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臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　　105年度勞上字第2號 上　訴　人　徐曉琦 訴訟代理人　蔡尚宏律師 被上訴人　　成大租賃有限公司 法定代理人　洪麗娟 訴訟代理人　黃盈斌 上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民 國104 年11月26日臺灣高雄地方法院104 年度勞訴字第85號第一 審判決提起上訴，經本院於105 年5 月25日言詞辯論終結，判決 如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 一、上訴人主張：伊自民國103 年9 月12日起受僱於被上訴人擔 任司機之工作，負責接送被上訴人之客戶即大林電廠之日商 主管上下班、臨時之外出行程以及協助搬移大林電廠之物品 。伊之底薪為新台幣（下同）27,000元，每日上班時間自7 時30分起至18時止，如延長工時每小時加發150 元加班費； 星期日或例假日上班則加發1,000 元加班費，如延長工時每 小時加發給150 元加班費。伊任職之初經指派駕駛之車種為 豐田ALTIS 車型自小客車，嗣因被上訴人之客戶搭乘人數增 加，自103 年10月8 日起經指派改為駕駛福斯9 人座小型巴 士（車號0000-00 號，下稱系爭車輛）。伊駕駛自小客車期 間，未曾發生擦撞或事故，之後改駕駛系爭車輛，平時行駛 於市區道路亦未曾發生任何事故，僅因大林電廠之停車場停 車格位置過小，停車時偶有不慎與旁車擦撞3 次，仍足以擔 任駕駛職務，並未達到不適任之程度。不料被上訴人竟以伊 不適任工作為由，要求伊工作至104 年2 月5 日止，顯然違 法。況且被上訴人所僱之司機中仍有負責駕駛自用小客車， 被上訴人如認伊不適合駕駛系爭車輛，仍可調整工作內容， 但被上訴人捨之不為，任意以不適任為由終止兩造間勞動契 約，不符合最後手段性原則，顯與勞動基準法（下稱勞基法 ）第11條第5 項規定不符，不生終止效力。被上訴人片面終 止兩造間僱傭契約，顯然預示拒絕受領伊所提供勞務，足見 被上訴人受領勞務遲延，伊自無補服勞務義務，並得依民法 第486 條前段、第487 條規定，請求被上訴人自104 年2 月 6 日起至復職日止，按月於次月10日給付伊以103 年9 月至 10 4年2 月核算之月平均工資報酬38,276元，並按月提撥6% 之退休金2,406 元至勞工保險局之勞工退休金專戶。另外， 被上訴人尚未給付伊104 年1 、2 月之薪資40,325元、5,70 0 元以及任職期間之加班費4,144 元，自103 年9 月至104 年2 月止短撥7,338 元至退休金專戶，亦應補足。爰依兩造 之勞動關係提起本訴等語，並聲明：㈠確認兩造間之僱傭關 係存在。㈡被上訴人應給付上訴人50,169元，及自起訴狀繕 本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。㈢被上 訴人應自104 年2 月6 日起至上訴人復職之日止，按月於次 月10日給付上訴人38,276元，及自各期應給付之翌日起至清 償日止，按年息5 ％計算之利息。㈣被上訴人應提繳7,338 元至上訴人於勞工保險局設立之勞工退休金專戶。㈤被上訴 人應自104 年2 月6 日起至上訴人復職之日止，按月提繳2, 406 元至上訴人於勞工保險局設立之勞工退休金專戶。㈥願 供擔保請准宣告假執行。原審判命被上訴人應給付上訴人10 4 年1 、2 月之薪資及加班費共計16,000元之本息，並提繳 7,338 元至上訴人之退休金專戶，而駁回上訴人其餘請求， 上訴人就敗訴部分不服，提起上訴，聲明：㈠原判決不利上 訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人 34,169元。㈢其餘聲明與上訴人於原審聲明㈢、㈤同（原審 判命被上訴人給付部分，未據上訴，業已確定）。 二、被上訴人則以：上訴人於任職期間駕車與他車擦撞非僅3 次 而已，已造成公司管理及業務之重大損害，經屢次要求仍未 改善，上訴人擔任司機卻無法為車輛安全及職務之履行，已 構成勞基法第11條第5 款規定對所擔任之工作不能勝任之情 事，伊因而依勞基法第16條第1 項第1 款規定於10日前通知 上訴人，兩造間之勞動契約於104 年2 月5 日終止，自屬合 法。