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臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　105年度上易字第273號 上訴人即附 帶被上訴人　陳建宏 訴訟代理人　鄭植元律師 　　　　　　黃信豪律師 　　　　　　楊家瑋律師 被上訴人即 附帶上訴人　媛緹美國際股份有限公司 法定代理人　莊惇惠 訴訟代理人　賴以祥律師 上列當事人間因請求給付違約金事件，上訴人對於中華民國105 年6 月30日臺灣高雄地方法院105 年度勞訴字第38號第一審判決 提起上訴，被上訴人提起附帶上訴，本院於105 年9 月7 日言詞 辯論終結，判決如下： 主 文 上訴及附帶上訴均駁回。 第二審訴訟費用各自負擔。 事實及理由 一、被上訴人（即附帶上訴人）起訴主張：兩造於99年間簽訂「 元和雅診所約聘主治醫師合約書」（下稱系爭合約），由被 上訴人聘請上訴人擔任被上訴人投資之元和雅診所之主治醫 師，合約期限自99年7 月1 日起至101 年6 月30日止，為期 2 年。雙方約定期滿後如未表示不續約，則視同續約。因兩 造於期滿均未表示不續約，合約即視同續約至105 年6 月30 日。詎上訴人未經被上訴人同意104 年10月間擅自開設「中 正伊美時尚診所」，從事與被上訴人行業性質相同之醫美工 作。被上訴人乃於104 年11月30日發函為終止雙方契約之意 思表示。上訴人於合約有效期間內，至中正伊美時尚診所執 業，違反合約第5 條第3 項、第6 項約定，被上訴人自得請 求上訴人賠償懲罰性違約金新臺幣（下同）100 萬元，聲明 ：㈠上訴人應給付被上訴人100 萬元及自起訴狀繕本送達之 翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息；㈡願供擔 保，聲請宣告假執行。 二、上訴人（即附帶被上訴人）則以：上訴人係於99年2 月開始 至被上訴人處所擔任兼職醫師。上訴人於101 年6 月即向被 上訴人表示有意自行開設診所，如被上訴人仍有需要伊提供 服務，伊願基於過去合作之情誼繼續服務，惟未繼續系爭合 約之內容。於101 年9 月設立德東診所，被上訴人明知亦未 曾主張伊違約，嗣自101 年9 月起伊因自行開設德東診所之 診療需要，逐漸減少於被上訴人服務處所之診療時間，已無 系爭合約第1 條第3 項約定之每週8 診。又依系爭合約第二 條、C 項約定，於上訴人服務滿3 年後，被上訴人應再加發 診所盈餘紅利1%。上訴人自99年7 月1 日簽訂系爭合約，至 遲應於102 年6 月30日滿3 年，然迄至104 年11月被上訴人 終止上訴人之服務以來，被上訴人均未曾履行上開給付紅利 之約定，伊亦未曾為請求，顯見兩造間無繼續自動履行系爭 合約內容之合意與事實存在，是被上訴人請求為無理由等語 ，資為抗辯。 三、原審判決命上訴人應給付被上訴人50萬元，及自民國105年1 月31日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，並 為附條件之准、免假執行之宣告，駁回被上訴人其餘之訴。 上訴人不服，提起上訴，聲明：㈠原判決不利於上訴人部分 廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回；被上 訴人則求為駁回上訴，並提起附帶上訴，聲明：原判決不利 於附帶上訴人部分廢棄。上開廢棄部分，附帶被上訴人（即 上訴人）應給付附帶上訴人50萬元，及自起訴狀繕本送達之 翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息；附帶被上 訴人則聲明求將附帶上訴駁回。 四、不爭執事項： ㈠兩造於99年間簽訂系爭合約，被上訴人聘上訴人至被上訴人 所投資經營之元和雅（高雄、臺南）診所（下稱被上訴人診 所）擔任主治醫師，期間為99年7 月1 日起至101 年6 月30 日止。101 年7 月後上訴人仍有繼續至被上訴人診所看診， 被上訴人於104 年11月30日函知上訴人，終止合約。 ㈡系爭合約第一條⑵約定：本合約期限由民國99年7 月1 日起 至民國101 年6 月30日止為期兩年，期滿後如雙方未表示不 續約，則視同續約；第一條⑶約定: 甲方（即被上訴人）聘 請乙方（即上訴人）每週看診時數至少為8 診，每診次為3 又2 分之1 小時，看診時段由甲乙雙方共同協議之，乙方若 於當月診次不足者，須於次月補足，看診地點則由甲方指派 之」、第二條C 約定：敬業獎金：乙方服務滿1 年後，每年 加發年終獎金保障薪壹個月，共計15萬元；乙方服務滿3 年 後，除每年加發年終獎金保障薪1 個月，再加發診所盈餘紅 利1 ％；第五條⑶約定：未經甲方之同意，乙方不得於合約 期間自行開業，或至其他醫療院所或與甲方行業性質相似之 事業單位為有償或無償之服務；第五條⑹約定：乙方如有違 反本合約書約定之各項條款，應以違約論之並願無條件賠償 甲方懲罰性違約金100 萬元。 ㈢系爭合約如有續約，期間即延長為2年。 ㈣上訴人97年至101 年8 月醫師執照登錄之醫療之機構為台南 市立醫院;101年9 月至104 年10月登錄之醫療之機構為上訴 人自己設立之德東診所。 ㈤上訴人自99年7 月1 日至104 年11月被上訴人終止合約止， 被上訴人並未曾給付上訴人紅利。 ㈥上訴人於101 年7 月至102 年6 月至被上訴人看診次數為33 1 診；102 年7 月至103 年6 月看診次數為293 診；103 年 7 月至104 年6 月看診次數為184.4 診。 ㈦上訴人於104 年11月20日設立中正伊美時尚診所。 五、本院判斷： ㈠兩造於99年7月1日間簽訂之系爭合約，是否已續約？ ⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 。民事訴訟法第277 條前段定有明文。被上訴人主張兩造 於99年間與上訴人簽訂系爭合約，契約期間自99年7 月1 日至101 年6 月30日止，期滿後兩造未表示不續約，視同 續約，期滿後兩造未表示不續約，再視同續約，合約即視 同續約至105 年6 月30日之事實，據其提出經濟部100 年 11月7 日經授中字第10032726920 號函、合約書為證（原 審司雄勞調卷第4 頁；第6 至7 頁），上訴人雖主張其於 101 年6 月間，有向被上訴人表示不再續約云云。然查： 上訴人於101 年7 月至102 年6 月至被上訴人看診次數為 331 診；102 年7 月至103 年6 月看診次數為293 診；10 3 年7 月至104 年6 月看診次數為184.4 診之事實，為上 訴人所不爭執，被上訴人給付上訴人報酬，亦有上訴人自 99年5 月起至104 年8 月止上訴人之個人薪資、操作／團 體獎金及年終獎金核發明細表可憑（原審卷第17至34頁） ，從上訴人繼續至被上訴人診所看診，被上訴人給付報酬 之事實，可徵兩造間存有約聘主治醫師合約之法律關係存 在。上訴人辯稱：101 年6 月間已向被上訴人表示有意自 行開設診所，如被上訴人仍有需要伊提供服務，伊願基於 過去合作之情誼繼續服務，惟系爭合約無法續約云云，該 主張為被上訴人否認，揆諸前開舉證責任分配之原則，自 應由上訴人就其有向被上訴人為不續約之意思表示的事實 ，負舉證責任。 ⒉上訴人醫師執照於97年至101 年8 月間登錄臺南市立醫院 ，嗣於101 年9 月至104 年10月期間登錄德東診所，上訴 人至被上訴人診所看診為兼職醫師。系爭合約第五條⑶約 定：「未經甲方之同意，乙方不得於合約期間自行開業， 或至其他醫療院所或與甲方行業性質相似之事業單位為有 償或無償之服務。」（原審司雄勞調卷第6 至7 頁），兩 造意思表示之真意，應解釋為未經被上訴人之同意，上訴 人不得於合約期間自行開業與被上訴人行業性質相似之醫 療院所，或至其他與被上訴人行業性質相似醫療院所或與 被上訴人行業性質相似之事業單位為有償或無償之服務， 始符合兩造簽定系爭合約之真意。德東診所之醫療項目為 家醫科，有德東診所網頁內容、德東診所醫師名片在卷（ 原審卷第35至36頁；第26-1頁），上訴人於101 年6 月間 固有自行開設德東診所之事實，然合約第5 條⑶既有約定 「得被上訴人同意」之要件，就可為之，即不能僅因上訴 人有於101 年6 月間自行開業之事實，推認上訴人主張其 曾向被上訴人表示不再繼續系爭合約乙情為真。 ⒊上訴人另以：自101 年9 月起，因自行開設德東診所之診 療需要，逐漸減少於被上訴人服務處所之診療時間，已無 系爭合約第1 條第3 項約定之每週8 診。且依合約第二條 、C 項約定，於伊服務滿3 年後，被上訴人應再加發診所 盈餘紅利1%。