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臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　105年度上易字第206號 上　訴　人　金美多實業有限公司 法定代理人　黃美華 訴訟代理人　林姿瑩律師 被上訴人　　春銘實業股份有限公司 法定代理人　呂參合 訴訟代理人　呂郁斌律師 上列當事人間請求返還不當得利事件，上訴人對於中華民國105 年4 月27日臺灣高雄地方法院105 年度訴字第62號第一審判決提 起上訴，本院於105 年10月19日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之 聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。 被上訴人應給付上訴人新臺幣伍拾玖萬壹仟參佰玖拾伍元，及自 民國一０四年十月二十二日起至清償日止，按年息百分之五計算 之利息。 第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔。 事實及理由 按於第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請 求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在 此限，民事訴訟法第446 條第1 項、第255 條第1 項第2 、3 款定有明文。經查：上訴人原起訴主張兩造就材質35ACR 、線 徑9.75mm之螺絲線材（下稱系爭螺絲線材），代工成米字孔割 溝六角輪緣M10 （6h）*122、M10 （6h）*75 規格之加工成立 承攬契約（下稱系爭契約），嗣因故終止，遂請求被上訴人返 還剩餘34,390公斤系爭螺絲線材，詎遭被上訴人拒絕，故依不 當得利之法律關係為本件請求等語，並聲明：㈠被上訴人應給 付上訴人系爭螺絲線材8916公斤；㈡被上訴人應給付上訴人新 臺幣（下同）618,363 元，暨自起訴狀繕本送達翌日即民國10 4 年10月22日起至清償日止，按年息5%計算之利息。嗣於本院 審理中撤回上開聲明第㈠項「被上訴人應給付上訴人系爭螺絲 線材8916公斤」部分之起訴，業據被上訴人同意（見本院卷第 161 頁背面）。並於本院審理中，仍本於系爭契約之基礎事實 ，變更請求權為民法第227 條第1 項規定之債務不履行損害賠 償請求權，及減縮聲明第㈡項為：被上訴人應給付上訴人591, 395 元及自104 年10月22日起至清償日止，按年息5%計算之利 息（見本院卷第56頁、第143 頁背面、第157 頁、第161 頁） 。乃合於上開規定，應予准許。 上訴人起訴主張：上訴人於101 年5 月9 日向被上訴人詢問有 關系爭螺絲線材，代工成米字孔割溝六角輪緣M10 （6h）*122 、M10 （6h）*75 規格之加工價格，被上訴人於同年月17日提 出不含損耗10% 、加工價格每支1.45元，經上訴人另提出加工 價每支1.25元之要約，且無不含損耗之字樣後，被上訴人於同 年6 月7 日承諾以「含損耗，每支1.25元」之價格承攬加工系 爭螺絲線材，嗣上訴人於101 年5 月至103 年11月間，分次向 訴外人官田鋼鐵股份有限公司（下稱官田公司）購買系爭螺絲 線材共575,000 公斤，並於101 年7 月至104 年2 月間，分次 交付被上訴人共541,958 公斤系爭螺絲線材予以加工，且被上 訴人已於101 年9 月至104 年6 月分次完成共507,568 公斤， 因此上訴人在被上訴人處尚存放螺絲線材34,390公斤。嗣上訴 人已無需出口加工螺絲線材，遂請求被上訴人返還剩餘34,390 公斤系爭螺絲線材，詎被上訴人表示系爭螺絲線材僅餘8916公 斤及不良品4239公斤，其餘螺絲線材均已滅失。惟被上訴人並 無保留剩餘系爭螺絲線材之法律上原因，且因部分系爭螺絲線 材滅失，上訴人自得請求被上訴人返還所得利益價額618,363 元。爰依不當得利之法律關係為本件請求。求為判決：㈠被上 訴人應給付上訴人系爭螺絲線材8916公斤；㈡被上訴人應給付 上訴人618,363 元，暨自起訴狀繕本送達翌日即104 年10月22 日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈢願供擔保准予宣告 假執行。