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臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　105年度上易字第244號 上　訴　人　光順營造有限公司 法定代理人　黃俊源 訴訟代理人　陳魁元律師 被上訴人　　永上順有限公司 法定代理人　陳世亨 訴訟代理人　陳姿君律師 上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於民國105 年5 月6 日臺灣高雄地方法院103 年度訴字第2246號第一審判決 提起上訴，本院於105年10月5日辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 一、被上訴人主張：訴外人恭鼎工程有限公司（下稱恭鼎公司） 前向被上訴人承租如附表所示之動產（下稱系爭動產），並 將之使用於台27甲線六龜大橋橋樑工程工地，詎恭鼎公司租 期屆滿遲未返還，經被上訴人向臺灣臺中地方法院聲請調解 後，雙方於民國100 年7 月6 日成立調解，恭鼎公司同意返 還。嗣被上訴人持該調解筆錄聲請強制執行，原審以100 年 度司執字第123525號履行調解契約一案強制執行（下稱系爭 執行），於100 年11月25日至高雄市六龜區中庄集合行水泥 預伴廠（下稱集合行）後方空地執行返還時，上訴人竟派人 到場表示系爭動產業經恭鼎公司售予上訴人，上訴人始為所 有權人，阻止原審將系爭動產交予被上訴人，原審遂於100 年11月28日核發系爭執行之執行命令（下稱系爭執行命令） ，禁止恭鼎公司就系爭動產對上訴人之交付請求權為處分， 上訴人亦不得對恭鼎公司上開請求權為交付或移轉之行為。 上訴人收受系爭執行命令後，向原審聲明異議，否認恭鼎公 司對上訴人有交付系爭動產請求權存在，被上訴人認上訴人 之異議不實，遂對上訴人提起確認債權存在訴訟（下稱前案 ），經本院以102 年度上字第23號判決認定被上訴人為系爭 動產之所有權人，判命上訴人應將系爭動產返還被上訴人， 上訴人上訴後，仍為最高法院以102 年度台上字第1849號裁 定上訴駁回而告確定。被上訴人並於前案判決確定後，聲請 原審續行系爭執行，原審於102 年12月17日再度至集合行後 方空地，欲將系爭動產全部交予被上訴人，詎當日清點時發 現系爭動產多有遺失，遺失數量各如附表「遺失數量」欄所 示（該遺失之動產下稱系爭物件），致被上訴人受有損害。 是因上訴人先故意不讓被上訴人將系爭動產載離，嗣又過失 未善盡保管系爭動產責任，致系爭物件遺失而無法交還，自 應負侵權行為損害賠償責任，並以金錢賠償。又遺失之系爭 物件經鑑價價值合計新台幣（下同）1,238,762 元，為此依 民法第184 條第1 項前段規定，提起本件訴訟，聲明求為判 決︰㈠上訴人應給付被上訴人1,238,762 元，及自支付命令 送達翌日即103 年9 月27日起至清償日止，按週年利率5 ﹪ 計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。 二、上訴人則以︰系爭動產為恭鼎公司移至六龜大橋工地施工， 應由恭鼎公司負保管責任。又系爭動產於100 年11月25日遭 查封扣押時，上訴人當場拒絕擔任保管人，執行法院亦未指 定上訴人為保管人，且係遭執行法院查封置放該地，上訴人 未處分或移動系爭動產，自不負保管責任，故系爭動產縱有 遺失，亦與上訴人無關，應由恭鼎公司負責。另上訴人拒絕 被上訴人取回，不代表占有系爭動產，系爭動產係恭鼎公司 置放在現場，當然係恭鼎公司占有，上訴人並無返還遲延責 任。