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臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　　105年度上字第318號 上　訴　人　澤沛國際實業有限公司 法定代理人　張誌唐 訴訟代理人　黃進祥律師 　　　　　　黃建雄律師 　　　　　　蔡志宏律師 被上訴人　　空軍軍官學校 法定代理人　王天祜 訴訟代理人　王敬堯律師 上列當事人間請求給付報酬事件，上訴人對於中華民國105 年10 月3 日臺灣橋頭地方法院105 年度訴字第473 號第一審判決提起 上訴，本院於107 年9 月25日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之 聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。 被上訴人應給付上訴人新臺幣肆拾貳萬玖仟伍佰零肆元，及自民 國一○四年十一月二十七日起，至清償日止，按年息百分之五計 算之利息。 其餘上訴駁回。 第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔五分之一，餘由上訴人負 擔。 事實及理由 一、被上訴人之法定代理人已由彭明陽變更為王天祜，茲據其具 狀聲明承受訴訟，核與民事訴訟法第176 條之規定相符，於 法並無不合，應予准許。又按於第二審為訴之變更或追加， 非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在 此限，為民事訴訟法第446 條第1 項、第255 條第1 項第2 款所明定。本件上訴人於原審訴係本於兩造間承攬契約之法 律關係請求給付工程報酬，嗣上訴至本院後，再追加主張依 民法第816 條添附規定，本於不當得利之法律關係請求被上 訴人返還價額，被上訴人雖表示不同意追加，然原訴與追加 之訴請求之內容均為請求被上訴人給付新台幣（下同）2,69 9,700 元，而原訴與追加之訴請求之事實均係基於兩造間承 攬契約，其爭點及訴訟目的均具有共同性，應認其請求之基 礎事實同一，且兩訴在攻繫防禦之訴訟資料上得為相互援用 ，依上開條文規定及說明，此項追加應可准許，附此敘明。 二、上訴人主張： ㈠上訴人於民國103 年8 月15日標得被上訴人發包之「103 年 空軍官校陳展機明膠製作案」（下稱系爭工程），嗣於103 年9 月24日決標，兩造於103 年10月份簽立「空軍軍官學校 訂購軍品契約」（下稱系爭契約），約定契約總價為新台幣 （下同）2,699,700 元（含稅），於全案驗收合格後，由被 上訴人一次撥付；施工方法為39架陳展機全機外部明膠更換 及拆卸安裝，材質採用壓克力、厚度3mm （含）以上，全案 採分批驗收，由上訴人規劃完製作批次後，依完成安裝批次 實施驗收。嗣上訴人依約提出期程規劃，並於103 年11月25 日請求被上訴人進行第一批次14架陳展機驗收，然被上訴人 之現場指揮官邱智偉於103 年12月9 日進行驗收當日，經軍 事迷葉大明提議變更工法，而指示上訴人變更施工方法，即 就其餘25架陳展機，如為大面積有弧度部分，盡量將原有明 膠打磨，以維持現狀，如為小面積或平面部分即更換壓克力 新品，此將大幅增加上訴人成本，另因部分陳展機座艙罩框 架鏽蝕嚴重，被上訴人要求上訴人修補，雖非系爭工程範圍 ，但上訴人均勉為同意，惟要求增加工期50天，而被上訴人 僅同意增加20天。其後，兩造於104 年3 月12日進行第二批 次分段驗收，驗收完畢後，上訴人於104 年3 月27日請求被 上訴人進行第三批次共10架陳展機驗收，並於104 年3 月底 退場，將全部陳展機移交被上訴人，且製作安裝完畢報告書 。詎被上訴人事後否認曾要求上訴人變更施工方法，認為全 部陳展機明膠均應全部更換壓克力新品，且部分壓克力已有 變形，而拒絕給付工程款。 ㈡上訴人已提送39架陳展機複驗，被上訴人驗收後僅認定24架 有瑕疵，自應給付其餘15架無瑕疵部分之承攬報酬。