（原審為上訴人全部敗訴之判決，經上訴人聲明不服 ，並於本院審理中變更請求權為民法第227 條第1 項規定之債 務不履行損害賠償請求權，及撤回第㈠項之起訴）於本院聲明 如主文所示。 被上訴人則以：上訴人於101 年5 月9 日詢價時，被上訴人係 表示願以「加工價每支1.45元、不含損耗10% 」之加工條件承 攬加工，嗣上訴人僅就每支單價部分與被上訴人協商，被上訴 人始於101 年6 月7 日同意調降加工價為每支1.25元，因此兩 造就加工系爭螺絲線材所約定之承攬條件應係「加工價每支1. 25元、不含損耗10% 」，且適用於101 年7 月至104 年2 月止 上訴人分次下單委託被上訴人加工之各個獨立承攬加工契約。 況且，被上訴人每次交貨及請款時，均結算重量，於交貨重量 差額10% 範圍內，上訴人即不得向被上訴人要求補重量不足之 差價，上開加工條件亦為上訴人所知悉，而被上訴人承攬加工 系爭螺絲線材之實際損耗率係3.24% ，但上訴人未依兩造約定 ，逕以帳面上之數量差額，請求被上訴人給付系爭螺絲線材損 耗之價額，自無所據等語置辯。於本院聲明：上訴駁回。 兩造不爭執之事項： ㈠上訴人於101 年5 月9 日傳真予被上訴人詢問：系爭螺絲線材 代工成米字孔割溝六角輪緣M10 （6h）* 122 、M10 （6h）*7 5 規格之加工價格為何等語，經被上訴人於101 年5 月17日回 覆：不含損耗10% 、加工價格每支1.45元等語，上訴人復於10 1 年6 月7 日傳真詢問被上訴人：請問加工價是否可降為1.25 / 支等語，被上訴人員工則傳真回覆：加工價1.25NTD/支等情 。 ㈡上訴人於101 年5 月至103 年11月間，分次向官田公司購買系 爭螺絲線材共575,000 公斤，並於101 年7 月至104 年3 月間 ，分次交付上開螺絲線材共541,958 公斤予被上訴人，委託被 上訴人於101 年9 月至104 年6 月分次完成螺絲線材加工總量 共507,568 公斤，被上訴人亦如期交付加工螺絲線材507,568 公斤予上訴人，被上訴人處現尚存放上訴人交付之系爭螺絲線 材8916公斤（及不良品4239公斤），其餘系爭螺絲線材則已滅 失，被上訴人加工系爭螺絲線材之損耗率為3.24% 。 ㈢兩造自101 年7 月6 日起迄104 年3 月2 日止就系爭螺絲線材 加工業務，往來文件即為證物7 及上證1 、2 所示螺絲加工合 約書。 協商整理兩造之爭點如下： ㈠兩造就系爭螺絲線材承攬加工所成立之加工模式係採「加工單 價含損耗（即加工者須負擔損耗）」抑或「加工單價不含損耗 （即加工者在約明損耗比例範圍內，不須負擔損耗）」？ ㈡上訴人得否依系爭契約不完全給付之法律關係請求被上訴人給 付已滅失部分螺絲線材之價額591,395 元及法定遲延利息？ 按承攬者，乃當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方 俟工作完成，給付報酬之契約（民法第491 條第1 項）。關於 承攬契約之成立，民法未設特別規定，依債編通則之規定，自 須當事人雙方就承攬必要之點，即「完成一定之工作」與「給 付報酬」兩項要素（原素），意思表示一致，始能成立（同法 第153 條第2 項參照）。又契約如因要約與承諾而成立者，其 承諾之內容必須與要約之內容完全一致（客觀上一致），契約 始能成立；若當事人將要約擴張、限制或為其他變更而承諾者 ，應視為拒絕原要約而為新要約（同法第162 條第2 項），契 約尚不能成立（參照最高法院103 年度台上字第1844號民事裁 判要旨）。次按要約未經承諾者，該要約固失其拘束力。惟他 方倘將要約擴張、限制或為其他變更而承諾者，視為拒絕原要 約而為新要約，於經原為要約之一方承諾時，仍無礙契約之成 立（參照最高法院105 年度台上字第356 號民事裁判要旨）。 易言之，承攬契約成立之必要之點一致，自需雙方對完成一定 工作之報酬互相表示一致始得認定，若一方將報酬之要約予以 變更，即屬新要約，他方對新要約予以承諾時，兩造自係就該 新要約之報酬內容成立契約，尚難謂係合併對原要約及新要約 內容成立契約。 