又被上訴人並未舉證證明上訴人有故意或過失侵權行為 ，致系爭物件遺失，且系爭動產放置地點屬開放空間，被上 訴人得知上訴人拒絕擔任保管人後，未僱請保全或第三人看 管系爭動產，被上訴人亦與有過失等語，資為抗辯。答辯聲 明求為判決︰㈠被上訴人之訴駁回。㈡如受不利之判決，願 供擔保請准宣告免為假執行。 三、原審判決被上訴人勝訴，上訴人不服，提起上訴，上訴聲明 求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。 被上訴人答辯聲明求為判決：上訴駁回。 四、兩造不爭執事項如下： ㈠恭鼎公司前向被上訴人承租系爭動產，因租期屆滿未返還， 而與被上訴人成立調解，同意返還予被上訴人，嗣被上訴人 持該調解筆錄聲請強制執行，經原審以系爭執行事件受理， 並於100 年11月25日至集合行後方空地執行時，上訴人之人 員陳德富到場表示系爭動產為恭鼎公司售予上訴人，主張對 系爭動產有所有權，阻止原審執行處將系爭動產交予被上訴 人，原審執行處遂於100 年11月28日核發系爭執行命令，禁 止恭鼎公司處分就系爭動產對上訴人之交付請求權，上訴人 亦不得對恭鼎公司上開請求權為交付或移轉之行為。 ㈡上訴人收受系爭執行命令後，向原審聲明異議，否認恭鼎公 司對上訴人有交付動產請求權存在，被上訴人認上訴人之異 議不實，遂對上訴人提起前案訴訟，經本院以102 年度上字 第23號判決上訴人應將系爭動產返還予被上訴人，上訴人不 服，提起上訴後，為最高法院於102 年10月2 日以102 年度 台上字第1849號裁定駁回上訴確定。 ㈢前案判決確定後，原審續行系爭執行事件之強制執行程序， 於102 年12月17日再度至集合行後方空地執行，將現場堆置 之系爭動產（不含已遺失之系爭物件部分）交予被上訴人。 ㈣系爭動產於100 年11月25日原審執行清點時，數量如附表「 100 年11月25日查封時之數量」欄所載，嗣於102 年12月17 日原審至同一地點執行時，發現系爭動產有部分遺失，取回 、遺失之數量各如附表「102年12月17日取回之數量」欄、 「遺失數量」欄所載。 ㈤系爭動產放置地點，乃上訴人自99年6 月1 日起向訴外人蕭 華興承租使用。 ㈥系爭動產於100 年11月25日原審執行清點時，均堪為通常使 用。 ㈦兩造均同意以102 年12月17日為系爭動產中之系爭物件遺失 之日期。 ㈧如被上訴人請求有理由，兩造同意以鑑價報告之鑑估金額作 為計算被上訴人遺失系爭物件之損害金額。 五、兩造爭執事項為：㈠上訴人是否為系爭動產之保管人？上訴 人就系爭動產之遺失有無故意過失？是否應負損害賠償責任 ？㈡若應負損賠責任，損賠金額若干？㈢被上訴人是否與有 過失？茲分述如下： ㈠上訴人是否為系爭動產之保管人？上訴人就系爭動產之遺失 有無故意過失？是否應負損害賠償責任？ ⒈查，被上訴人前執其與恭鼎公司間之調解筆錄，向原審聲請 對恭鼎公司為系爭執行，以取回系爭動產，經原審於100 年 11月25日至集合行後方空地執行時，被上訴人備妥貨車欲載 運系爭動產離去之際，經上訴人派人到場，主張系爭動產為 其所有並放置該處，阻止將系爭動產交予被上訴人，此後系 爭動產即持續放置集合行後方空地，直至前案判決確定後， 被上訴人聲請續行系爭執行，於102 年12月17日再次執行， 始將尚留存在現場之系爭動產交付予被上訴人，為兩造所不 爭執（見原審卷二第37-38 頁）。