又被上 訴人所列24架缺失中，除13架以打磨方式處理均係依被上訴 人口頭指示辦理，其餘11架均係使用壓克力施工，而被上訴 人就該11架所列缺失，或非合約範圍（如翼尖燈、探照燈、 尾燈、機腹燈等，材質為樹脂），或因航空展示館新建工程 驗收延期，致上訴人依約更換壓克力新品之陳展機於戶外日 曬雨淋長達半年導至脆化碎紋，乃不可歸責於上訴人，是被 上訴人仍應給付該11架之承攬報酬。另13架經上訴人以現況 安裝，被上訴人無異議收受後公開展示，被上訴人亦應給付 該13架之承攬報酬。 ㈢又上訴人雖未依『空軍軍官學校內購財物、勞務採購契約通 用條款』（下稱通用條款）第20.2條及第20.7條以書面辦理 契約變更，惟該通用條款屬定型化契約條款而無效。縱認上 訴人未依約辦理書面契約變更，不生契約變更效力，惟打磨 加工已增加飛機之價值，而部分打磨、部分壓克力施工者， 壓克力部分亦已附合於飛機，依民法第812 、814 、816 條 規定，被上訴人亦應返還其受領飛機後陳展之不當利益。 ㈣爰依系爭契約、「103 年度空軍軍官學校總務處國內財物勞 務採購計畫清單」（下稱採購清單）第12條約定、民法第17 9 條規定，求為命被上訴人給付2,699,700 元及自104 年6 月1 日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並願供擔保請 准宣告假執行之判決。 三、被上訴人則以： ㈠系爭契約僅約定更換明膠工法為唯一工法，並約定39架陳展 機分批驗收，全案驗收合格後一次給付工程款。然被上訴人 辦理三批次驗收後均發現多項缺失，三批次驗收均不合格， 並通知上訴人改正，惟上訴人遲未申請辦理複驗，被上訴人 乃於104 年7 月21日辦理複驗，然仍發現諸多缺失，有未更 換新品，而以打磨代替之情形，嗣被上訴人多次通知改善， 上訴人均未置理，被上訴人遂於105 年1 月21日發函終止系 爭契約並計罰逾期違約金。 ㈡被上訴人不曾指示上訴人變更施工方法，依約應由上訴人提 出變更之契約標的、價金、履約期限、付款期程或其他契約 內容需變更之報價文件，經兩造合意並簽署變更契約之文件 ，始生變更之效力。況更換明膠與打磨為不同之工法，上訴 人卻未辦理契約變更、重新議價，而沿用原契約之驗收標準 及計價方式，不符事理。 ㈢又打磨陳展機並未使飛機成為另一新物，故不成立民法第81 4 條之加工，自無民法第816 條、第179 條規定之適用。上 訴人迄未提出合格驗收證明，自無從請領報酬。退步言之， 若鈞院審認被上訴人有給付工程款之義務，因上訴人施工已 逾期137 日曆天，依約應負擔逾期罰款539,940 元，爰以此 主張抵銷等語，資為抗辯。 四、原審經審理後，駁回上訴人之訴。上訴人不服提起上訴，於 本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人2,699, 700 元，及自104 年6 月1 日起至清償日止，按年息5 ％計 算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人則答辯 聲明：上訴駁回。如受不利判決，願供擔保請准免為假執行 。 五、兩造不爭執事項： ㈠上訴人於103 年8 月15日標得系爭工程（因保留預算緣故於 103 年9 月24日決標），兩造於103 年10月26日簽約，約定 契約總價2,699,700 元，付款方式於全案驗收合格後，由被 上訴人一次撥付，施工方法為全機外部明膠更換及拆卸安裝 ，材質採壓克力、厚度3 厘米（含）以上，驗收方式需分批 檢驗。 ㈡兩造合意延長系爭契約履約期限至104 年4 月15日前完工， 有「契約修訂協議書」及被上訴人104 年4 月20日空官校務 字第1040002443號函為證。 ㈢上訴人已分三批次交貨，並經被上訴人分批進行驗收程序； 被上訴人迄未給付系爭工程之報酬。 六、本件爭點： ㈠被上訴人有無指示上訴人變更施工方法，即陳展機如為大面 積有弧度部分，改用打磨明膠方式以維持現狀，如為小面積 或平面部分明膠即製作新品？ ㈡系爭工程是否經驗收合格（或視為驗收合格）？ ㈢上訴人請求被上訴人給付2,699,700 元及自104 年6 月1 日 起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，有無理由？ 