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臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　 105年度勞上字第20號 上　訴　人　國立中山大學 法定代理人　鄭英耀 訴訟代理人　黃如流律師 複代理人　　張釗銘律師 被上訴人　　忻國明 　　　　　　吳恩榮 共　　　同 訴訟代理人　洪幼珍律師 複代理人　　方浩鍵律師 上列當事人間請求給付退休金差額事件，上訴人對於民國105 年 5 月31日臺灣高雄地方法院104 年度勞訴字第14號第一審判決提 起上訴，本院於106 年11月15日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 一、上訴人之法定代理人原為楊弘敦，已於民國105 年5 月20日 變更為吳濟華；又於105 年8 月1 日變更為鄭英耀，有教育 部105 年5 月18日台教人㈡字第1050065631號函、105 年6 月30日台教人㈡字第1050096977號聘書各1 份附卷可稽。吳 濟華、鄭英耀依序具狀承受訴訟，核無不合，應予准許。 二、被上訴人起訴主張：㈠被上訴人忻國明自82年5 月20日起受 僱於上訴人，擔任上訴人所屬海研三號研究船擔任輪機長職 務，雙方並簽訂有「國立中山大學海研三號研究船船員聘用 契約」（下稱系爭聘用契約），嗣於102 年9 月9 日年齡為 60歲時退休，任職年資20年。退休前每月實際領取之薪資為 「停港月薪」新台幣（下同）85,974元，再加上以每日943 元、按每月出海之實際日數計算之「海上作業日支費」。因 每月出海天數不一，依忻國明於退休前6 個月之102 年3 月 至8 月計算海上作業日支費平均為每月14,145元。故忻國明 於退休前6 個月之每月平均工資為100,119 元（即85,974元 ＋14,145元＝100,119 元）。詎上訴人於計算忻國明退休金 時，竟依系爭聘用契約第7 條第2 項「退休、撫卹等辦法在 『教育部海洋研究船管理使用要點』未核定前，均比照海研 一號研究船管理使用要點辦理」，核算忻國明退休金時，即 依「75年7 月5 日海研一號研究船管理使用要點」（下稱系 爭管理使用要點）第69條、第70條規定，比照88年7 月14日 修正前海商法（即51年7 月15日修正海商法，下稱51年修正 之海商法）第76條最低給與標準計算，而僅以「停港月薪」 85,974元之65% 核算30個基數，只給付忻國明退休金1,676, 493 元，而未依忻國明每月實際領取之「停港月薪」全額計 算，且亦未加計具有「經常性給與」、「勞務性對價」之「 海上作業日支費」，而僅以「停港月薪」之65% 計算，顯失 公平，依民法第247 之1 條規定應屬無效。又系爭管理使用 要點第70條後段規定，退休金僅以「停港月薪」之65% 計算 之約定，亦有違反修正前海商法第76條之強制規定之情形， 依民法第71條規定，亦屬無效。是經適用系爭管理使用要點 第70條仍屬有效部分之約定，比照51年修正之海商法第76條 之退休金給與最低標準，依忻國明於退休前6 個月之每月實 際領取平均工資，及退休金基數為30個月計算後，上訴人應 給付之退休金共計應為3,003,570 元【即100,119 元×（15 ＋10×1.5 ）＝3,003,570 元】。乃上訴人僅以「停港月薪 」85,974元之65% 核算30個基數，而只給付忻國明退休金1, 676,493 元，共短少1,327,077 元（即3,003,570 元－1,67 6,493 元＝1,327,077 元），故上訴人應再給付忻國明退休 金差額1,327,077 元。㈡被上訴人吳恩榮自82年5 月20日起 受僱於上訴人，擔任上訴人所屬海研三號研究船船長職務。 雙方亦簽訂有系爭聘用契約，嗣於101 年9 月11日年齡為64 歲時退休，任職年資為19年3 月。退休前每月實際領取之薪 資為「停港月薪」90,958元，再加上以每日998 元，按每月 出海之實際日數計算之「海上作業日支費」。因每月出海天 數不一，依吳恩榮於退休前6 個月之101 年3 月至8 月計算 ，海上作業日支費平均為每月19,794元。故吳恩榮於退休前 6 個月之每月平均工資為110,752 元（即90,958元＋19,794 元＝110,752 元）。