部分為審理，合先 敘明。 二、上訴人起訴主張：被上訴人為上訴人之長子，上訴人於民國 91年4 月1 日，以過往賣菜所賺取存放於家中之現金購買系 爭土地，並借名登記在被上訴人名下。系爭土地向來由上訴 人管理使用、出租收取租金，所有權狀及租賃契約亦由上訴 人保管，且系爭830-2 地號土地地價稅均由上訴人繳納。詎 被上訴人多次要求分產，屢次辱罵上訴人，使用暴力脅迫訴 外人即上訴人次子洪振騰簽下由被上訴人自行撰寫之字據， 並擅自以系爭土地所有權人自居而要求承租人交付租金，上 訴人乃以起訴狀繕本之送達，對被上訴人為終止借名契約之 意思表示。爰依借名登記之法律關係及民法第767 條第1 項 之規定，提起本件訴訟，並於原審聲明：被上訴人應將系爭 土地所有權全部移轉登記予上訴人。 三、被上訴人則以：被上訴人為職業聯結車駕駛員，自69年起至 96年間止分別任職於錦祥產業股份有限公司等公司，負責駕 駛大貨車與聯結車送貨，並於87年12月9 日以工作所得購入 大貨車1 台，家族成員均將收入交由訴外人即被上訴人之父 、上訴人之配偶洪明和，由洪明和掌控經濟大權、負責家族 開銷並統一替家族成員置產。被上訴人曾與洪明和約定，每 月交付一定金額由洪明和為被上訴人管理財務，並言明以該 財物購置不動產予被上訴人，被上訴人於79年至96年間共交 付約570 萬元予洪明和，洪明和於91年間，即以被上訴人名 義購買系爭土地，被上訴人實為系爭土地之出資者及所有權 人。又系爭土地之出租事宜原本係由被上訴人及配偶謝玉華 處理，嗣因洪明和將家中經濟大權交由洪振騰負責，洪振騰 乃自99年間起出租系爭土地，並收取租金支付家族開銷，洪 振騰更於104 年6 月25日書立字據承諾日後會返還被上訴人 為家族付出之資金，足見系爭土地之實際使用收益者仍為被 上訴人等語，資為抗辯。 四、原審判決上訴人全部敗訴，上訴人不服，提起上訴，於本院 為訴之變更，其變更後之聲明為：㈠被上訴人應給付上訴人 2,656,428 元，及自106 年2 月24日民事言詞辯論意旨狀送 達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈡上訴人願供 擔保請准宣告假執行。被上訴人答辯聲明：㈠變更之訴駁回 ；㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。 五、兩造不爭執之事項： ㈠兩造為母子，同住在高雄市○○區○○路○○巷○號。 ㈡系爭土地原為訴外人王進旺所有，於91年4 月15日以買賣為 原因而登記在被上訴人名下。 六、本院之判斷： ㈠兩造間就系爭土地有無借名登記關係存在？ ⒈按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之 責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實，則被告 就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦 應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917 號判例參照 ）。次按稱借名登記，係謂當事人約定一方將自己之財產 以他方名義登記，仍由自己管理、使用、處分，他方允就 該財產為出名登記之契約，且契約須當事人間有意思表示 之合致始成立（最高法院99年台上字第1097號民事判決參 照）。