七、被上訴人有無指示上訴人變更施工方法，即陳展機如為大面 積有弧度部分，改用打磨明膠方式以維持現狀，如為小面積 或平面部分明膠即製作新品？ ㈠按契約當事人約定變更契約須用一定方式始生效力者，如無 違反強制規定或背於公序良俗，基於私法自治原則，該約定 自屬有效，是倘當事人變更契約未依該方式為之，其變更自 不生效力。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有 舉證之責任，民事訴訟法第277 條定有明文。本件上訴人主 張系爭契約業經被上訴人指示變更施工方法為「如為大面積 有弧度部分，改用打磨明膠方式以維持現狀，如為小面積或 平面部分明膠即製作新品」（下稱以打磨代替製作新品）， 而變更契約乙節，既經被上訴人否認，依上開說明，應由上 訴人就其主張上開契約業經變更施工工法一節負舉證責任。 ㈡上訴人主張：被上訴人係於103 年12月9 日進行第一批次驗 收當日，經在場軍事迷之建議，遂由邱智偉指示上訴人變更 契約施工方法為以打磨代替製作新品云云，為被上訴人否認 。查：被上訴人未曾指示上訴人變更施工方法，業據證人即 被上訴人本件承辦人員李增輝、證人即空軍第一後勤指揮部 本件專案小組負責人邱智偉到庭證述明確（見原審卷㈠第20 7 頁、卷㈡第55頁，本院卷㈠第213 頁至第217 頁）。證人 即本件擔任監察官邱華英到庭證述：並無印象邱智偉有對其 表示以打磨方式保留飛機原味等語（見本院卷㈡第64頁背面 ）。雖證人李增輝、邱智偉均證述驗收當時有一般民眾在場 等語，然尚難以此逕認被上訴人有指示上訴人變更契約施作 方法之情事。又證人即黃思博雖於原審證述：我曾受領上訴 人報酬參與本案監工，具有本案的專案經理頭銜，第一次驗 收時經軍事迷建議，被上訴人邱智偉在場有指示上訴人部分 打磨等語（見原審卷㈠第209 頁、卷㈡第61頁至第63頁）， 然證人黃思博上開證言與證人邱智偉前揭證述並未指示上訴 人改以部分打磨之施工等語情節不符。且證人即現場監工順 益公司之負責人周金華於本院到庭證述：第一次驗收時，史 少校、葉先生及光先生（當時被上訴人稱他們是軍事迷）， 討論完後說座艙罩上有彈孔改以打磨方式保留下來，是大家 討論的結果，邱智偉應該不在現場，討論這件事情的人是史 少校等語（見本院卷㈡第46頁至第48頁）。以及證人即受僱 於順益公司之陳堂勝於本院到庭證述：本案施工及驗收時我 都有在現場，也知悉原座艙罩改為打磨方式施工，有幾個顧 問會在現場巡視，我不知道他們怎麼稱呼，那些顧問跟軍方 的人都叫我這樣做，但我無法明確指出是何人等語（見本院 卷㈡第51頁至第52頁）。依證人周金華所證述變更工法係軍 事迷及史少校討論結果而為，與證人黃思博證稱係受邱智偉 指示者不同，證人陳堂勝亦證稱無法指出係何人所指示。綜 上前揭證人證述，尚難認被上訴人曾指示施工方法變更以打 磨方式。是以，上訴人主張被上訴人指示上訴人變更契約施 工方法為以打磨代替製作新品云云，並不可採。 ㈢按系爭契約清單（18）備註22其他（5 ）約定：「本清單未 載明事項，依『空軍軍官學校內購財物、勞務採購契約通用 條款』（下稱通用條款）辦理」（見原審卷㈠第18頁）；關 於契約變更及轉讓，通用條款第20.2條約定：「甲方（即被 上訴人）於必要時得通知乙方（即上訴人）變更契約內容。 乙方於接獲通知後，應向甲方提出契約標的、價金、履約期 限、付款期程或其他契約內容須變更之報價文件。乙方於甲 方接受其所提出須變更之報價文件前，不得自行變更契約。 」、第20.7條約定：「本契約之變更，非經雙方合意作成書 面記錄並簽名或蓋章，不生變更之效力。」（見原審卷㈠第 46背面）。可見系爭契約之變更程序應遵循上開程序要件。 經查，上訴人於系爭契約履約期限內，未提出依前揭契約約 定以書面方式提出施工工法需變更之報價文件予被上訴人， 亦即上訴人雖主張有變更工法，然自承未依系爭契約前揭通 用條款第20.2、20.7規定辦理契約變更（見本院卷㈡第96頁 ）。