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臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　105年度上易字第300號 上　訴　人　豐如國際股份有限公司 法定代理人　彭先隆 訴訟代理人　范仲良律師 被上訴人　　高雄市阿蓮區農會 法定代理人　陳進成 訴訟代理人　鍾義律師 上列當事人間給付買賣價金事件，上訴人對於民國105 年7 月13 日臺灣高雄地方法院104 年度訴字第281 號第一審判決提起上訴 ，並為擴張之訴，本院於106 年8 月23日言詞辯論終結，判決如 下： 主 文 上訴及擴張之訴均駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 一、按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。 但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟 法第446 條第1 項但書、第255 條第1 項第3 款定有明文。 本件上訴人於原審反訴請求被上訴人給付新臺幣（下同）28 7,881 元本息（見原審卷㈠第31頁），嗣於本院擴張反訴聲 明請求被上訴人給付671,282 元，其中287,881 元自反訴起 訴狀繕本送達翌日即民國102 年12月28日、其中383,401 元 自民事聲明更正狀送達翌日即105 年12月22日起，均至清償 日止，按週年利率5%計算之利息（見本院卷第87頁、第178 頁），合於上開規定，應予准許。 二、上訴人提起反訴主張：兩造間成立如附表編號１、２所示買 賣契約，被上訴人應分別給付符合保證品質之芭樂1,100 箱 、1,000 箱。詎被上訴人僅實際交付各815 箱、605 箱，各 短少交付285 箱、395 箱，致上訴人受有成本增加之損害各 13,452元、23,147元；且所交付之芭樂，全部存有腐爛、花 身、軟、發霉等瑕疵，屬可歸責於被上訴人之不完全給付， 致上訴人分別受有損害371,982 元、299,300 元（包括上開 13,452元、23,147元），被上訴人應就此負損害賠償責任， 爰依民法第360 條、第227 條第1 項規定提起反訴等語。求 為判決：被上訴人應給付上訴人287,881 元，及自103 年12 月28日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。 三、被上訴人則以：兩造間就如附表所示交易並無何等保證品質 之特約，且被上訴人所交付之貨物均無瑕疵存在，亦無短少 交付貨物之狀況；又縱使被上訴人有短少交付貨物或貨物存 有些許瑕疵等情形，上訴人亦未舉證證明其究因此而受有何 等損害暨相關具體數額，上訴人之反訴請求為無理由等語置 辯。 四、原審依被上訴人之本訴判命上訴人應給付被上訴人437,520 元及自103 年12月12日起至清償日止按年息5%計算之利息， 並駁回被上訴人其餘之訴及上訴人之反訴。經上訴人就本反 訴敗訴部分聲明不服提起上訴（被上訴人就本訴其餘敗訴部 分未提起上訴，業已確定），上訴人嗣就本訴命其給付部分 撤回上訴。又上訴人於本院擴張反訴聲明：㈠原判決關於駁 回上訴人後開第二項之訴部分廢棄。㈡被上訴人應給付上訴 人287,881 元，及自103 年12月28日起至清償日止，按週年 利率5%計算之利息。㈢被上訴人應給付上訴人383,401 元及 自105 年12月22日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息 。被上訴人於本院聲明：如主文所示。 五、兩造不爭執之事項： ㈠依兩造交易模式，上訴人如欲向被上訴人訂貨，上訴人原則 上均會向被上訴人傳真訂單。 ㈡上訴人業於如附表所示時間，傳真訂單予被上訴人，兩造分 別於如附表所示訂貨日期成立買賣契約。又被上訴人分別於 如附表所示裝櫃出貨日期，實際交付如附表所示農產品予上 訴人；嗣上訴人已於原審判決後依原審判決給付價款與被上 訴人而清償完畢。 ㈢依兩造買賣契約，被上訴人需負責將芭樂換裝上訴人提供之 外包裝袋後每10公斤裝箱，並置入上訴人所指派人員駕駛之 貨櫃車內，嗣則由上訴人自行送往長榮海運公司裝船出港及 運送至加拿大。 ㈣被上訴人將附表編號1 所示芭樂為103 年8 月4 日裝櫃交付 與上訴人，於同年月26日抵加拿大卸船，加拿大食品檢驗局 於同年9 月2 日檢驗。 六、兩造爭執之要點： ㈠被上訴人就附表編號１、２所示芭樂是否各短少給付285 箱 、395 箱？若是，上訴人得否依不完全給付之法律關係請求 被上訴人給付附表編號１、２所示芭樂增加成本各13,452元 、23,147元之損害賠償及法定遲延利息？ ㈡上訴人所主張附表編號１、２所示芭樂之瑕疵是否於危險移 轉前已存在？若是，被上訴人是否應負物之瑕疵擔保責任或 債務不履行不完全給付責任？而上訴人得否依民法第360 條 規定或第227 條第1 項準用第226 條第1 項規定請求被上訴 人給付371,982 元、299,300 元及法定遲延利息（包括上開 13,452元、23,147元）？ 七、被上訴人就附表編號１、２所示芭樂是否各短少給付285 箱 、395 箱？若是，上訴人得否依不完全給付之法律關係請求 被上訴人給付附表編號1 、2 所示芭樂增加成本各13,452元 、23,147元之損害賠償及法定遲延利息？ ㈠按請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因 之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任， 必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責 任，此為舉證責任分擔之原則（參照最高法院43年台上第37 7 號判例要旨）。次按當事人締結不動產買賣之債權契約， 固非要式行為，惟對於買賣契約必要之點，即價金與標的物 之意思表示必須一致，否則其契約即難謂已成立（參照最高 法院104 年度台上字第610 號裁判意旨）。再按契約如因要 約與承諾而成立者，其承諾之內容必須與要約之內容完全一 致（客觀上一致），契約始能成立；若當事人將要約擴張、 限制或為其他變更而承諾者，應視為拒絕原要約而為新要約 （同法第160 條第2 項），契約尚不能成立。（最高法院10 3 年度台上字第1844號判決要旨參照）。上訴人主張就附表 編號１、２所示芭樂，被上訴人各短少給付285 箱、395 箱 之數量一節，自應由上訴人就其前述主張兩造已成立附表所 示買賣契約後，被上訴人猶短少給付箱數一節負舉證之責。 ㈡經查，依兩造交易模式，上訴人如欲向被上訴人訂貨，上訴 人原則上均以向被上訴人傳真訂單之方式為之乙節，為兩造 所不爭執（見本院卷第118 頁背面、第179 頁至背面），堪 予認定。又上訴人曾傳真購買芭樂數量為1,100 箱之訂單與 被上訴人，經被上訴人職員謝世璿簽名並確認箱數為815 箱 ，嗣後並以815 箱交付與上訴人一情，此有上訴人不爭執其 真正由被上訴人提出之訂單數量欄上記載為「1100箱」，及 其上手寫註記「815 箱×30」之訂單暨統一發票在卷可據（ 見原審卷㈠第6 頁、第8 頁、本院卷第163 頁、第179 頁） ，核與證人即被上訴人推廣股供銷職員謝世璿於原審證述： 豐如公司要求要1,100 箱，我在訂單加粗字體寫1,100 箱， 於出貨前好幾天「阿哲」有打電話來詢問出貨量夠不夠，我 有跟「阿哲」表示貨不夠，這次出貨應該只有800 多箱等語 （見原審卷㈠第135 頁至第136 頁）相符，佐以證人即被上 訴人供銷業務主管吳信璋於原審證述：該訂單上有手寫註記 「815 箱×30」，是我寫的，該部分應該是300 元，是我確 認現場箱數後所為之記載，最後成交的箱數為815 箱，每箱 300 元，上訴人有同意此箱數及價錢等語（見原審卷㈠第16 4 頁），足見上訴人雖曾就附表編號1 所示交易，以箱數1, 100 箱向被上訴人為要約，然經被上訴人職員謝世璿簽名以 及吳信璋於其上手寫註記「815 箱」，以「815 箱」為新要 約之意思表示，嗣並交貨由上訴人收受後裝櫃出貨，再交付 統一發票請款。