上訴人請求伊按月給付自104 年2 月6 日起至其復職日 止之每月薪資及提撥勞工退休金，均無理由。又上訴人尚未 賠償因其駕車擦撞他車所致維修費用損失，伊主張以此抵銷 上訴人請求之104 年1 、2 月薪資及加班費，至於上訴人任 職期間短撥之勞工退休金7,338 元部分，伊同意提繳等語置 辯。並於本院聲明：上訴駁回。 三、兩造不爭執事項： ㈠上訴人自103 年9 月12日起受僱於被上訴人擔任駕駛。 ㈡上訴人自103 年9 月至104 年2 月之月平均工資為38,276元 。 ㈢上訴人任職之初受指派駕駛自小客車，嗣於103 年10月8 日 改經指派駕駛系爭車輛。 ㈣被上訴人副總經理黃瀛斌以上訴人不適任工作為由，表示欲 解僱上訴人，要求工作至104 年2 月5 日止。 ㈤兩造於原審同意扣抵因上訴人不慎駕車擦撞所須負擔之修車 費用後，由被上訴人支付上訴人104 年1 、2 月之薪資及加 班費共計16,000元。 四、本院判斷如下： ㈠上訴人所為是否已構成勞基法第11條第5 款規定之終止契約 事由？ ⒈按勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終 止勞動契約，勞動基準法第11條第5 款定有明文。又勞工對 於所擔任工作之「勝任」與否，應將積極與消極兩方面加以 釋論，勞工之工作能力、身心狀況、學識品行等固為積極客 觀方面應予考量之因素，但勞工主觀上「能為而不為」，「 可以做而無意願」之消極不作為情形，亦係勝任與否不容忽 視之一環，此由勞動基準法制定之立法本旨在於「保障勞工 權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展」觀之，為當然 之解釋。 ⒉上訴人任職被上訴人之工作內容為司機駕駛，對於工作能力 之要求，客觀上應負責駕駛車輛之安全，避免發生交通事故 ，藉以保障乘客安全自不待言。而查：上訴人自103 年9 月 12日起至104 年2 月5 日止之任職期間因其駕車不慎所生之 擦撞事故，依被上訴人所主張發生日期分別為103 年10月29 日、11月18日、12月23日及104 年1 月27日，至少4 次乙節 ，業有被上訴人提出之肇事明細表、修車估價單及車輛受損 照片可佐（見原審卷第115 頁、第117 頁至第122 頁）。上 訴人雖辯稱：僅有3 次，103 年11月18日之事故，伊並未駕 駛系爭車輛，且發生擦撞係因停車位過小所致等語，並提出 手抄日常工作簿為證（見本院卷第69頁至第72頁）。惟縱依 上訴人所陳，其於103 年10月至104 年1 月間，係發生3 次 擦撞事故，惟以一職業為駕駛之人而言，其首要要求為駕駛 安全，而上訴人發生擦撞之地點，均係在他車輛並未移動之 停車場，亦無其他行車干擾，已屬相對安全之駕車環境。又 該停車格寬約250 公分、長550 公分，而上訴人前所駕駛自 小客車之寬約176 公分、長約454 公分，後所駕駛之系爭車 輛寬約190.4 公分、長約489.2 公分，此業據被上訴人陳報 在卷，並有照片可參（見本院卷第37頁至第38頁、原審卷第 11 6頁），是兩相比較，上訴人所駕車輛雖有變較大，惟長 度亦僅增加35公分，寬度增加14公分，差距並無過大，另該 停車格供停放系爭車輛亦無過小，難以停放可言，上訴人卻 仍可將近每1 個餘月就發生擦撞1 次，且車輛前後均曾發生 碰撞，依此可見上訴人若非於停車時大意及漫不經心，即是 駕駛能力有待增強，而不論是漫不經心或駕駛能力不足，依 前開法條規定及說明，均足以認定上訴人就所擔任駕駛之工 作確不能勝任。 ⒊上訴人另主張被上訴人未以調整職務方式為之，即予終止勞 動契約，違反解雇最後手段原則等語。惟查：上訴人受雇之 職務內容為駕駛，僅係駕車車輛車型之不同，車輛大小差距 亦非大。而上訴人於駕駛時之態度散漫或能力不足，已如前 述，縱使將上訴人調整改駕駛小客車，惟其態度及能力亦不 會因而即有不同。在此一前提下，就駕駛及乘客之安全性而 言，其危險性仍存在。就雇主而言，對司機之駕駛能力、行 車安全為最低限度之要求，焉有可能要求雇主甘冒於行車中 發生事故，造成人員死傷之風險，而繼續聘用上訴人為司機 。況上訴人並非僅發生1 次擦撞即遭終止勞動關係，而係於 受雇5 個月內、擦撞3 次以上，且在發生第1 次擦撞後，被 上訴人即以口頭告誡，給予改善之機會，亦經被上訴人陳明 在卷（見原審卷第131 頁），惟上訴人卻仍繼續發生碰撞事 故，未能改善，是本件於客觀上應已難期待雇主採用解僱以 外之手段而繼續其僱傭關係。