經查： ㈠上訴人於101 年5 月9 日傳真予被上訴人詢問有關材質35ACR 、線徑9.75mm之螺絲線材（即系爭螺絲線材）代工成米字孔割 溝六角輪緣M10 （6h）* 122 、M10 （6h）*7 5規格之加工價 格為何，經被上訴人於101 年5 月17日回覆：不含損耗10% 、 加工價格每支1.45元等語，上訴人復於101 年6 月7 日傳真詢 問被上訴人：請問加工價是否可降為1.25 /支等語，被上訴人 員工則傳真回覆：加工價1.25NTD/支等語。且兩造自101 年7 月6 日起迄104 年3 月2 日止就系爭螺絲線材加工業務，往來 文件即為證物7 及上證1 、2 所示螺絲加工合約書等情，為兩 造所不爭執（見本院卷第57頁），並有傳真紀錄及螺絲加工合 約書影本在卷可稽（見原審卷第9 頁、第54頁至第55頁、本院 卷第25頁至第43頁）。足認兩造曾就承攬加工系爭螺絲線材之 工作磋商其報酬，初始係上訴人先於101 年5 月9 日詢價，被 上訴人於同年月17日提出之要約為「加工價1.45NTD/支、不含 損耗10% 」，上訴人則於同年6 月7 日變更被上訴人之上開要 約，另詢以「加工價是否可降為1.25 /支」而為新要約，被上 訴人於同日回覆「加工價1.25NTD/支」，即係就該新要約予以 承諾，兩造自係就該新要約之內容成立契約。佐以上開兩造就 系爭螺絲線材加工業務所為螺絲加工合約書內容，亦僅有註明 「加工單價（元/ 支）1.25」，其內並無何關於「不含損耗10 % 」記載之文字，益徵兩造之報酬明確約定為加工單價每支1. 25元，不僅因上訴人於近一個月後所為之新要約未敘及損耗， 且因被上訴人當日所為承諾，亦無任何關於損耗之條件。是以 揆諸首揭說明，上訴人主張：兩造就系爭螺絲線材加工所成立 之承攬契約，係僅約定加工單價每支1.25元，即加工者須負擔 損耗，並非「加工單價每支1.25元、不含損耗10% （即加工者 在約明損耗比例範圍內，不須負擔損耗）」等語，應屬可採。 ㈡至被上訴人辯稱：其確係表示願以「加工價每支1.45元、不含 損耗10% 」之加工條件承攬加工，嗣上訴人僅就每支單價部分 與被上訴人協商，被上訴人始於101 年6 月7 日同意調降加工 價為每支1.25元，因此兩造就加工系爭螺絲線材所約定之承攬 條件應係「加工價每支1.25元、不含損耗10% 」，且適用於10 1 年7 月至104 年2 月止上訴人分次下單委託被上訴人加工之 各個獨立承攬加工契約。況且，被上訴人每次交貨及請款時， 均結算重量，於交貨重量差額10% 範圍內，上訴人即不得向被 上訴人要求補重量不足之差價，上開加工條件亦為上訴人所知 悉等語。惟查： ⒈被上訴人於提出要約時固曾係表明「加工價每支1.45元、不含 損耗10% 」為加工條件承攬加工系爭螺絲線材，惟上訴人嗣隔 近1 個月後之新要約已明示為「加工單價（元/ 支）1.25」， 其內並無何關於「不含損耗10% 」記載之文字，已可自文字上 明確得知前後加工條件截然不同，而被上訴人自行所為之承諾 復僅有「加工價1.25NTD/支」，業如前述。亦即原要約及新要 約並不相同，且無何可視為係併連兩者條件之情事。如此自難 認被上訴人所為承諾，是對自己要約中所指「不含損耗10% 」 及上訴人所為新要約中所指之「加工單價（元/ 支）1.25」， 而併連成為以「加工價每支1.25元、不含損耗10% 」之加工條 件。 ⒉被上訴人曾自101 年10月起迄104 年5 月及6 月間止提出請款 單與上訴人，其上記載有系爭螺絲線材之上月結存數量，且於 扣除該月請款之出貨數量後，逕行記載因此之結存數量，並無 何關於扣除損耗數量後之結存數量，又最後一次之請款單上亦 載明系爭螺絲線材之結存數量為34,390公斤一節，有被上訴人 不爭執其真正之請款單在卷可憑（見本院卷第128 頁、第110 頁至第123 頁、第57頁、原審卷第18頁、第19頁）。足認被上 訴人於兩造承攬契約存續長達3 年期間自行製作之帳單資料， 均無何關於損耗數量之記載。佐以被上訴人於104 年8 月10日 發與上訴人之書函記載有系爭螺絲線材結存數量為8916公斤， 其往來及內容係因上訴人要求被上訴人盤點時，被上訴人所提 供之盤點資料一情，為被上訴人所自認（見本院卷第54頁背面 ），並有該書函在卷可參（見原審卷第129 頁）。若兩造確以 「加工價每支1.25元、不含損耗10% 」之加工系爭螺絲線材條 件為承攬契約之報酬內容，則被上訴人實無於每次請款時，在 帳單上記載結存數量僅為上月結存數量扣除該次請款出貨數量 後之結存數量，而未扣減實際已損耗之數量。