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臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　105年度上易字第382號 上　訴　人　石尚營造有限公司 法定代理人　顏和勇 訴訟代理人　顏亨諺 訴訟代理人　林石猛律師 　　　　　　蔡琇如律師 被上訴人　　高雄市茄萣區公所 法定代理人　邱金寶 訴訟代理人　李佳冠律師 上列當事人間請求返還不當得利事件，上訴人對於中華民國105 年9月21日臺灣高雄地方法院104年度鳳訴字第3號第一審判決提 起上訴，本院於106年10月11日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 一、被上訴人起訴主張：兩造於民國93年9月3日簽立高雄市茄萣 區公所「停二立體停車場裝修工程」合約（下稱系爭合約） ，由上訴人承攬被上訴人「停二立體停車場裝修工程」（下 稱系爭工程），其中系爭工程之施工架數量約定共計6,243. 97平方公尺【總價新臺幣（下同）97萬6,396.59元，單價每 平方公尺156.37元，另加計其他費用、稅金、利潤】。上訴 人於93年10月5日開工，於95年2月23日完工並經被上訴人驗 收合格，上訴人就上開施工架數量部分，以實做數量7,640. 77平方公尺，向被上訴人請領工程款119萬787.20元。但被 上訴人嗣後發現，被上訴人所委託規劃設計系爭工程之訴外 人張弘昌，並未實際查核、確認系爭工程之施工實況、數量 等，經原法院97年訴字第864號及本院100年度上訴字第348 號刑事判決認犯背信罪確定。系爭工程經囑託社團法人高雄 市建築師公會（下稱建築師公會）鑑定後發現上訴人實際施 作之施工架僅有6,151.39平方公尺，並未逾系爭契約原來約 定之6,243.97平方公尺增減10%之範圍，依系爭合約第4條， 此部分施工架實際施作數量之增減，本不影響契約金額，然 上訴人卻以7,640.77平方公尺向被上訴人浮報溢領工程款， 致被上訴人溢付契約價金24萬1,005 元，其乃無法律上原因 ，受有利益，致被上訴人受有損害，爰依不當得利法律、侵 權行為、系爭合約第4 條等法律關係，提起本件訴訟。並聲 明：㈠上訴人應給付被上訴人24萬1,005 元，及自95年3 月 8 日起至清償日止，按週年利率5 ﹪計算之利息。㈡願供擔 保，請准宣告假執行。 二、上訴人則以：上訴人確有施作7,640.77平方公尺之施工架， 並經被上訴人驗收合格，系爭合約原約定總金額為2,569 萬 元，經被上訴人變更設計後，包含增加施工架數量及調整其 他項目後，金額減為2,481 萬6,210 元，兩造即應受該調整 後之總金額之拘束，不能單從施工架項目要求上訴人返還24 萬1,005 元。又上訴人為法人，並無侵權能力，上訴人受領 上開契約價金係基於系爭合約，是被上訴人之請求無理由， 縱認有理，本件為無確定期限之給付，利息應自起訴狀繕本 送達翌日起算，且被上訴人請求利息逾5 年部分，已罹於時 效，另此部分差額所生之爭營業稅（下稱系爭營業稅）亦經 上訴人繳納國庫，無不當得利等語，資為抗辯。 三、原審判決上訴人應給付被上訴人24萬1,005元，及自98年12 月25日起至清償日止之利息；並駁回被上訴人其餘之訴，上 訴人就其敗訴部分不服，提起上訴，上訴聲明：㈠原判決不 利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審 之訴及假執行聲請均駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回（ 被上訴人就其敗訴部分，未據聲明不服，已告確定）。 四、兩造不爭執事項如下： ㈠兩造於93年9月3日簽立系爭合約，由上訴人承攬系爭工程， 上訴人於93年10月5日開工，於95年2月23日完工並經被上訴 人驗收合格。 ㈡系爭工程之施工架，上訴人以實做數量7,640.77平方公尺， 向被上訴人請領工程款。 ㈢被上訴人委託規劃設計系爭工程之訴外人張弘昌，並未實際 查核、確認系爭工程之施工實況、數量等，經原法院97年訴 字第864 號及本院100 年度上訴字第348 號刑事判決（下合 稱刑事確定判決）認犯背信罪確定。 ㈣系爭營業稅金額為10,920元（本院卷第32頁）。 五、兩造爭執事項如下：㈠上訴人實際施作施工架數量為若干？ 是否少於7,640.77平方公尺？㈡上訴人如有不當得利，則應 返還若干金額？茲將本院判斷分述如次： ㈠上訴人實際施作施工架數量為6,151.39平方公尺，少於7,64 0.77平方公尺： 被上訴人主張上訴人利用監造人張弘昌未實際查核、派員監 造、確認系爭工程之施工實況、數量等之機會，浮報施工架 數量，業據提出刑事確定判決為佐（原審卷一第38至108 頁 ），上訴人雖爭執其確有搭設施工架7,640.77平方公尺（舖 設外牆貼二丁掛磚3,824.21平方公尺+ 外牆貼花崗石563.54 平方公尺+ 大採光罩施工架3,278.88平方公尺=7,666.63 平 方公尺，結算數量為7,640.77平方公尺），且該數量及結算 明細表於驗收時，均經監造單位及被上訴人經辦人員確認正 確、驗收合格云云，固據提出結算明細表、驗收紀錄及現場 施工照片數幀為證（原審卷一第140 至175 頁、原審卷二第 6 至8 頁）。惟查： ⒈被上訴人主張系爭工程可能需搭設施工架使用之部分為「舖 設外牆貼二丁掛磚」、「外牆貼花崗石」及「大採光罩」等 3工項，其中上訴人浮報關於大採光罩部分之施工架數量， 但為上訴人所否認，乃於原審聲請囑託社團法人高雄市建築 師公會（下稱建築師公會）鑑定：【系爭工程需要搭設施工 架之項目是否為「l :3水泥粉光＋水泥漆」、「外牆貼丁掛 磚」、「外牆貼花崗石」、「採光罩」等項目？所需施工架 之數量何？二、上開施作項目倘若未搭設施工架，有無可能 完成？若有，是否需以其他方法替代搭設施工架？使用其他 方法之成本費用會否較搭設施工架為高】等事項，建築師公 會受理後，乃指派鑑定人於105 年1 月21日與兩造人員會勘 現場，另於105 年2 月29日到場測量，並審核被上訴人所提 供之系爭工程合約圖說、文件，高雄市政府工務局提供之系 爭工程竣工圖說及工程實務等件，及斟酌：㈠系爭工程須搭 設施工架之相關工程項目及位置，包含外牆貼丁掛磚、外牆 貼花崗石、l :3水泥粉光＋水泥漆（僅含斜坡車道外牆面與 管理室內部）、大採光罩牆面等等範圍。數量之計算須以實 際施作須要之整體牆面計算（包含各牆面中所設之開口或門 窗面積），並非僅以某幾項裝修材料工程項目數量之合計計 算。㈡實際估算施工架數量時，考慮前項裝修材料工程項目 及位置，並依下列建築物部位，一一估算及統計面積：⑴主 體建築外牆面及內部斜車道挑空處位置四周牆面、⑵南北側 牌樓型圓弧假牆牆面、⑶大採光罩四周牆面（含北側H 型鋼 立面位置）、⑷室內外斜坡車道外牆面、⑸管理室內外牆面 等面積，佐以各部份尺寸考慮鋼管鷹架組合單元的基本規格 尺寸，及施工架常用基本規格為1.80M ×0.8M×1.70M 等情 狀後，其鑑定結果認上訴人施作之施工架數量即：⑴主體建 築外牆（含東、南、西、北四側，西北梯間、西南梯間、東 北梯間、東南梯間）小計為2,218.50平方公尺。⑵主體建築 南北兩側牌樓及連接過梁小計為1,199.52平方公尺（1130. 16+34 .68+34.68 ）。⑶柱列3 至5 、F 至J 空間（含空間 內側外牆地下一層、地面牌樓內側、空間地面牌樓外側、地 下一層至地面樓梯及弧形平台外側、空間內側外牆地下一層 部分、大採光罩H 型鋼柱立面空間、空間內側外牆含地面牌 樓內側、空間地面牌樓外側）小計為1,458.29平方公尺。⑷ 柱列2 至4 、E 至F 空間（含內側外牆與過梁、BF-3F 車道 外側及室外至2F車道外側部分）小計為1,067 平方公尺（10 69.85-2.85）。⑸管理室（含外牆及內部）小計為208.08平 方公尺（126.96+8 1.12 ）。以上總計為6,151.39平方公尺 （計算式：2,218.50+1,199.52+1,458.29+1,067+208.08=6, 151.39，各處位置之細部計算式詳見鑑定報告附件17及原審 卷三第108 至110 頁之建築師公會105 年7 月7 日105 高建 師鑑字第470 號函暨附件）。