詎上訴人於計算吳恩榮退休金時，亦依 系爭聘用契約第7 條第2 項約定，比照海研一號研究船管理 使用要點辦理，核算吳恩榮退休金時，即依系爭管理使用要 點第69條、第70條規定，比照51年修正之海商法第76條最低 給與標準計算，僅以「停港月薪」90,958元之65% 核算28.5 個基數，給付吳恩榮退休金1,685,006 元，既未依吳恩榮每 月實際領取之「停港月薪」全額計算亦未加計海上作業日支 費。惟系爭管理使用要點第70條後段規定，因有違反51年修 正之海商法第76條之強制規定，應屬無效，而經適用該條另 仍屬有效部分之約定，比照51年修正之海商法第76條之退休 金給與最低標準，上訴人應給付吳恩榮之退休金應為3,156, 432 元【即110,752 元×（15＋9.5 ×1.5 ）＝3,156,432 元】，故上訴人應再給付吳恩榮退休金差額1,471,426 元（ 即3,156,432 元－1,685,006 元＝1,471,426 元）。㈢為此 提起本件訴訟，並聲明：①上訴人應給付忻國明1,877,732 元；吳恩榮2,135,938 元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至 清償日止，按年息5/100 計算之利息。③願供擔保，請准宣 告假執行。 三、上訴人則以：被上訴人並未舉證證明系爭聘用契約係屬附合 契約，亦未具體說明有何顯失公平之情事，則被上訴人此部 分之主張已屬無據。縱認系爭聘用契約屬附合契約，然系爭 聘用契約第7 條第2 項有關退休之約定，乃依系爭管理使用 要點規定辦理，亦即兩造係以系爭管理使用要點於退休之規 定，為系爭聘用契約內容之一部分。而系爭管理使用要點第 70條已明定：「海員退休金之給予，比照海商法第76條規定 最低給與標準辦理，並照停港月薪百分之六十五計算之，其 服務年資為奇零數，逾6 個月者，以1 年計。」，又因系爭 管理使用要點係於75年訂定，故訂定當時之海商法條文乃88 年7 月14日修正前之海商法條文（即51年修正之海商法）， 而51年修正之海商法第76條係規定「海員退休時，船舶所有 人應1 次給與退休金，並不得低於下列之規定：一、年齡已 滿60歲連續服務滿10年者，給與相等於退休時薪津15個月之 退休金，自第11年起，每增加1 年，加給1 個半月。二、年 齡已滿55歲，連續服務滿10年者，依照前款規定標準，給與 百分之八十五金額」，故兩造所約定被上訴人退休金之計算 方式，除須依51年修正之海商法第76條規定計算工作年資外 ，並以停港月薪之65% 作為計算基數之標準。又被上訴人薪 資之給付，係依行政院訂頒之「各機關海上船舶約、聘僱船 務人員薪點表」及「各機關海上船舶約聘僱船務人員薪點折 合率表」辦理，比照政府軍公教人員待遇之調整，且被上訴 人工作內容、待遇、福利、身分保障與一般商務船、漁船等 之作業不同。再依行政院農業委員會所屬機關漁業公務船舶 船員管理要點第35條規定，任職於行政院農業委員會所屬船 舶船員，其退職金之給予，亦是按月薪資之百分之六十五作 為計算標準，且設有最高45個月之限制。系爭管理使用要點 之規定，仍優於上開規定。是本件兩造所訂系爭聘用契約有 關退休金給付之約定，尚無被上訴人所指顯失公平之情事， 且前開約定為雙方簽訂契約時所明知，被上訴人不得再據以 主張本件退休金發放以停港月薪之65/100作為計算基數標準 之約定為顯失公平而無效。至於51年修正之海商法第76條規 定固屬有關海員退休金計算之強制規定，然因船員法於88年 6 月23日公布施行，海商法遂於88年7 月14日配合船員法之 訂定，將有關第三章船長及第四章海員之規定刪除，關於船 員權益之保障，逕依船員法規定辦理。故88年6 月23日公布 施行之船員法第51條第3 項始規定「本法施行前之船員工作 年資，其退休金給與標準，依本法施行前之海商法規定計算 」，而51年修正之海商法雖未明文船員適用範圍，然因船員 法既承海商法規定而來，則解釋上應與88年6 月23日公布施 行之船員法第3 條規定為相同之認定，亦即舉凡船舶法所稱 小船、軍艦、漁船及專用於公務用船舶之船員（有關船員之 資格、執業與培訓、航行安全與海難處理以外事項）均不適 用船員法、51年修正之海商法之規定。被上訴人退休前所任 職之海研三號既屬公務用船舶，與適用51年修正之海商法、 船員法之商務船舶有別，因而退休、撫卹等事項始比照系爭 管理使用要點之規定辦理。兩造間之關係自不適用修正前海 商法之規定，因而系爭管理使用要點之規定，自不受51年修 正之海商法之拘束。