因上訴人並非僅 交付一次系爭螺絲線材與被上訴人加工，而係分次向官田公司 購入系爭螺絲線材，並送交被上訴人加工一情，有被上訴人不 爭執其真正之官田公司盤元預計訂購單影本6 紙在卷可考（見 本院卷第57頁、原審卷第11頁至第16頁）。可見上訴人為取得 可供出口使用之螺絲，長期多次採購系爭螺絲線材交付與被上 訴人加工，以備被上訴人有足額之系爭螺絲線材可加工交貨。 若兩造系爭契約之加工條件有約定損耗，則尚結存在被上訴人 處之系爭螺絲線材自需扣除該損耗數量，兩造始得確認被上訴 人保有之系爭螺絲線材是否足供加工，以交付上訴人出口之用 。詎被上訴人迄最後一次請款時均未扣除損耗，於隔月因上訴 人要求被上訴人盤點庫存時，被上訴人始告知有結存8916公斤 及不良料4239公斤。如此自難認兩造就系爭契約約定之加工模 式係採「加工單價不含損耗，即加工者在約明損耗比例範圍內 ，不須負擔損耗」。是以被上訴人辯稱：被上訴人每次交貨及 請款時，均結算重量，於交貨重量差額10% 範圍內，上訴人即 不得向被上訴人要求補重量不足之差價等語，顯與事實不符， 自非可採。 ⒊證人即被上訴人公司負責議價人員呂正富證稱：上訴人曾於10 1 年5 月間委託被上訴人加工系爭螺絲線材，在此之前兩造並 無往來。接洽業務時是上訴人以傳真方式傳真圖面及詢價單來 詢問產品報價，…黃嘉宏覺得價格太高，問是否可以降價，… 後來有用傳真問可否降價，我就傳真回覆他加工價每支1.25元 ，…我在詢價單上記載內容是必須把加工條件告訴對方，包括 損耗10% 及一球一抽的加工方式，…價格係在6 月7 日確定為 1.25元，…上訴人職員無口頭告知其提出之價格是「含損耗， 每支加工價1.25元」，印象中後面討論價格時未提到損耗之問 題。當初未與上訴人約定若超過約定損耗率10% 應如何結算， 但依業界慣例，係依中鋼公司之牌價結算超過10% 損耗率，再 加上線材加工價來做損耗計價。兩造係採每張訂單結束後一次 計算，且把損耗一次結清，但與上訴人合作期間，上訴人均未 提出結算損耗之要求，所以被上訴人都沒有結算損耗開折讓單 給上訴人。不是在每次請款時結算損耗，係以每張訂單結束後 一次計算，且將損耗一次結清，亦即將等訂單全數結束後才結 算損耗，訂單可能是長單，被上訴人公司會依每月交出的數量 請款，但要等該筆訂單跑完後再一起以實際盤點方式結算損耗 。有實際盤點後制作書面通知上訴人，是這個訂單結束上訴人 才要求通知盤點，先前被上訴人每個月請款金額沒有計算超過 損耗率賠付部分，因為這筆訂單還沒有結束等語（見原審卷第 94頁至第100 頁）。佐以證人即上訴人公司負責議價人員黃嘉 宏證述：印象中，被上訴人員工提了「不含損耗10% 」條件後 ，雙方沒有再就損耗進行討論，我詢問被上訴人人員時也沒有 特別講明所詢價格係含損耗價格；我並未向上訴人說加工價係 不含損耗10% 每支1.25元，且詢價單須由老闆看過才交給生管 下單，與被上訴人後來的議價也沒有寫「不含損耗10% 」等語 ，為兩造所不爭執（見本院卷第54頁、原審卷第104 頁至第10 6 頁）。足認兩造在最終成立系爭螺絲線材加工承攬契約時， 確實並未就加工條件有無含損耗予以討論，且於104 年8 月10 日被上訴人發與上訴人之書函記載系爭螺絲線材結存數量為89 16公斤前，被上訴人均未曾告知上訴人有關損耗數量。惟因上 訴人於被上訴人提出之要約「加工價每支1.45元、不含損耗10 % 」後，已另行為新要約，且該新要約明確記載為「每支1.25 元」，被上訴人復承諾「加工價1.25NTD/支」等語，業經前述 ，自應認被上訴人自行所為之承諾僅為「加工價1.25NTD/支」 ，並無「不含損耗10% 」。被上訴人僅以證人呂正富前開證述 ；我在詢價單上記載內容是必須把加工條件告訴對方，包括損 耗10% 及一球一抽的加工方式，…上訴人職員無口頭告知其提 出之價格是「含損耗，每支加工價1.25元」等語，及詢價單上 呂正富特別就「不含損耗10% 」等字加框及劃3 個星號，辯稱 被上訴人所為承諾，是對自己要約中所指「不含損耗10% 」及 上訴人所為新要約中所指之「加工單價（元/ 支）1.25」之加 工條件等語，顯無視於上訴人已為新要約之內容未有同意「不 含損耗10% 」情事，自非可採。 ⒋依上開證人呂正富所述，依業界慣例若結算損耗有逾約定數量 ，則被上訴人會開折讓單，並以金額賠付等語，益徵業界就非 約定之損耗部分，確有由加工者賠付金額之情形。