本院互核上開鑑定報告書及補 充說明函，均與鑑定報告書所附之會勘紀錄表、新建主體建 築使用執照、增建採光罩之使用執照、系爭工程結算竣工圖 各層平面圖、各向立面圖、現場照片27張、系爭工程結算竣 工圖圖號A9-5採光罩設計圖、張弘昌建築師事務所（95）弘 師字第0015號函、被上訴人第一次部份勘驗附件工程現場照 片18張、大採光罩及四周牆面施工照片、施工架數量計算式 等件相符，且本件係由上訴人聲請原審囑託建築師公會鑑定 （原審卷二第106 頁），經建築師公會指派會員陳永棠及陳 加全建築師為鑑定人，足認鑑定人就鑑定計算上訴人施作施 工架之數量之相關事項，具有專業之判斷鑑定能力，而鑑定 人與兩造復無親誼或怨隙關係，鑑定結果當能客觀公正，鑑 定報告之分析研判亦難謂有何不符通常工程慣例之處，應屬 可採。故堪認被上訴人主張上訴人所施作之施工架數量僅為 6,151.39平方公尺，未達其請領工程款之數量7,640.77平方 公尺，應為可信。 ⒉上訴人雖爭執：⑴主體建築南北二側牌樓之連接過梁應以2 面5層計算，但鑑定人只以1面4層計算，⑵室內至2樓車道外 側部分漏列南面室外，⑶管理室內牆東西向寬度扣除南北側 施工架寬度後，尚有1.16公尺，應仍需搭設施工架，⑷B1內 牆現場仍可看到粉光施作工項，高3.6公尺，若未搭設施工 架無法施工，⑸1樓版下B1室內外部分梁、樓梯及弧形內側/ 柱列4至5部分，現場可見二丁掛施作工項，高3.6公尺，亦 須搭設施工架始能施作，⑹大採光罩中間挑空部分，確實有 施作等節，而認鑑定人低估施工架之設置數量。惟查： ⑴因主體建築南北二側牌樓與主體建築間均各有四支過梁對稱 連繫，其內側二支過梁均已計算2面5層施工架數量，外側二 支過梁施工架介於主體建築外牆施工架（施工架須與建築構 造體留設適當距離）與牌樓內側施工架（施工架同需予建築 構造體留設適當距離）之間，其間距不超過1公尺，故施工 架與過梁採垂直方向擺設（其寬度已足以施工實作），但因 受過梁高度侷限，施工架僅能架設4 層（上方仍得置板）， 又因相鄰二側主體建築外牆施工架與牌樓內側施工架均已架 設超過5 層，及與二側施工架間距不超過1 公尺，現況已足 供外側二支過梁施工實作所需，故此部分南北二側牌樓過梁 施工架，內側二支過梁各採2 面5 層施工架，外側二支過梁 各採1 面4 層施工架，其施工架數量均已足夠，不另增列數 量。 ⑵室外至2 樓車道外側部分與其他牆面【此所謂其他牆面之位 置包括：a 、柱列3 （柱列F-J 間）相關牆面及大採光罩鋼 柱立面施工架計算範圍。b 、柱列2 （柱列E-F 間）牆面及 柱列F （柱列2-4 間）牆面與過梁交接處與車道間狹小空間 施工架計算範圍】施作須設置施工架有重疊處及與自車道地 面起點至人手（含活動架）可及施作處不計入施工架面積數 量，因此並無漏列南面室外數量，不需另增列施工架數量。 ⑶管理室內牆東西向寬度扣除南北側施工架寬度後（因施工架 仍須與建築構造體留設適當距離），實際尺寸已不足80公分 ，施工實務已無須另架設施工架，而不另增列數量。 ⑷B1層樓高3.6公尺（包含1樓樓板厚度），扣除1樓樓板厚度 後已不足3.5公尺，依工程實務非屬須架設施工架施工範圍 ，不計施工架數量。若施工單位得以提出該等牆面確實有架 設施工架相關施工過程紀錄與相片，自得核計該處之施工架 數量面積，但上訴人始終未能舉證以實其說有架設施工架之 事實。 ⑸1樓版下B1室內外部分梁、樓梯及弧形內側/柱列4至5部分， 應計入施工架之數量均已計入，其餘與前述⑷部分理由相同 ，因上訴人始終未能舉證證明有架設施工架之事實，故不另 增列施工架數量。 ⑹大採光罩中間挑空部分，因系爭合約單價分析已經於大採光 罩工項下編列運輸及吊裝費，並於發包工作費項下編列有運 輸費，本次鑑定亦計入大採光罩四周垂直面施工架數量，此 已足以完成大採光罩施工實務所需，至於大採光罩中央挑高 範圍，因工地現場已採吊車吊裝施工方法，足認大採光罩工 項無須再架設固定式施工架。施工單位若無法提出該處施工 架相關施工過程紀錄與照片，該採光罩中間挑空部分仍無法 予以加計施工架數量。 ⑺況系爭工程各工項僅為一般建築牆面裝修，且搭設固定式的 施工架的場地極為充裕。其施工方法一般常態合理均以搭設 鋼管鷹架施工架施作。