被上訴人均未曾履行上開給付紅利之約定， 伊亦未曾為請求，可見兩造間已無繼續自動履行系爭合約 之合意與事實存在云云。惟按當事人互相表示意思一致者 ，無論其為明示或默示，契約即為成立。依習慣或依其事 件之性質，承諾無須通知者，在相當時期內，有可認為承 諾之事實時，其契約為成立。民法第153 條第1 項、第16 1 條第1 項分別定有明文。所謂意思實現，乃依有可認為 承諾之事實，推斷有此效果（承諾）意思。意思實現以客 觀上有可認為承諾之事實存在為要件，有此事實，契約即 為成立。有無此事實，應依具體情事決定之。故就上訴人 看診之次數減少及被上訴人未給付上訴人紅利等情，乃兩 造間就看診次數及盈餘紅利之給付，是否未依約履行，或 有調整約定之情。上訴人於合約期滿後，仍於被上訴人診 所看診為兼職醫師，上訴人既未提出證據證明曾向被上訴 人為不續約之意思表示，依上開說明，自不能僅憑看診次 數減少及未有盈餘紅利之分配給付，認上訴人之主張為真 實。該合約之效力因上訴人未為不續約之表示而存續，迨 至104 年11月間被上訴人終止合約之意思表示（原審司雄 勞調卷第17至19頁）始行終止，應堪認定。 ㈡上訴人有無違約情事？被上訴人得否請求上訴人給付違約金 ？ 上訴人未得被上訴人同意，於104 年10月間自行開設中正伊 美時尚診所，從事與被上訴人診所行業性質相同之醫美事務 ，為上訴人所不爭執，且有中正伊美時尚診所之Facebook網 頁上記載該診所於104 年11月20日成立，院長即為上訴人陳 建宏，及上訴人之Facebook網頁上記載可稽，上訴人之行為 違反合約第五條⑶約定，被上訴人依合約第五條⑹約定，請 求上訴人給付懲罰性違約金，洵屬有據。按約定之違約金額 過高者，法院得減至相當之數額，民法第252 條定有明文。 契約當事人約定之違約金是否過高，應依一般客觀之事實、 社會經濟狀況、當事人實際上所受損害及債務人如能如期履 行債務時，債權人可享受之一切利益為衡量標準。而債務已 為一部履行者，法院亦得比照債權人所受利益，減少其數額 。是當事人所受之一切消極損害（即可享受之預期利益）及 積極損害，均應加以審酌。經查，中正伊美時尚診所與被上 訴人經營之臺南元和雅醫美診所距離僅有1.8 公里，有GOOG LE地圖可稽（原審卷第37頁），與被上訴人設立之診所業務 有重疊之情形，惟被上訴人就上訴人開設中正伊美時尚診如 何具體影響其商業利益之情，並未提出證明，及上訴人於系 爭合約103 年7 月1 日視同續約後，每週看診數迄至104 年 6 月為184.4 診，平均一週3.5 診（184.4 ÷52＝3.5 ，以 下四捨五入），已未能達到系爭合約第1 條第3 項約定之每 週8 診甚多，倘仍以系爭合約「原約定之違約金規定」，卻 未考量實際履約狀況，即實際看診之多寡如何，均課以相同 之違約金，未予調整，自有失衡等情。審酌上開一切情狀， 認約定之100 萬元違約金，要屬過高，應酌減為50萬元始為 適當。 六、綜上所述，被上訴人請求上訴人給付違約金，其請求在50萬 元及自起訴狀繕本送達翌日即105 年1 月31日起至清償日止 ，按週年利率5%計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許 。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許 部分，判決上訴人敗訴，並依職權宣告假執行，核無違誤， 上訴人指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由， 應予駁回。至不應准許部分，原審為被上訴人敗訴判決，亦 無不合，被上訴人提起附帶上訴，指摘原判決此部分不當， 求命對造再為給付，亦無理由，均應予駁回。本件待證事實 已明，兩造其餘攻擊防禦方法暨所提證據，核與判決之結果 不生影響，爰不一一贅論，附此敘明。 據上論結，本件上訴及附帶上訴均為無理由，依民事訴訟法第44 9 條第1 項、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 105 年 9 月 21 日 民事第四庭 審判長法官 徐文祥 法 官 黃悅璇 法 官 許明進 以上正本證明與原本無異 本件判決不得上訴。 中 華 民 國 105 年 9 月 22 日 書 記 官 白 蘭