足認上訴人已就此新要約以意思實現之方式 為承諾，亦即兩造間就附表編號1 所示芭樂之交易，合意之 數量為「815 箱」。至於上訴人主張：僅收到經被上訴人職 員謝世璿之簽名數量欄記載1100箱之訂單，並未收到手寫註 記「815 箱×30」之訂單云云，固據提出數量欄為「1100箱 」且無手寫註記「815 箱×30」之訂單為參（見原審卷㈠第 91頁）。然查，自上訴人提出之訂單以觀，下方尚記載有「 以請市府協調」之文字，且上方傳真日期103 年7 月28日， 與被上訴人提出之傳真收到之訂單上載之日期相同，並非謝 世璿簽名日期103 年7 月29日，故上訴人提出之訂單（見原 審卷㈠第91頁）尚難逕認即為被上訴人回傳給上訴人表示承 諾出貨1100箱之數量。況且，然上訴人並不爭執該訂單上有 謝世璿簽名並有手寫註記「815 箱×30」訂單之真正（本院 卷第163 頁），復自承：找不到原先傳真給被上訴人之訂單 正本等語（見本院卷第150 頁），被上訴人乃否認上訴人上 開訂單影本為真正（見本院卷第150 頁），上訴人復未就兩 造間就達成數量1,100 箱之合意舉證以實其說，故揆諸前揭 說明，上訴人主張：被上訴人未依兩造買賣契約交付芭樂短 少給付285 箱云云，洵屬無據，不足採信。 ㈢次查：就如附表編號２所示交易，業據被上訴人提出經謝世 璿簽名訂單數量欄記載為「605 箱」之訂單及統一發票為證 （見原審卷㈠第7 頁、第9 頁、本院卷第164 頁），上訴人 對該訂單之真正不爭執（見本院卷第179 頁），核與證人謝 世璿於原審證述：原本上訴人要農會出貨1,000 箱，但是農 會只有做到605 箱，我在訂單上以手寫記載數量為605 箱， 上訴人公司阿哲有打電話來，我有告知他箱數不夠，實際交 貨僅能有605 箱，對方沒有要求要降價或賠償，只有叫我們 盡量做等語相符（見原審卷㈠第137 頁），佐以證人吳信璋 於原審結證稱：農會（指被上訴人）的產銷有限，須經農會 現場確認箱數與品質後，再向上訴人告知箱數，謝世璿將如 附表編號２所示交易訂單更正為「605 箱」後，有將更正後 之訂單回傳予上訴人，其並無反應貨物短少交付等語（見原 審卷㈠第165 頁至第167 頁），及上訴人自承：上訴人要求 被上訴人出貨1000箱，並傳真給被上訴人購買數量為1000箱 之訂單，但被上訴人並無回傳給上訴人等語（見本院卷第15 0 頁背面，第178 頁背面），有未經被上訴人職員簽名確認 箱數之訂單為佐（見原審卷㈠第92頁），足見上訴人雖曾就 附表編號２所示交易，以箱數1,000 箱傳真訂單向被上訴人 為要約，然未經被上訴人簽名確認以1000箱之數量回傳，尚 難認被上訴人有以「1000箱」為承諾之意思表示，堪認兩造 間就附表編號２所示芭樂之交易，應係於謝世璿改以605 箱 為新要約後，經上訴人受領605 箱芭樂並裝櫃出貨為意思實 現予以承諾而合意數量為「605 箱」。是以，兩造間就如附 表編號２所載交易之買賣標的，合意之數量應為芭樂605 箱 ，被上訴人並無短少交付貨物之情事。此外，上訴人復未就 兩造間就達成數量1000箱之合意舉證以實其說，故揆諸首揭 說明，上訴人主張：被上訴人未依兩造買賣契約交付芭樂， 有短少給付395 箱貨物云云，洵屬無據，不足採信。 ㈣至於被上訴人抗辯：上訴人業已就本件原審判決命上訴人給 付附表所示買賣價金部分，清償貨款完畢，則基於爭點效不 得再行主張損害賠償云云。然查，被上訴人於原審係起訴主 張買賣價金請求權，上訴人則於原審提起反訴主張損害賠償 請求權，原審遂一併就本反訴一同審理而為判決，嗣上訴人 業就敗訴部分聲明不服，縱又撤回本訴敗訴之上訴，惟反訴 提起之損害賠償請求權既已上訴而未確定，則尚無爭點效之 適用，併此敘明。 ㈤綜上所述，被上訴人就附表編號１、２所示芭樂並無各短少 給付285 箱、395 箱之情事，則上訴人依不完全給付之法律 關係請求被上訴人給付附表編號１、２所示芭樂增加成本各 13,452元、23,147元之損害賠償及法定遲延利息，即無所據 ，不應准許。 