再者，上訴 人提出新要約時，確未加入「不含損耗10% 」之加工條件，無 從認定兩造就系爭螺絲線材承攬加工模式係採「加工單價不含 損耗」，已如上述。又被上訴人辯稱：加工系爭螺絲線材時， 一定會有損耗，而被上訴人提出「不含損耗10% 」之比例又低 於業界慣用之損耗標準11% ，實際損耗率復僅為3.24% ，自無 不完全給付之債務不履行情事等語，並以鋼鐵業原物料耗用通 常水準關於螺絲螺帽製造時使用鋼材原枓耗損率表為據（見本 院卷第165 頁至第166 頁）。因被上訴人未能證明兩造就系爭 螺絲線材承攬加工模式係採「加工單價不含損耗」，況且業界 就非約定之損耗部分，確有由加工者賠付金額之情形，從而加 工系爭螺絲線材時雖會有損耗，及被上訴人之實際加工損耗率 為低於其要約時所提10% 之3.24% ，亦不足恃以認定兩造就系 爭螺絲線材承攬加工模式係採「加工單價不含損耗」。是以被 上訴人所辯各節，均不足採。 次按定作人所供給之材料，因不可抗力而毀損、滅失者，承攬 人不負其責，民法第508 條第2 項定有明文。易言之，定作人 所供給之材料，非因不可抗力而毀損、滅失者，承攬人自需負 其責任。再按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者， 債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利；因可 歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害 ，民法第227 條第1 項、第226 條第1 項亦定有明文。 經查：上訴人交付575,000 公斤之系爭螺絲線材與被上訴人加 工，被上訴人代工並交付已完工之米字孔割溝六角輪緣M10 （ 6h）*122、M10 （6h）*75 規格成品後，即最後一次之請款單 上所載系爭螺絲線材之結存數量為34,390公斤一節，業如上述 。被上訴人復自認除尚存有8916公斤系爭螺絲線材、不良品42 39公斤外，其餘系爭螺絲線材均已損耗而不存在（見原審卷第 129 頁）。足認被上訴人就上訴人所供給之材料，非因不可抗 力而毀損系爭螺絲線材21,235公斤。又因被上訴人已返還8916 公斤之系爭螺絲線材，且扣除不良品4239公斤後，上訴人乃僅 請求被上訴人滅失而未返還之21,235公斤系爭螺絲線材價格（ 見本院卷第143 頁背面、第157 頁）。再者，被上訴人對上訴 人係向官田公司以每公斤27.85 元採購系爭螺絲線材一情，並 不爭執（見本院卷第161 頁背面），復有官田公司103 年10月 18日盤元預計訂購單、103 年11月1 日及27日電子計算機統一 發票等影本在卷可據（見原審卷第16頁、本院卷第155 頁）， 足認上訴人因未能取回系爭螺絲線材21,235公斤，受有該材料 之價金損害即每公斤27.85 元，合計591,395 元（27.85 元× 21 ,235 公斤＝591,395 元，元以下四捨五入）。是以揆諸上 開說明，上訴人主張：其得依系爭螺絲線材加工契約不完全給 付之法律關係請求被上訴人給付已滅失部分螺絲線材之價額 591,39 5元及法定遲延利息等語，應屬可採。 綜上所述，上訴人依民法第227 條第1 項之規定、系爭契約不 完全給付之法律關係，請求被上訴人給付591,395 元，及自10 4 年10月22日起至清償日止，按年息5%計算之利息部分，為有 理由，應予准許。從而原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴 之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢 棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。 據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450 條、第78 條，判決如主文。 中 華 民 國 105 年 10 月 26 日 民事第五庭 審判長法官 謝靜雯 法 官 邱泰錄 法 官 管安露 以上正本證明與原本無異。 本件不得上訴。 中 華 民 國 105 年 10 月 26 日 書 記 官 陳金卿