且若未以鋼管鷹架，則須另以吊車吊 籃或高空作業車方式施作。但牆面裝修材料施工有多道施工 程序，且施工面積大，難以全面施工，反而造成施工期延長 ，當然工程費用相對更高。再者，於施作空間較狹隘或機具 無法抵達之處，亦無法現場處理。因此，以本裝修工程各工 程項目牆面裝修材料的施工方法而言，依工程習慣上，一般 不會採用移動式機具施工。 ⑻綜上各節，業經證人即鑑定人陳永棠建築師到院說明綦詳（ 本院卷第95至97頁），並有105年3月14日高建師鑑字第0000 000 號建築師公會鑑定報告書、105 年7 月7 日105 高建師 鑑字第470 號函文可稽（原審卷第108 頁）。106 年2 月3 日106 高建師鑑字第062 號函暨附件、106 年4 月17日106 高建師鑑字第24 1號函文可稽（本院卷第43至44、61頁）。 參以訴外人張弘昌即監造人及證人即上訴人所屬工程人員楊 宏宗均曾於前揭刑事背信案件中陳稱系爭工程大採光罩中間 挑空部分並無施工架施作，監造單位並未確實查核等情在卷 ，此有被上訴人提出之筆錄影本及系爭刑事判決可參（原審 卷一第38至108 、卷二第37至38、51、126 至128 頁），是 上訴人此部分爭執鑑定報告低估其設置施工架之數量云云， 不足為採。其另聲請傳喚證人張弘昌到院說明採光罩之施工 架設計及計算數量為何暨實際搭設情形如何等事項（本院卷 第111 頁），核無調查之必要。 ⑼至上訴人援引營造安全衛生設施標準第39條：雇主對於不能 藉梯子、高空工作車或其他方法安全完成之二公尺以上高處 營造作業，應設置適當之施工架之規定，據為主張其確有於 1 樓板下B1室內外部分梁、樓梯及弧形內側/ 柱列4-5 部分 設置施工架，然僅憑此規定不能認定上訴人有在該處設置施 工架之事實，況該處位置施工所需之合理施工架數量業經鑑 定人計入，是上訴人此部分主張，亦不足為其有利之認定。 ㈡上訴人受有不當得利，應返還24萬1,005元及自98年12月25 日起算之利息： ⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利 益；又受領人於受領時，知無法律上之原因或其後知之者， 應將受領時所得之利益，或知無法律上之原因時所現存之利 益，附加利息，一併償還；如有損害，並應賠償。民法第17 9條前段及第182條第2項分別定有明文。 ⒉查，系爭合約第4條後段約定「採契約價金總額結算者，工 程之個別項目實作數量較本契約所定數量增減達百分之十以 上時，其逾百分之十之部分，得以本契約變更增減契約價金 。未達百分之十者，本契約價金不予增減。」等語，有系爭 合約影本在卷可稽（原審卷一第11頁）。可見兩造於簽立系 爭合約之時，即有預見最後實際施作數量可能會有與系爭合 約約定數量不符之情形，及依照數量差距是否逾10% 而不同 解決方式，即數量差距若未逾10% ，兩造仍依原契約金額計 價履行，但數量差距若逾10% ，其逾10% 部分，則依契約所 約定之金額，變更增減契約價金。而系爭合約關於施工架數 量原係約定6,243.97平方公尺，金額共97萬6,369.59元等情 ，有被上訴人提出之結算明細表可稽（原審卷一第147 頁至 第149 頁）。則依上開說明，系爭合約就施工架之計價約定 ，倘上訴人實際施作之數量介於5,619.573 （即6,243.97*0 .9）平方公尺至6,868.367 （即6,243.97*1.1）平方公尺之 間，則仍以系爭合約約定之金額即97萬6,369.59元計價。而 上訴人實際施工之施工架數量應僅為6,151.39平方公尺，業 如前述。是依前揭系爭合約第4 條之約定，該6, 151.39 平 方公尺，尚在系爭合約之上開約定數量6,243.97平方公尺之 增減10% 範圍內，即施工架之金額仍應以原約定金額即97萬 6,396.59元計付。然上訴人竟浮報實做數量為7,640.77平方 公尺，向被上訴人請領此部分工程款119 萬4,787.20元（原 審卷一第149 頁），因而溢領超過系爭合約應給付之差額， 此部分差額，被上訴人依約本無給付之義務，上訴人溢領之 ，乃無法律上原因而受有利益，並致被上訴人受有此差額之 損害，核屬不當得利，自應將其溢領之差額返還被上訴人。 