八、上訴人所主張附表編號１、２所示芭樂之瑕疵是否於危險移 轉前已存在？若是，被上訴人是否應負物之瑕疵擔保責任或 債務不履行不完全給付責任？而上訴人得否依民法第360 條 規定或第227 條第1 項準用第226 條第1 項規定請求被上訴 人給付371,982 元、299,300 元及法定遲延利息（包括上開 13,452元、23,147元）？ ㈠按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責 ，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被 告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦 應駁回原告之請求。（最高法院17年上第917 號判例要旨參 照）。次按物之出賣人就出賣標的物所負物之瑕疵擔保責任 ，以該瑕疵於「危險移轉時」存在者為限，此觀民法第354 條規定自明。倘瑕疵係於危險移轉後，始行發生，即非出賣 人應負物之瑕疵擔保責任範疇。（最高法院95年度台上字第 951 號民事判決要旨參照）。是以，本件上訴人主張附表編 號1 、2 所示芭樂之具有腐爛、發霉、軟及斑點之瑕疵，於 危險移轉前已存在，自應就此部分事實負舉證責任。 ㈡經查：被上訴人將附表編號1 所示芭樂交付與上訴人後，於 103 年8 月4 日裝櫃，嗣於同年月26日抵加拿大卸船，加拿 大食品檢驗局係於同年9 月2 日檢驗，為兩造所不爭執（見 本院卷第118 頁背面、第179 頁背面），並有加拿大政府食 品檢驗局檢驗證明及芭樂照片暨中譯文一份在卷可稽（見原 審卷㈠第93頁至第96頁、第157 頁、卷㈡第21頁至第22頁、 第28頁至第37頁）。自該檢驗證明以觀，雖記載檢驗結果為 Decay （腐爛）平均為29% （4% -29% ），褐變為5%，並有 棕色略有凹陷不規則形斑點大約為105 表面等語，然上開檢 驗結果至多證明附表編號1 之貨物抵達加拿大經一星期後檢 驗出芭樂有上開之瑕疵存在，然尚難逕認被上訴人依兩造所 不爭執之運送模式，即依照兩造約定被上訴人應將芭樂換裝 上訴人提供之外包裝袋後每10公斤裝箱，並置入上訴人所指 派人員駕駛之貨櫃車內時，即有瑕疵之存在。至於上訴人主 張附表編號2 所示芭樂有褐色斑點之瑕疵存在，僅提出芭樂 上有斑點之照片為佐（見原審卷㈠第97頁），並無任何可辨 識日期地點之佐證，或提出其他證據如檢驗證明為證，該照 片至多僅能證明拍攝時有3 顆芭樂有褐色斑點之存在，尚難 逕認被上訴人依將芭樂換裝上訴人提供之外包裝袋後，並置 入上訴人所指派人員駕駛之貨櫃車內時，即有前述褐色斑點 之瑕疵存在。 ㈢次查：證人謝世璿於原審證述：關於芭樂裝箱之程序，先將 要送往加拿大芭樂挑選起來，將外袋更換成豐如公司的袋子 ，再將袋子束起來，之後再裝箱，每10公斤裝一箱。芭樂會 用網狀保麗龍網包裝起來。裝箱前，需觀看農產品有無熟度 、撞傷、有無腐爛及有無被蟲咬，如有，則會挑起來不裝箱 ，發現蒂頭有掉落情形也會挑起來。先前我們在挑選過程中 ，「阿哲」（即上訴人員工）會不定時來查看，而且也曾經 發生過農產品已經裝箱放入冷藏，「阿哲」要求再次打開查 驗貨物，上訴人每批貨都會來驗等語（見原審卷㈠第140 頁 至第142 頁），上訴人對其證詞並未爭執（見原審卷㈠第14 2 頁、第155 頁），足見被上訴人於交付芭樂給上訴人前， 均會檢查有無前述有無熟度、撞傷、腐爛及蟲咬，且上訴人 之員工亦會查驗。故上訴人主張系爭芭樂業經包裝完畢無法 從速檢查，且其性質不能以裝櫃認定交貨品質。被上訴人包 裝後裝櫃，無法檢查受領物云云（見本院卷第109 頁），難 謂有據，不足採信。至於上訴人主張：證人吳信璋於另案證 述：芭樂點狀腐爛據經驗應該是碰傷，芭樂裝或搬運當中互 相撞擊，就會產生，一般碰撞後二、三天看不出來，因為到 加拿大正常要19天，所以才慢慢顯現出來等語，因此芭樂之 性質不能以裝櫃時認定其品質，蓋擦傷需數日才能出現云云 ，固據上訴人提出另案筆錄為佐（見本院卷第47頁），然此 為證人吳信璋依其經驗法則所為之陳述，尚難遽認被上訴人 將附表芭樂裝箱交付與上訴人運送時，即已有碰傷抑或擦傷 之瑕疵存在，自不足逕為有利於上訴人之認定。 ㈣上訴人又主張系爭芭樂均冷藏運送，芭樂在一般品質下均可 良好抵達加拿大云云，並提出隨櫃之運送溫度紀錄為證（見 本院卷第49頁），固與長榮國際股份有限公司（下稱長榮公 司）函覆以：船名航次SINE -062E（指附表編號1 之貨物） ，該只貨櫃於西元2014年卸於加拿大溫哥華時，曾應貨方要 求安排船方公證人檢驗，存有相關溫度紀錄。經本公司相關 部門檢視後，該櫃自2014年8 月4 日裝船至8 月26日卸船， 皆維持貨方要求之設定溫度，並無異常等語相符，有長榮公 司106 年1 月17日長服訂字第170001號函在卷可稽（見本院 卷第91頁至第93頁），此至多僅能證明芭樂係在溫度正常之 運送情形下抵達加拿大，尚難以此推論該批芭樂於被上訴人 交付與上訴人運送時，即有瑕疵之存在。至於附表編號２之 芭樂之貨櫃溫度，長榮公司亦函覆稱：該只貨櫃資料恐已複 寫，故無法提供該只貨櫃之溫度資料等語（見本院卷第91頁 ），亦難以此推論附表編號２之芭樂於被上訴人交付與上訴 人運送時，即已有前述褐色斑點之瑕疵存在。況且，證人即 高雄市政府農業局行銷輔導科科長廖大慶結證稱：我曾前往 加拿大觀察上訴人倉儲銷售情形，發現上訴人將芭樂放在室 溫下，一箱芭樂有3 至4 顆褐色現象，但無腐敗發霉，多數 完好如庭呈照片所示等語（見原審卷㈡第78頁至第79頁）， 並有其拍攝之照片在卷可稽（見原審卷㈡第84頁至第90頁） 。足見上訴人於加拿大當地倉儲芭樂時，並未冷藏，而係置 於室溫，始出現少數褐色斑點，並非被上訴人交付時即有瑕 疵。 ㈤綜上所述，上訴人既不能舉證證明附表所示芭樂之瑕疵於危 險移轉前即已存在，則其主張被上訴人應負物之瑕疵擔保責 任或債務不履行不完全給付責任，洵屬無據，故上訴人主張 其得依民法第360 條規定或第227 條第1 項準用第226 條第 1 項規定請求被上訴人給付371,982 元、299,300 元及法定 遲延利息（包括上開13,452元、23,147元）等語，自無足採 。 九、綜上所述，上訴人依民法第360 條規定或第227 條第1 項準 用第226 條第1 項規定，請求被上訴人給付287,881 元及自 103 年12月28日起算之法定遲延利息，並無理由，不應准許 。原審就上開不應准許部分駁回上訴人之請求，雖部分理由 尚有未洽，惟結論尚無二致，上訴意旨求予廢棄改判，並無 理由，應駁回其上訴。另上訴人依上開規定，擴張請求被上 訴人應給付383,401 元，及自105 年12月22日起算之法定遲 延利息，亦無理由，應予駁回。 十、據上論結，本件上訴及擴張之訴均為無理由，依民事訴訟法 第449 條第2 項、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 106 年 9 月 13 日 民事第五庭 審判長法官 謝靜雯 法 官 邱泰錄 法 官 郭慧珊 以上正本證明與原本無異。 本件不得上訴。 中 華 民 國 106 年 9 月 13 日 書記官 陳昱光 附表： ┌──┬───────┬────┬──────┬──────┐ │編號│傳真訂單時間 │要約箱數│實際交貨箱數│交付日期 │ ├──┼───────┼────┼──────┼──────┤ │1 │103 年7 月28日│1,100 箱│815 箱 │103 年8 月1 │ │ │ │ │ │日（於同年月│ │ │ │ │ │4 日實際裝櫃│ │ │ │ │ │出貨） │ ├──┼───────┼────┼──────┼──────┤ │2 │103 年8 月4 日│1,000 箱│605 箱 │103 年8 月8 │ │ │ │ │ │日（於同年月│ │ │ │ │ │10日實際裝櫃│ │ │ │ │ │出貨） │ └──┴───────┴────┴──────┴──────┘