本件上訴人主張系爭土地乃伊出資購買，借名登記 在被上訴人名下，伊為系爭土地之實際所有權人，為被上 訴人所否認，而被上訴人係於91年4 月15日以買賣為原因 而登記為系爭土地之所有權人，有系爭土地登記謄本及高 雄市○○○○○路竹地政事務所104 年9 月24日高市地路 00000000000000 號函所檢送之系爭土地登記申請資料 在卷可稽（原審卷一第12、13、37至46頁），上訴人主張 系爭土地僅係借名登記在被上訴人名下，既悖於上開土地 登記公示文件所載述文義，自應由上訴人就兩造間有借名 登記契約存在之事實，先負舉證責任。 ⒉上訴人主張系爭土地為伊出資所購買，資金來源為伊先前 賣菜所賺取存放在家中之現金，並以證人即伊次子洪振騰 之證詞為憑。惟查： ⑴有關系爭土地買賣、給付價金經過，業據證人即辦理系 爭土地移轉登記事宜之代書蔡君國於原審到庭結證稱： 其為系爭土地賣方王進旺所委請之代書，系爭土地買賣 過程都是洪明和出面與其接洽，支付買賣價款事宜亦由 洪明和與賣方討論，其對上訴人無印象，系爭土地之買 賣有簽立買賣契約，契約書第12條有約定承買人可以自 由選擇登記給何人，系爭土地後來登記在被上訴人名下 ，被上訴人與洪明和是父子關係，其已記不清楚由何人 給付買賣價金，有用電匯付款，買賣尾款全部付清後， 王義浩（即王進旺之代理人）有到其那邊在買賣契約附 註簽名，土地增值稅單所載買賣金額與買賣契約所載金 額不同，當時是以公告現值去繳納增值稅，實際買賣價 金比較多等語明確（原審卷二第23至26頁）；又依蔡君 國當庭提出之系爭土地買賣契約書、買賣價金計算方式 及支付價金明細資料所載（原審卷二第116 至118 頁） ，系爭土地之買賣契約乃91年1 月1 日簽立，出賣人為 王進旺，王義浩為王進旺之代理人，承買人為洪明和， 買賣總價款為4,931,600 元，包含電匯4,241,136 元及 現金690,464 元，買賣契約第12條確有記載：「關於取 得不動產之登記名義人賣方同意由買方自由選擇之。」 等語，且以附註方式載明於91年4 月1 日付尾款4,931, 600 元由賣方收訖，王義浩並在其旁簽名，則依蔡君國 之證述及其所提出之上開買賣文件資料，應堪認系爭土 地之買賣契約乃洪明和出面洽談，並以自己名義簽立， 買賣價金為4,931,600 元，其中4,241,136 元以電匯方 式給付，其餘690,464 元以現金支付，且於契約中確有 約明洪明和得指定系爭土地之登記名義人。系爭土地買 賣契約之洽談、簽訂及價金之支付，既均非由上訴人為 之，且洪明和依契約所指定之系爭土地登記名義人復為 被上訴人，則上訴人是否為系爭土地之實際買受人，實 容有疑義。 ⑵又依洪振騰於原審到庭證稱：「（問：91年間洪明和的 錢是誰在保管？）我媽媽賺的錢我們都跟我爸爸保管。 」、「（問：你母親、洪明和賺的錢是否都是洪明和在 保管？）賺的我們都放在那裡，我們要用錢、要用多少 ，我父親再去拿。」、「（問：包括你父親賺的錢都是 你母親保管？）我父親賺的錢放在帳戶裡，我母親賺的 錢我們放在家裡，……」、「（問：這二筆系爭土地是 借名登記在洪振堯，有無相同情形登記在你名下？）我 、我哥哥、我弟弟都各有一筆登記在我們名下。」、「 （問：你是否知道你母親購買土地的資金來源？）4 百 多萬是我爸爸匯出去的，69萬多元是我爸爸拿給對方的 。」等語（原審卷二第31、33至35頁），參以系爭土地 買賣契約之洽訂、付款係由洪明和出面為之一節，業如 前述，應堪認被上訴人抗辯：家中經濟大權由洪明和掌 控，家族成員都將收入交給洪明和，洪明和負責家族開 銷並統一替家族成員置產等語非虛。洪明和既掌管家中 收入、支出暨財產規劃分配，且亦有購買不動產登記在 被上訴人除外之另二名子女名下之情形，則其訂約買受 系爭土地並將之登記在被上訴人名下，顯係出於相同之 為子女財務規劃、置產之考量，基於家中經濟主導者之 身分所自為之行為，且由其指定被上訴人為系爭土地登 記名義人之情，實無從推認其係為上訴人置產而將系爭 土地借名登記在被上訴人名下。