又依恭鼎公司於前案一審 中陳稱：伊向被上訴人承租系爭動產，惟遭上訴人占用，自 六龜大橋通車後，上訴人不讓恭鼎公司進入載走系爭動產等 語（見原審101 年度訴字第469 號卷第85頁背面），及依原 審執行處100 年11月25日執行筆錄記載：集合行老闆娘蔣美 梅稱執行物品（即系爭動產）係「上訴人」向其租地寄放， 當場通知上訴人到場，並提出租賃契約書，上訴人工務經理 陳德富、總經理李振芳到場後，均稱執行標的物係恭鼎公司 賣予上訴人，並非恭鼎公司、被上訴人所有等情（見原審卷 一第69、70頁），且上訴人亦不爭執其有自99年6 月1 日起 向集合行負責人蕭華興承租集合行坐落土地放置系爭動產， 蕭華興於原審104 年5 月14日現場勘驗時亦同陳明此情（原 審卷一第135 頁反面），並有蕭華興提出自99年6 月1 日起 至103 年6 月1 日止，逐年與上訴人簽訂之土地租賃契約書 4 份在卷可佐（見原審卷一第162-173 頁），足見上訴人在 恭鼎公司向被上訴人承租系爭動產，並供上訴人使用於六龜 大橋工程後，上訴人即進而占用系爭動產，且不讓恭鼎公司 載離，復將系爭動產移置其向蕭華興承租之集合行空地置放 ，嗣於原審進行系爭執行前往集合行之100 年11月25日起至 前案判決確定後於102 年12月17日再續行系爭執行前之期間 ，均自居為系爭動產之所有權人，實際管領占用系爭動產， 排拒被上訴人取走，堪認系爭動產在102 年12月17日系爭執 行返還被上訴人前，均係在上訴人占有管領下無訛，上訴人 辯稱於100 年9 月間，因六龜工程結束離開工地，系爭動產 即非其占有管領，係恭鼎公司占用，應由恭鼎公司負責，其 並無返還遲延云云，委無可信。 ⒉上訴人於100 年11月25日系爭執行時，阻止被上訴人取回系 爭動產，主張其為系爭動產所有權人，被上訴人乃請求法院 先行扣押後，並交付上訴人保管等情，有前開執行筆錄及扣 押清單可稽，並為兩造所不爭執。又依證人即原審系爭執行 事件承辦司法事務官劉大瑋證稱：100 年11月25日去集合行 後方空地執行查封，情形如執行筆錄所載。集合行老闆說上 訴人租地放置系爭動產，當場聯絡上訴人到場，恭鼎公司說 系爭動產租或借給上訴人，但上訴人到場稱其為系爭動產所 有權人，並有租賃契約，伊判斷系爭動產係上訴人占用，不 在恭鼎公司占有中，未讓被上訴人載走，依執行手冊改發扣 押命令。通常都要求占有人當保管人簽名。上訴人之總經理 李振芳拒絕於查封物品清單之保管人處簽名，印象中其係認 為系爭動產是上訴人的，不需特別簽名保管等語（見原審卷 一第96至98頁），並提出執行手冊為憑（見原審卷一第115 、116 頁），是參諸系爭執行筆錄之記載及證人劉大瑋證述 當日執行情形，堪認當日執行時，因上訴人阻擋並主張為系 爭動產所有權人，原審乃認系爭動產並非被上訴人之債務人 恭鼎公司占有中，係第三人即上訴人占有中，故依規定先為 扣押命令，並由占有人之上訴人簽名保管，乃填載系爭動產 之扣押清單，命上訴人於扣押清單保管人處簽名保管，惟上 訴人以其為所有人自居，拒絕簽名，然因原審已改命當場扣 押系爭動產及命占有人之上訴人簽名保管，是自不因上訴人 以其為所有權人自居而拒絕簽名，即認上訴人非系爭動產之 保管人。再由上訴人於前案判決確定後至102 年12月17日續 行系爭執行交付系爭動產予被上訴人前，均不願意由被上訴 人或恭鼎公司取回系爭動產，且均向蕭華興承租集合行置放 占有系爭動產，益見自系爭執行命令起，至被上訴人於102 年12月17日取回系爭動產前，確由上訴人保管占用系爭動產 至明。故上訴人辯稱並無保管占用系爭動產，自屬無據。 ⒊按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任 ，民法第184 條第1 項前段定有明文。查，上訴人收受系爭 執行命令後，因向原審聲明異議，否認恭鼎公司對上訴人有 交付動產請求權存在，被上訴人因認上訴人異議不實，提起 前案訴訟，經前案判決認定系爭動產為被上訴人所有，判決 上訴人應將系爭動產返還予被上訴人確定，此為兩造所不爭 執，並有前案確定判決在卷可稽。