其辯稱受領此差額乃以系爭合約為其法律上原因，非屬不當 得利云云，尚無足採。 ⒊又關於施工架數量之計價金額，因尚牽涉運雜費及材料試驗 費、品質管制作業費、勞工安全衛生環保設備費、廠商管理 利潤費及營業稅等項目須連同比例調整，而兩造業於原審時 均不爭執以被上訴人提出之試算表所列之計算方式暨所得之 差額24萬1,005 元資為認定被上訴人溢付之施工架差額等情 ，有原審言詞辯論筆錄可稽（原審卷三第121 頁、第141 頁 至第142 頁），據此堪認上訴人無法律上原因而受領之不當 得利即施工架之工程款差額為24萬1,005 元。 ⒋上訴人雖以：系爭合約原約定總金額為2,569 萬元，經被上 訴人變更設計後，包含增加施工架數量及調整其他計價項目 後，合約金額減為2,481 萬6210元，兩造即應受該調整後之 總金額之拘束，不能單從施工架項目要求上訴人返還24萬1, 005 元云云。惟查，系爭合約原約定總金額為2,569 萬元， 嗣經被上訴人變更設計，減為2,481 萬6210元，其中施工架 之數量則自6,243.97平方公尺增加至7,640.77平方公尺等情 ，固有上訴人提出之結算明細表可參（原審卷一第147 頁至 第149 頁），然承前所述，上訴人實際施作之施工架數量僅 為6,151.39平方公尺，並未達7,640.77平方公尺，自難謂上 訴人仍得依系爭合約之約定受領此部分工程款，足認被上訴 人因上訴人浮報施工架設置數量差距所生之計價24萬1,005 元，核屬被上訴人溢付即上訴人溢領之款項，已構成不當得 利。上訴人抗辯被上訴人未依民法第494 條規定請求減少報 酬，且被上訴人之減少報酬請求權亦已罹於1 年之請求權時 效，上訴人受領系爭款項非不當得利云云，均無可採。 ⒌綜上，上訴人實際施工之施工架數量僅為6,151.39平方公尺 ，卻浮報為7,640.77平方公尺，向被上訴人溢領工程款24萬 1,005元，足見上訴人於受領該差額24萬1,005元時，即已知 其受領並無法律上之原因，依前開不當得利之規定，上訴人 自應將受領時所得之利益即24萬1,005 元，附加利息，一併 償還被上訴人。又上訴人既為惡意受領人，其所應返還不當 得利之利息應自惡意時起算，是其抗辯本件屬於民法第229 條第2 項所定之無確定期限給付，應自送達起訴狀繕本翌日 起算遲延利息云云，亦無可採。 ⒍上訴人另以：系爭營業稅已繳納國庫，並未受有此部分利益 云云。然依前述，上訴人浮報施工架施作數量，溢領工程款 而受有不當得利，乃惡意受領人，本應依前揭民法第182 條 第2 項規定，將其受領時所得之利益附加利息，一併償還， 系爭營業稅自為其應償還之範圍。況上訴人亦未能舉證其已 繳納系爭營業稅之事實，而上訴人若有溢開發票因而溢付營 業稅之情事，其仍得依據行政程序法第131 條及加值型及非 加值型營業稅法第39條規定，檢送相關事證逕送所轄稽徵機 關查明後認定可否留抵應納營業稅或報准退還，此有財政部 高雄國稅局106 年8 月14日財高國稅審四字第1061017665號 函暨前揭法令資料可參（本院卷第88至90頁）。是上訴人抗 辯無庸返還系爭營業稅之金額云云，洵不足採。 六、綜上所述，被上訴人基於不當得利之法律關係，請求上訴人 給付24萬1,005 元，及自98年12月25日起至清償日止，按年 息5%計算之利息，即屬正當，應予准許。從而原審就上開應 准許部分，為上訴人敗訴判決，核無不合。上訴論旨仍執前 詞指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁 回上訴。兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院 斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列， 附此敘明。 七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 106 年 11 月 8 日 民事第三庭 審判長法官 鄭月霞 法 官 張維君 法 官 蘇姿月 以上正本證明與原本無異。 本件不得上訴。 中 華 民 國 106 年 11 月 8 日 書 記 官 林家煜