況且，被上訴人抗辯： 其自69年起至96年間止，分別任職於錦祥產業股份有限 公司等公司，擔任大貨車與聯結車駕駛員，有薪資收入 ，且於87年12月9 日購入大貨車1 台，家中經濟是由洪 明和掌管，其有按月繳交數萬元給洪明和等情，業據提 出職業聯結車汽車駕駛執照、勞工保險被保險人投保資 料、農大產業股份有限公司出具之證明書暨合約書、車 輛買賣契約書等為證（原審卷一第66至70頁），並經證 人即其配偶謝玉華於原審到庭證述明確（原審卷二第42 、45至48頁），則洪明和因被上訴人按月給付一定數額 之款項，而買受系爭土地登記在被上訴人名下，實屬常 見之父母為子女置產情形，且其原因多端，非得遽認即 存有借名登記情事。 ⑶證人洪振騰於原審雖證稱：系爭土地買賣價金之支付是 上訴人叫洪明和去辦理，資金是上訴人拿出來，交由洪 明和去匯款，洪明和有說系爭土地1 坪12萬元，要借名 登記在被上訴人名下，其說好，上訴人有在賣菜及作賣 雞蛋的大批發，其與弟弟幫忙載蛋，收回來的款項都放 在一起，賣菜部分每月收入6 、7 萬元，賣雞蛋部分每 月收入約幾10萬元，上訴人賺的錢大部分放在家裡，通 常會放4 、5 百萬元在家裡，太多的話放在中小企銀等 語（原審卷二第31至36頁）。然上訴人於原審已到庭自 陳：伊每月收入4 、5 萬元，早上賣菜，兼送雞蛋大批 發，下午兼送雞蛋給雜貨店等語明確（原審卷二第28頁 ），足見洪振騰證述之上訴人每月賣菜、批發雞蛋之收 入高達幾10萬元，明顯與事實不符，無從採信。又洪明 和乃係自洪振騰之臺灣土地銀行路竹分行帳戶轉帳4,24 1,136 元以支付系爭土地買賣價金，有該帳戶存摺及客 戶歷史交易明細查詢資料在卷可佐（原審卷二第133 、 134 頁），該帳戶顯非洪振騰所證稱上訴人收入所存入 之中小企銀帳戶，足徵該筆匯款之資金來源應非上訴人 人之賣菜、批發雞蛋收入，由此亦可見洪振騰證稱系爭 土地買賣資金係以上訴人收入支付，乃上訴人交由洪明 和為匯款行為云云，顯係迴護上訴人之詞，自不足採信 。是以，洪振騰之上開證述內容，即難採為有利於上訴 人之認定。 ⑷況且，上訴人於原審先係主張於91年4 月1 日出資2,50 3,440 元購買系爭土地，該筆款項乃直接由家中取現金 付款，並未經過金融機構，無可提供之資金證明文件， 除土地建築改良物買賣所有權移轉契約外，並未另外簽 立買賣契約等語（原審卷一第5 、49、90頁），迄至10 5 年3 月8 日蔡君國到庭作證並提出系爭土地買賣契約 書、買賣價金計算方式及支付價金明細資料後，上訴人 始變更主張買賣價金為4,931,600 元，其中4,241,136 元係上訴人委託洪振騰轉帳方式給付，其餘以現金給付 云云（原審卷二第29、125 、197 頁）。衡以上訴人所 主張之買賣價金數額前後相差近1 倍，數額高達將近25 0 萬元，給付方式復先稱以現金給付，嗣因蔡君國到庭 證述並提出相關資料後，始改稱以部分轉帳、部分現金 之方式給付等情，並參酌洪明和係於91年1 月1 日即簽 立系爭土地買賣契約書，已如前述，上訴人竟全然不知 此情，並主張僅於91年4 月1 日簽立土地建築改良物買 賣所有權移轉契約，並未另行簽立買賣契約，如上訴人 確為系爭土地之實際買受人暨出資者，豈有不知早已簽 立買賣契約、價金為493 萬餘元，及424 萬餘元之價金 以匯款方式給付，僅69萬餘元以現金支付之理？