又證人即恭鼎公司負責人 李怡華於前案到庭證述：系爭動產係向被上訴人承租，因支 付租金跳票，被上訴人要取回系爭動產，故簽立調解筆錄， 又恭鼎公司與上訴人簽訂之買賣契約標的並未包括系爭動產 等語；證人即上訴人總經理李振芳於前案證稱：其無法確認 系爭動產係買賣契約附表中之何項目等語，證人即上訴人工 務經理陳德富於前案證稱：買賣契約書及其附表、相片內均 無系爭動產之記載等情，及上訴人於前案陳稱：「有對過（ 買賣標的清單總表），但是沒有（系爭動產）」等語（見前 案二審判決即本院102 年度上字第23號判決第6 、7 頁，即 原審卷一第19、20頁），堪認上訴人應係明知系爭動產本即 為被上訴人所有，並非恭鼎公司所有，且無法指出其與恭鼎 公司間之買賣契約中，有購買系爭動產之憑據，惟上訴人仍 於100 年11月25日阻止原審將系爭動產交還被上訴人，足見 已侵害被上訴人就系爭動產之所有權至明。又被上訴人於 101 年1 月6 日提起前案訴訟，訴請上訴人返還系爭動產（ 備位之訴），上訴人係於101 年1 月30日收受起訴狀繕本等 情，有民事起訴狀、送達證書在卷可憑（見原審101 年度訴 字第469 號卷第3 、17頁），故於起訴狀繕本送達上訴人時 ，已生催告上訴人返還系爭動產之效果，而上訴人明知系爭 動產為被上訴人所有，仍於100 年11月25日系爭執行時，故 意阻撓被上訴人取回，並自該時起繼續占用並保管系爭動產 ，且在前案判決確定後仍持續占有系爭動產，拒不返還，已 如前述，直至原審續行執行，並於102 年12月17日再度至集 合行後方空地，上訴人始於102 年12月17日當日強制執行時 ，交還其保管之系爭動產，顯屬返還遲延。又上訴人當日並 未交還系爭動產全部，且於執行清點時，發現系爭動產多有 遺失，遺失數量各如附表「遺失數量」欄所示（即系爭物件 ），為兩造所不爭執，則本件既因上訴人疏未盡扣押系爭動 產後之保管之責，造成系爭物件遺失，侵害被上訴人就系爭 物件之所有權，致被上訴人受有此部分損失，上訴人自應負 侵權行為損害賠償責任。況上訴人既屬遲延返還系爭動產， 造成系爭動產在遲延期間系爭物件遺失之損害，參照民法第 231 條第2 項規定「債務人在遲延中，對於因不可抗力而生 之損害，亦應負責，但債務人證明縱不遲延給付，而仍不免 發生損害者，不在此限」，及上訴人並無法證明縱不遲延返 還仍不免發生遺失之情形，是不論上訴人對遺失有無故意或 過失，亦均應負遲延損害責任。則被上訴人依民法第184 條 第1 項前段，就系爭物件遺失所受損害請求上訴人賠償，洵 屬有據。上訴人辯稱其係合法行使權利，並非故意阻止點交 ，且無善良管理人之保管義務云云，自無足採。 ⒋至於上訴人辯稱原審既認定上訴人於100 間阻止被上訴人取 回系爭動產並聲明異議，係屬故意之侵權行為，則被上訴人 於103 年9 月才提起本件損害賠償訴訟，已逾二年之請求權 時效云云（見本院卷第46頁）。惟查，本件被上訴人係主張 上訴人遲延返還系爭動產，且未善盡保管責任，致兩造在現 場清點時，發現系爭物件遺失，是應自兩造於102 年3 月5 日（兩造同意以102 年12月17日為系爭物件遺失時點）發現 系爭物件遺失，受有無法返還系爭物件之損害時起算2 年時 效等語（見本院卷第46、47頁）。本院審酌被上訴人係主張 上訴人未盡保管責任，致發生系爭物件遺失，故被上訴人得 請求上訴人損害賠償之時點，應以兩造清點時，發現系爭物 件遺失而無法返還，而得向上訴人行使損害賠償請求權之時 點，即兩造同意以102 年12月17日為發現系爭物件遺失時點 ，起算侵權行為損害賠償請求權時效，故被上訴人於103 年 9 月提起本件損害賠償之訴，自尚未罹於2 年時效，上訴人 此部分所辯，要無足採。 ㈡上訴人應負損賠責任，損賠金額若干？ 按負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外， 應回復他方損害發生前之原狀；不能回復原狀或回復顯有重 大困難者，應以金錢賠償其損害，民法第213 條第1 項、第 215 條定有明文。次按我國民法損害賠償之方法，以回復原 狀為原則，金錢賠償為例外，故原則上被害人應請求債務人 回復原狀，惟若回復原狀由債務人為之，對被害人可能緩不 濟急或不能符合被害人之意願時，為期合乎實際需要，並使 被害人獲得更周密之保障，始例外准許被害人得請求支付回 復原狀所必要之費用，以代回復原狀（最高法院92年度台上 字第1980號判決意旨參照）。本件上訴人應對被上訴人就遺 失之系爭物件負侵權行為損害賠償責任，業如前述，又因系 爭物件已遺失，難以回復原狀，故被上訴人請求上訴人以金 錢賠償其損害，自非無據。縱如上訴人所辯遺失之系爭物件 係屬可代替物，並非不能以同種代替物回復原狀云云（見本 院卷第33頁），惟審酌系爭物件縱使原屬可代替物，惟現今 市面上是否仍有該等型號之代替物件未明；又由上訴人始終 否認其於交還系爭動產予被上訴人前，有占用及保管系爭動 產之情，並辯稱系爭物件遺失，應由占用人恭鼎公司負責云 云，足見被上訴人縱使先依民法第214 條通知上訴人回復原 狀，亦屬徒然，且遺失之系爭物件是否仍得尋回或尚有同款 物件得以取代而回復原狀，亦均屬有疑，又上訴人亦迄未證 明其能返還系爭物件，故被上訴人主張得逕向上訴人請求為 金錢給付，當屬有據。上訴人上開所辯，則無足採。又兩造 於原審審理中，均同意以華淵鑑價股份有限公司之鑑估金額 計算系爭物件之損害金額（見原審卷二第37、38頁），故被 上訴人依據該公司出具之鑑價報告之鑑估金額（詳附表「遺 失物品之鑑估金額」欄所示，見卷外該公司出具之評價報告 書，兩造不爭執報告書將總額1,238,762 元誤載為1,238,80 0 元，見原審卷二第37頁），請求上訴人賠償1,238,762 元 ，核屬正當。 ㈢被上訴人是否與有過失？ 上訴人抗辯被上訴人明知上訴人不負保管責任，卻未僱請保 全看守系爭動產，致系爭物件遺失而與有過失云云，惟系爭 動產自100 年11月25日至102 年12月17日止持續為上訴人占 有管領支配，被上訴人並未占有系爭動產，且系爭動產置放 地點為上訴人向蕭華興承租之私人處所，被上訴人無權擅自 進入甚至僱請人手看管，其就損害之發生或擴大並無防範之 義務及可能，況系爭物件遺失之原因究係遭第三人竊取或上 訴人擅自處分未明，當不能認被上訴人與有過失，故上訴人 上開抗辯，自不足取。 六、綜上所述，被上訴人依民法第184條第1項前段規定，請求上 訴人賠償1,238,762元，及自支付命令送達翌日即103年9 月 27日（見原審卷一第29頁）起至清償日止，按週年利率5 ﹪ 計算之利息，為有理由，應予准許。原審判決上訴人應如數 給付，並為供擔保後得假執行及免為假執行之宣告，經核於 法並無不合，上訴人提起上訴，指摘原審判決不當，求予廢 棄改判，為無理由，應予駁回。兩造其餘攻防暨訴訟資料， 經審酌後對本判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明 。 七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78 條，判決如主文。 中 華 民 國 105 年 10 月 26 日 民事第三庭 審判長法官 鄭月霞 法 官 蘇姿月 法 官 楊淑珍 以上正本證明與原本無異。 本件不得上訴。 