則被上訴人於此情況下，依勞 基法第11條第5 款預告終止兩造間之僱傭契約，應已符合「 解僱最後手段性原則」，上訴人主張被上訴人違反解僱最後 手段性原則等語，尚不可採。 ㈡上訴人得否請求被上訴人按月給付薪資、提撥退休金，及給 付104 年1 、2 月薪資及加班費？金額為何？ ⒈承前所述，被上訴人既已於104 年2 月5 日合法終止兩造間 之勞動關係，則上訴人請求被上訴人自104 年2 月6 日起， 按月於次月10日給付上訴人薪資38,276元，及自各期應給付 之翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息，另按月提繳 2,406 元至上訴人於勞工保險局設立之勞工退休金專戶，即 無所據。 ⒉又上訴人主張被上訴人尚積欠其104 年1 、2 月之薪資以及 任職期間之加班費共50,169元等語，就此，被上訴人並未否 認，但主張以修車費及營業損失為抵銷等語。基此，僅依上 訴人所不否認之3 次擦撞事故計算，依被上訴人所提出之估 價單所示：①103 年10月29日之事故，左前門修理工資5,00 0 元、烤漆工資3,500 元，修理天數4 日，每日代步車輛需 費2,500 元，共計18,500元。②103 年12月23日之事故，右 後燈下飾板拆裝工資600 元、烤漆工資1,200 元，後保險桿 修理工資1,500 元、拆裝工資1,200 元、烤漆工資2,500 元 ，修理天數2 日，每日代步車費用2,500 元，共計12,000元 。③104 年1 月27日之事故，後燈拆裝工資600 元，後保險 桿拆裝工資1,200 元、烤漆工資2,500 元，修理天數2 日， 每日代步車費用1,800 元，共計7,900 元，此有該3 紙估價 單在卷可參（見原審卷第85頁至第87頁）。是僅此3 次事故 ，被上訴人之損失為38,400元，而觀之被上訴人所提估價單 之修理項目，與照片所示擦撞受損項目相當，價格亦較被上 訴人於本院審理時所另提出系爭車輛原廠估價單為低（見本 院卷第81頁至第84頁），是被上訴人主張以之為計算損失標 準，應為可採。另被上訴人係以經營車輛出租為業，在一車 輛送修時間，為能履行對客戶之契約需求，適必再以另一台 車輛替代，因此需再支出代步車輛費用，而依被上訴人所主 張每日之代步車費用為2,500 元、1,800 元，亦與一般租車 行情相當，是被上訴人此部分主張受有損害38,400元，即有 所據，上訴人空言否認過高或不需要等語，尚無可採。依此 計算，被上訴人至多本應再給付上訴人11,769元即可，而在 扣抵兩造於原審本不爭執由被上訴人於扣除上訴人應負擔之 費用，由被上訴人給付16,000元後，上訴人已無餘額可為請 求，是上訴人此部分之請求亦無所據。 五、綜上所述，被上訴人終止兩造間之僱傭關係既屬合法，且其 應領之104 年1 、2 月薪資、加班費，於扣除應負擔之修車 等相關費用及被上訴人同意支付之16,000元後，已無餘額可 得請求，則上訴人請求被上訴人再給付104 年1 、2 月薪資 、加班費共34,169元，並按月給付薪資及提撥勞退準備金部 分，為無理由，應予駁回。其假執行之聲請亦失所附麗，應 併予駁回。原審就此為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴 意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應 予駁回。 六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 105 年 6 月 8 日 勞工法庭 審判長法官 陳真真 法 官 郭宜芳 法 官 楊國祥 以上正本證明與原本無異。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其 未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（ 均須按他造當事人之人數附繕本）。 上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註 條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判 費。 中 華 民 國 105 年 6 月 8 日 書 記 官 郭蘭蕙 附註： 民事訴訟法第466 條之1 ： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。