顯見上 訴人對於系爭土地買賣洽談、締約及付款之實際狀況， 全然未參與且不知情，乃於相關證據資料未提出之情形 下，僅能逕以土地建築改良物買賣所有權移轉契約內容 而為主張，且主張內容與相關證據資料大相逕庭，由此 益足徵上訴人主張伊為系爭土地之實際出資購買者云云 ，實無足採信。 ⒊上訴人復主張：系爭土地向來由伊出租收取租金，所有權 狀及租賃契約亦由伊保管，且系爭830-2 地號土地地價稅 均由伊繳納，足見伊為系爭土地之實際所有權人等語，並 提出系爭土地所有權狀影本、房屋租賃契約書、系爭830 -2地號土地之97、98、100 至103 年之地價稅繳款書（原 審卷一第18至29、第51至53頁）為憑。惟查： ⑴據證人即承租人黃忠湧於原審到庭證稱：其自92年開始 向上訴人承租系爭830-2 地號土地賣水果，是上訴人與 其談好租賃事宜，由洪振騰與其簽立契約，租金係由上 訴人或洪振騰收取，被上訴人於104 年7 月以土地所有 權人身分要求與其簽約，其與被上訴人於104 年9 月簽 立租約，自此即由被上訴人收取租金等語，及證人即承 租人楊進發證稱：其自94年間開始向上訴人承租系爭土 地使用，契約上寫洪振堯（即被上訴人），但由洪振騰 代簽，上訴人會來收租金，被上訴人於104 年8 月間出 面表示係土地所有權人，要求另訂契約，其詢問上訴人 ，上訴人表示土地是在被上訴人名下，其就與被上訴人 簽約，之後租金大部分是由被上訴人收取等語，固堪認 上訴人於92、94年間確有出面與黃忠湧、楊進發洽談租 賃系爭土地事宜，並由洪振騰出面與黃忠湧、楊進發簽 立租約，自簽約後起至104 年7 、8 月間被上訴人出面 要求另定租約時止，均由上訴人、洪振騰出面收取租金 （原審卷二第8 至22頁）。然觀之上訴人所提出之與黃 忠湧、楊進發簽訂之房屋租賃契約（原審卷一第20至29 頁），其上所載出租人均為被上訴人，則上訴人究係本 於為自己管理財產或為被上訴人管理財產之意圖而為洽 談租約、收取租金之行為，實非無疑。況且，由黃忠湧 另證稱：其不瞭解系爭土地買賣過程，上訴人出租土地 時，有說這筆土地登記在被上訴人名下，事實上其不知 道該筆土地是何人所有，只是上訴人說土地是他們的， 其必須向他們承租，洪振騰就與其簽立契約，上訴人知 道其與被上訴人簽約，其曾詢問洪振騰此事，洪振騰說 被上訴人要收就讓他收，其亦曾向上訴人或洪振騰說租 金調漲之事，上訴人等表示被上訴人要調漲他們也沒有 辦法等語（原審卷二第13、14頁），及楊進發另證稱： 其不曉得系爭土地買賣過程，聽隔壁說是上訴人買的， 其未曾確認，被上訴人要求簽約時，其曾詢問上訴人何 以先前之租約尚未到期又要簽約，上訴人表示系爭土地 之前是用被上訴人名義購買，其亦曾詢問上訴人為何被 上訴人將租金調漲這麼高，上訴人表示被上訴人要漲租 金與伊無關等語（原審卷二第19至22頁），足見黃忠湧 、楊進發並不清楚系爭土地買賣過程，僅係因上訴人出 面表示要簽立租約始能使用系爭土地而同意訂約，嗣被 上訴人於104 年間出面表示為土地所有權人要求另定租 約後，其等亦隨即與被上訴人另定租約並由被上訴人收 取租金，並參酌上訴人於知悉被上訴人與黃忠湧、楊進 發另定租約及調整租金後，曾表示伊僅能任由被上訴人 為之，則若上訴人確有將系爭土地借名登記在被上訴人 名下，而仍保有系爭土地之管理、使用收益權限，自無 於租期屆滿前，由承租人另與被上訴人再訂立租約之理 。 ⑵至上訴人主張：伊有保管系爭土地所有權狀，及繳納地 價稅，固提出系爭土地所有權狀影本及地價稅繳款書為 據，然依上訴人提出之資料，僅足證明系爭土地所有權 狀及地價稅繳款書之保管狀況，尚無從遽認上訴人即為 系爭土地實際所有權人。