中 華 民 國 105 年 10 月 26 日 書 記 官 陳美虹 附表 ┌─┬──────┬──────┬─┬───┬────┬────┬───┬─────┐ │編│物品名稱 │規格 │單│單位 │100 年11│102 年12│遺失數│遺失物品之│ │號│ │ │位│重量 │月25日查│月17日取│量 │鑑估金額 │ │ │ │ │ │（kg）│封時之數│回之數量│ │ │ │ │ │ │ │ │量 │ │ │ │ ├─┼──────┼──────┼─┼───┼────┼────┼───┼─────┤ │1 │重型門型架 │4*6 │片│32 │632 │615 │7 │9,408元 │ ├─┼──────┼──────┼─┼───┼────┼────┼───┼─────┤ │2 │重型門型架 │4*5 │片│27 │593 │590 │3 │3,402元 │ ├─┼──────┼──────┼─┼───┼────┼────┼───┼─────┤ │3 │重型門型架 │4*4 │片│21 │100 │100 │0 │未遺失 │ ├─┼──────┼──────┼─┼───┼────┼────┼───┼─────┤ │4 │重型門型架 │4*3 │片│16 │377 │368 │9 │6,048元 │ ├─┼──────┼──────┼─┼───┼────┼────┼───┼─────┤ │5 │重型門型架 │4*2 │片│13 │341 │310 │31 │16,926元 │ ├─┼──────┼──────┼─┼───┼────┼────┼───┼─────┤ │6 │重型交叉拉桿│1724mm │付│3.1 │970 │925 │45 │5,859元 │ ├─┼──────┼──────┼─┼───┼────┼────┼───┼─────┤ │7 │重型交叉拉桿│1363mm │付│2.3 │70 │29 │41 │3,961元 │ ├─┼──────┼──────┼─┼───┼────┼────┼───┼─────┤ │8 │重型交叉拉桿│1256mm │付│2.2 │125 │113 │12 │1,109元 │ ├─┼──────┼──────┼─┼───┼────┼────┼───┼─────┤ │9 │重型調整器 │U型 │支│5 │620 │591 │29 │6,090元 │ ├─┼──────┼──────┼─┼───┼────┼────┼───┼─────┤ │10│重型調整器 │平型 │支│4.4 │820 │786 │34 │6,283元 │ ├─┼──────┼──────┼─┼───┼────┼────┼───┼─────┤ │11│重型連接棒 │ │支│0.65 │210 │201 │9 │246元 │ ├─┼──────┼──────┼─┼───┼────┼────┼───┼─────┤ │12│對角拉桿 │ │支│5.5 │642 │596 │46 │10,626元 │ ├─┼──────┼──────┼─┼───┼────┼────┼───┼─────┤ │13│H型鋼 │100*100*12M │支│202.8 │200 │0 │200 │1,078,896 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │元 │ ├─┼──────┼──────┼─┼───┼────┼────┼───┼─────┤ │14│H型鋼 │100*100*5M │支│84.5 │40 │0 │40 │89,908元 │ ├─┴──────┴──────┴─┴───┴────┴────┴───┴─────┤ │ 合計：1,238,762元│ └─────────────────────────────────────────┘