此外，再自系爭工程係採分項報價、總價決標，上訴人 須就39架陳展機逐架進行「全機外部明膠更換及拆卸安裝， 材質係採用壓克力，厚度3mm （含）以上」之施工方法，每 架陳展機更換明膠之修復單價均不相同，此經系爭契約之清 單第1 至38項次逐項記載明確自明（見原審卷㈠第13頁至第 17頁），上訴人亦陳明其投標前係依每架陳展機逐項評估報 價（見原審卷㈠第182 頁），再佐以嗣兩造就系爭契約之履 約期限延長20日曆天乙節達成合意變更之際，確有作成書面 記錄，並經兩造簽證，此有契約修訂協議書及兩造間往來函 文在卷可稽（見原審卷㈠第57頁背面、第55頁至第57頁）， 若被上訴人確有指示上訴人變更上開施工方法，按理上訴人 應重新評估、修正其變更後施工方法之報價，並檢具相關報 價文件向被上訴人申請審核變更契約，則上訴人就系爭契約 之變更，應循兩造約定上開程序以書面為之，既屬知悉，惟 上訴人卻未就被上訴人指示變更工法一節，以書面訂立變更 契約，則上訴人之主張，自無可信。 ㈣上訴人另主張：前揭通用條款有民法第247 條之1 第1 款規 定之適用顯失公平應屬無效，因上訴人係依照邱智偉指示變 更工法，且被上訴人事後亦受領飛機後陳展，其再以未依約 辦理書面變更程序為由，因此可免除其應給付上訴人報酬之 義務有違公平原則云云。惟查，按依照當事人一方預定用於 同類契約之條款而訂定之契約，為免除或減輕預定契約條款 之當事人之責任者、加重他方當事人之責任者或其他於他方 當事人有重大不利益者，按其情形顯失公平者，該部分約定 無效；依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契 約，為免除或減輕預定契約條款之當事人責任之約定，按其 情形顯失公平者，該部分約定無效，民法第247 條之1 第1 款固定有明文。而上開法條所稱「免除或減輕預定契約條款 之當事人之責任者」，係指一方預定之該契約條款，為他方 所不及知或無磋商變更之餘地，始足當之。所謂「按其情形 顯失公平者」，則係指依契約本質所生之主要權利義務，或 按法律規定加以綜合判斷，有顯失公平之情形而言。查系爭 契約內容均為招標文件之一部分且經公告，上訴人於投標前 亦有時間審閱相關招標文件之內容，對上開條款既於其投標 之前已知悉，故其在投標之前，已能評估系爭契約內容之合 理性及相關權利義務，如認該約定條款對己不利，非無磋商 、變更，或不為投標之餘地，尚難謂上開約款為上訴人所不 及知或無磋商變更之餘地。況且，上開約款乃係要求兩造就 契約變更之合意事項以書面為之，以昭慎重及避免後續爭議 ，難認對上訴人有何顯失公平之情形，再佐以邱智偉並無代 表被上訴人指示上訴人變更工法之情事，因此，上訴人主張 上開約款違反民法第247 條之1 第1 款規定，應為無效云云 ，難認有據，委無可採。 ㈤上訴人主張：第一批次驗收時在場有軍事迷葉大明、光俊穎 （見本院卷㈠第198 頁背面），並請求傳訊到庭作證曾指示 變更施工方法云云。然上訴人主張變更契約之方式，與兩造 約定之變更契約程序不符，業經本院認定如前，故核無傳喚 證人之必要。 八、系爭工程是否經驗收合格（或視為驗收合格）？ ㈠按系爭契約約定：「驗收方法，按清單、契約條款規定辦理 。餘未盡事宜均按清單、規格、投標須知及契約通用條款規 定辦理」（見原審卷㈠第9 頁）；清單（18）備註10. 約定 ：「檢驗方法：（1 ）目視檢查：由履約驗收單位會同驗收 人員於每批交貨實施數量清點及外觀檢查。（2 ）安裝：目 視檢查合格後，賣方所交標的依期程規劃安裝完畢，安裝期 間由使用單位派員監工，填寫監工日誌及拍照，完成後由賣 方（即上訴人）出具安裝完畢報告書並經使用單位簽證。」 、清單之附件「103 年度空軍軍官學校陳展機明膠製作案附 加條款」（下稱附加條款）約定：「貳、施工範圍：……須 換件及整修陳展機計39架（如附表1 ）。……由賣方取回舊 品，以同規格製作新品。肆、驗收：一、全案採分批驗收， 由賣方規劃完製作批次後，依完成安裝批次實施驗收。二、 驗收時，由買方依原始面貌圖（如附表2 ），採逐一比對方 式驗收，並由買方代理人【依清單備註22（11）為空軍第一 後勤指揮部專案小組】確認安裝後是否符合相關規範……。 伍、履約管理：一、全案施工過程，由買方代理人派員全程 實施督導，並每日填寫施工紀錄及拍照。」（見原審卷㈠第 19頁）。 ㈡上訴人主張系爭工程其已分三批次交貨，並報請被上訴人分 批進行驗收程序，兩造嗣於103 年12月9 日辦理第一批次驗 收、104 年3 月12日辦理第二批次驗收、104 年4 月10日進 行第三批次驗收，104 年7 月21日辦理全案總驗收，為被上 訴人所不爭執（見本院卷㈠第54頁），並有兩造往來函文內 容及103 年12月9 日會驗結果報告單（第一批次）、104 年 7 月21日會驗結果報告單（全案總驗收）在卷可稽（見原審 卷㈠第53、54、58、103 、104 、131 、132 、133 、136 、137 頁），堪認屬實。又系爭工程於103 年12月9 日辦理 第一批次驗收，並由上訴人出具安裝完畢報告書，經第一指 部專案小組人員簽證無誤，第一批次驗收作業結果，除項次 25、31、36（如附表）等3 架機驗收合格外，餘判定驗收不 合格，此為103 年12月9 日會驗結果報告單所載明。又之後 雖有第二批次、第三批次之驗收，然被上訴人亦未提出會驗 結果報告單，上訴人並未出具安裝完畢報告書，為兩造所不 爭執，嗣於104 年7 月21日辦理全案總驗收，列有24架之缺 失，此亦有104 年7 月21日會驗結果報告單所載明，而缺失 情況及改正情形，亦經空軍第一後勤指揮部105 年7 月14日 空一指飛字第105002508 號函覆第一、三批複驗及第二、三 次驗收缺失改正情況及完工日期表在卷可稽（見原審卷㈡第 41頁），上開全案總驗收係遵循前揭系爭契約之內容，足見 全案驗收會驗結果報告單所列24架缺失以外，餘未列為缺失 者即如附表所示15架飛機（16項次）者，應認屬驗收合格。 至於被上訴人雖抗辯：未於104 年7 月21日會驗結果報告單 列為缺失者，係因未交付驗收，非無缺失云云；然審酌第一 批次驗收作業結果，項次25、31、36（如附表所示）3 架機 業經驗收合格，為103 年12月9 日會驗結果報告單所載明， 已如前述，再比對全案總驗收之會驗結果報告單亦載明「全 案總驗收」，此外，被上訴人復無法舉證證明於全案總驗收 時上訴人未交付驗收之情事，自難認全案總驗收時上訴人有 未交付驗收之情事，故被上訴人此部分抗辯顯難可採。 ㈢證人李增輝及邱智偉雖於原審證述：系爭工程經被上訴人三 次分批檢驗及複驗結果均屬不合格一節（見原審卷㈠第206 至208 頁、卷㈡第54頁至第55頁、第57至第58頁），核與前 揭事證不符，自難逕採。 九、上訴人請求被上訴人給付2,699,700 元及自104 年6 月1 日 起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，有無理由？ ㈠上訴人所交付之陳展機，經被上訴人全案總驗收結果，如前 述其中如附表所示項次總計15架飛機（其中項次36為兩架飛 機）屬合格項目。系爭清單備註12雖約定，付款方式為一次 支付，全案驗收合格後，由買方即被上訴人乙次撥付契約價 金等語（見原審卷㈠第17頁背面）；然按民法第490 條所規 定之承攬，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他 方俟工作完成，給付報酬之契約，基此，審酌系爭工程係採 分項報價、總價決標，亦即上訴人須就39架陳展機每架逐一 進行「全機外部明膠更換及拆卸安裝，材質係採用壓克力， 厚度3mm （含）以上」之施工方法，每架陳展機更換明膠之 修復單價均不相同，亦有系爭契約清單第1 至38項次逐項記 載明確自明（見原審卷㈠第13頁至第17頁）。且每架飛機本 具獨立性，報酬又已事先列價區別，則雖約定被上訴人於上 訴人完成全部工程後始給付報酬，但本件契約業經終止，因 此，解釋上應使上訴人就已施作完成且經驗收合格具獨立區 分之飛機修護之工作，得向被上訴人請求報酬，始為公允， 則上訴人依系爭契約，就驗收合格項目即如附表所示15架飛 機所定報酬，請求被上訴人給付報酬計969,444 元，為有理 由。另上訴人請求自104 年6 月1 日起至清償日止，按週年 利率5%計算之遲延利息部分一節，惟系爭工程於104 年7 月 21日始全案總驗收，業如前述，上訴人復無提出催告被上訴 人給付系爭工程報酬之證據以實其說，因此就請求遲延利息 部分係自本件起訴狀繕本送達之翌日即104 年11月27日（見 原審卷㈠第114 頁）起算，始為有理。 ㈡就其餘24架飛機部分，既屬不合格，上訴人依契約請求報酬 ，自不應准許。 ㈢上訴人另主張依民法第812 、814 、816 條添附不當得利規 定請求云云。然按民法第816 條係一闡釋性之條文，旨在揭 櫫依同法第811 條至第815 條規定因添附喪失權利而受損害 者，仍得依不當得利之法則向受利益者請求償金，故該條所 謂「依不當得利之規定，請求償金」，係指法律構成要件之 準用，非僅指法律效果而言。易言之，此項償金請求權之成 立，除因添附而受利益致他人受損害外，尚須具備不當得利 之一般構成要件始有其適用，即須當事人一方受有利益，致 他方受有損害，且受益與受損間係無法律上之原因，始足當 之。經查，上訴人主張以部分打磨、部分壓克力方式施工者 ，請求依照不當得利規定請求償還價額一節（見本院卷㈡第 87至第88頁），惟被上訴人係契約約定，要求上訴人將飛機 更換明膠工法施作，並不同意以其他工法施作，而上訴人以 部分打磨、部分壓克力方式施作，已不符合被上訴人要求方 式，未使被上訴人受有利益，自與上開規定不符，故上訴人 此部分請求為無理由。 ㈣按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各 得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334 條前段 定有明文。上訴人請求被上訴人給付報酬969,444 元，為有 理由，逾此範圍之請求，並無理由。又被上訴人依系爭契約 主張上訴人逾期137 日曆天交貨之違約金539,940 元主張抵 銷一節，上訴人就逾期違約金之計算不予爭執，僅爭執逾期 日數（見本院卷㈡第86頁）。上訴人主張自104 年3 月底離 場云云，然就被上訴人函覆之系爭工程監工日誌以觀（見原 審卷㈡第32頁至第33頁），上訴人迄至104 年5 月仍有進場 施作之情事，故上訴人主張自104 年3 月底離場一節，自難 採信。被上訴人主張係於104 年9 月4 日發函要求上訴人改 善缺失，並於105 年1 月21日終止契約，則被上訴人主張自 104 年9 月5 日起至105 年1 月19日止，以逾期137 日曆天 交貨之違約金539, 940元，應屬實在，是以，被上訴人主張 以此債權抵銷上訴人之請求即前開報酬969,444 元，經抵銷 後上訴人請求之金額為429,504 元，得請求被上訴人給付。 十、綜上所述，上訴人依系爭契約、採購清單第12條約定、民法 第812 條、第814 條、第816 條規定，求為命被上訴人給付 2,699,700 元，就其中依契約請求429,504 元（原可請求96 9,444 元，經抵銷539,904 元），及自起訴狀繕本送達之翌 日即104 年11月27日（於104 年11月26日送達被上訴人，見 原審卷㈠第114 頁之送達證書）起，至清償日止，按年息百 分之5 計算之利息部分，為有理由，應予准許；逾此部分之 請求，為無理由，不應准許。從而原審就上開應准許部分， 為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部 分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主 文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上 訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，理由雖有部分不 同，結論相同，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄 改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。又上訴人勝訴部分 ，未逾150 萬元，被上訴人就此敗訴部分不得上訴第三審而 告確定，故無庸為假執行及免為假執行之宣告。 、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴 訟法第450 條、第449 條第1 項、第2 項、第79條，判決如 主文。 中 華 民 國 107 年 10 月 23 日 民事第一庭 審判長法 官 簡色嬌 法 官 邱泰錄 法 官 郭慧珊 以上正本證明與原本無異。 