況兩造為母子，與洪明和均同 住於一址，為兩造所不爭執，自堪認屬實，又系爭土地 乃洪明和出面處理購買事宜，並登記在被上訴人名下， 洪明和本即負責掌管家中收入、支出暨財產規劃分配等 事務，業經本院認定如前，則於兩造間未有糾紛之前， 系爭土地所有權狀及地價稅繳款書由家中之長者即上訴 人保管，實無何違反常情之處。是以，上訴人以持有系 爭土地所有權狀及地價稅繳款單為由，主張兩造間有借 名登記情事，伊始為系爭土地之實際所有權人云云，不 足採信。 ⒋再者，上訴人於原審雖主張：伊購買系爭土地之初，不僅 未讓被上訴人知曉，亦不讓被上訴人參與買賣、出租等情 事，然因兩造同居共同生活，後來被上訴人還是知曉系爭 土地以其名義購買一事等語（原審卷二第230 、231 頁） ，衡以借名登記契約之成立，須締約雙方互為意思表示表 示並合致，如上訴人根本未曾將系爭土地買賣、登記之事 告知被上訴人，被上訴人係事後始知悉系爭土地登記在名 下之事，則兩造間究如何能於91年間互為意思表示合致而 就系爭土地成立借名登記契約，實存有重大疑義，由此益 足見上訴人主張兩造間有借名登記契約存在云云，與系爭 土地實際買賣、登記狀況不符，委無可採。 ⒌綜上，依上訴人提出之證據資料，尚無從證明上訴人為系 爭土地之實際買受人及出資人，亦未能證明兩造間就系爭 土地有借名登記之合意、上訴人保有對系爭土地之管理、 使用收益權限，故上訴人主張兩造間有借名登記契約存在 云云，洵屬無據，其主張以起訴狀繕本之送達終止該借名 登記契約，亦難認有據。 ㈡上訴人依民法第226 條第1 項規定，請求被上訴人負給付不 能之損害賠償責任，是否有理由？ 上訴人主張：其已終止兩造間之借名登記契約，被上訴人負 有將系爭土地所有權移轉登記予上訴人之義務，然因系爭土 地遭查封登記，被上訴人已無法返還登記，處於給付不能狀 態，被上訴人應負損害賠償責任云云，固提出系爭土地最新 登記謄本為證（本院卷第99、100 頁）。然查，兩造間並無 借名登記契約存在，上訴人無從以起訴狀繕本之送達終止借 名登記契約，業經本院認定如前，是上訴人依此主張被上訴 人負有返還登記義務，於給付不能時負有損害賠償責任云云 ，自屬無據。 六、綜上所述，依上訴人所舉事證均無法證明兩造間就系爭土地 有借名登記契約存在，從而，上訴人依民法第226 條第1 項 規定，請求被上訴人給付2,656,428 元，及自106 年2 月24 日民事言詞辯論意旨狀送達翌日起至清償日止，按年息5%計 算之利息，為無理由，其變更之訴自應予駁回，其假執行之 聲請亦失所附麗，應併予駁回。兩造其餘之攻擊或防禦方法 及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之 結果，爰不逐一論列。 七、據上論結，本件變更之訴為無理由，依民事訴訟法第78條， 判決如主文。 中 華 民 國 106 年 3 月 15 日 民事第四庭 審判長法官 徐文祥 法 官 李昭彥 法 官 黃悅璇 以上正本證明與原本無異。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其 未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（ 均須按他造當事人之人數附繕本）。 上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註 條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判 費。 中 華 民 國 106 年 3 月 15 日 書 記 官 黃瓊芳 附註： 民事訴訟法第466 條之1 ： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。