上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴 狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理 由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律 師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委 任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 被上訴人不得上訴。 中 華 民 國 107 年 10 月 23 日 書記官 陳昱光 附註： 民事訴訟法第466條之1： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。 附表：未經104年7月21日會驗結果報告單列為缺失項目 ┌────┬──────┬──────┬───────┐ │契約項次│機型/機號 │單價 │按84％比例折算│ │ │ │（備註2） │（備註3） │ ├────┼──────┼──────┼───────┤ │3 │C-119/3190 │84,100元 │70,644元 │ ├────┼──────┼──────┼───────┤ │7 │PL-1/5843 │78,500元 │65,940元 │ ├────┼──────┼──────┼───────┤ │11 │AT-11/005 │75,000元 │63,000元 │ ├────┼──────┼──────┼───────┤ │12 │F-84G/130 │79,900元 │67,116元 │ ├────┼──────┼──────┼───────┤ │14 │F-86F/6048 │79,200元 │66,528元 │ ├────┼──────┼──────┼───────┤ │16 │F-5A/1270 │77,100元 │64,764元 │ ├────┼──────┼──────┼───────┤ │20 │OH-6A/628 │92,500元 │77,700元 │ ├────┼──────┼──────┼───────┤ │21 │U-6/8382 │75,700元 │63,588元 │ ├────┼──────┼──────┼───────┤ │23 │MIG-17/83065│76,400元 │64,176元 │ ├────┼──────┼──────┼───────┤ │25 │C-47/48806 │89,700元 │75,348元 │ ├────┼──────┼──────┼───────┤ │31 │HU-16/1023 │84,100元 │70,644元 │ ├────┼──────┼──────┼───────┤ │34 │MIG-15/1765 │76,400元 │64,176元 │ ├────┼──────┼──────┼───────┤ │36 │MIG-19/40307│55,500元X2= │93,240元 │ │ │MIG-19/40208│111,000元 │ │ ├────┼──────┼──────┼───────┤ │38 │U-3A/3601 │74,500元 │62,580元 │ ├────┴──────┼──────┼───────┤ │合計（單位：新台幣） │1,154,100元 │969,444元 │ ├───────────┴──────┴───────┤ │備註： │ │1.未列入空軍第一後勤指揮部105年7月14日函暨附件四（原│ │ 審卷二第17、41頁）所指驗收有缺失之機型。 │ │2.依據：103 年度空軍軍官學校總務處內財物勞務採購計畫│ │ 清單（原審卷一第13至17頁）。 │ │3.依系爭契約及上開清單備註欄記載以觀（ 原審卷一第9、│ │ 17至18頁），本案採分項報價、總價決標。上開清單所報│ │ 單價含稅總計3,216,400元，而本件決標總價含稅為2,699│ │ ,700元，折讓比例約84％（小數點以下四捨五入）。 │ └──────────────────────────┘