是系爭管理使用要點第70條規定並未違 反51年修正之海商法第76條之規定等語，資為抗辯。並答辯 聲明：被上訴人之訴駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣 告免為假執行。 四、本件原審判決：㈠上訴人應給付忻國明1,327,077 元、吳恩 榮1,471,426 元，及均自103 年10月25日起至清償日止，按 年息5/100 計算之利息。㈡被上訴人其餘之訴駁回。㈢訴訟 費用由上訴人負擔7/10，餘由被上訴人負擔。㈣前揭第一項 於忻國明以443,000 元、吳恩榮以491,000 元為上訴人供擔 保後得假執行。但上訴人如以1,327,077 元為忻國明預供擔 保後，以1,471,426 元為吳恩榮預供擔保後，得免為假執行 。㈤被上訴人其餘假執行之聲請駁回。上訴人就其敗訴部分 聲明不服提起上訴，上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分 廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴均駁回。㈢ 第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則答辯聲明 ：㈠上訴駁回。㈡訴訟費用由上訴人負擔。（被上訴人就其 敗訴部分，未聲明不服，已確定在案。） 五、兩造不爭執之事項如下： ㈠忻國明自82年5 月20日起受僱於上訴人所屬海研三號研究船 （300 噸級）擔任輪機長職務，雙方並簽有系爭聘用契約。 嗣於102 年9 月9 日年齡為60歲時退休，任職年資20年。退 休前每月實際領取之薪資為每月固定之「停港月薪」，加上 以每日943 元、按每月實際出海日數計算之「海上作業日支 費」。忻國明於退休前6 個月之每月固定之「停港月薪」為 85,974元，平均出海日支費為14,145元，合計之每月平均工 資為100,119 元。 ㈡吳恩榮自82年5 月20日起受僱於上訴人所屬海研三號研究船 擔任船長職務。雙方簽有系爭聘用契約，嗣於101 年9 月11 日年齡為64歲時退休，任職年資19年3 月。退休前6 個月之 每月固定停港月薪為90,958元，平均海上作業日支費為19,7 94元，合計之每月平均工資為110,752 元。 ㈢上訴人依系爭聘用契約及系爭管理使用要點第69條（即年資 基數部分）、第70條（即計算標準部分）規定，以忻國明停 港月薪85,974元之65％核算30個基數，一次給付忻國明退休 金1,676,493 元；以吳恩榮停港月薪90,958元之65/100核算 28.5個基數，一次給付吳恩榮退休金1,685,006 。 ㈣兩造間所訂之系爭聘用契約並無勞動基準法之適用。 六、兩造爭執之事項為：㈠船員法於88年6 月23日公布施行後， 被上訴人之退休有無51年修正之海商法第76條之適用？㈡系 爭管理使用要點第70條後段規定退休金發放以停港月薪之65 ％作為計算基數標準之約定，有無因顯失公平或違反強制規 定而無效？㈢被上訴人請求上訴人給付退休金差額是否有理 由？如有理由，其得請求之金額各為何？ 七、船員法於88年6 月23日公布施行後，被上訴人之退休有無51 年修正之海商法第76條之適用？ ㈠按兩造簽訂之系爭聘用契約第7 條第2 項約定：「退休、撫 卹等辦法在『教育部海洋研究船管理使用要點草案』未核定 前，均比照海研一號研究船管理使用要點辦理」〔見原法院 103 年度司雄勞調字第26號卷（下稱司雄勞調卷）第11頁、 第12頁〕，而系爭聘用契約就被上訴人之退休事項，除此外 ，並未另為約定，則被上訴人之退休權益自應依系爭管理使 用要點規定辦理。惟系爭管理使用要點業經行政院於75年7 月5 日以台75科字第14042 號函核定施行，迄今均未修正等 情，為上訴人於原審所自承（見原審卷第33頁），而海商法 係18年12月30日制定，於51年7 月25日、88年7 月14日、89 年1 月26日、98年7 月8 日均有修正，則75年7 月5 日核定 施行之系爭管理使用要點第70條（見原審卷第42頁）所定「 比照海商法第76條之規定」，自應係比照51年7 月25日修正 之海商法（即51年修正之海商法）第76條規定，應無疑義。 是縱海商法於88年7 月14日修正時，已將第76條海員之退休 規定刪除，而另於88年6 月23日公布施行之船員法第51條予 以規範，然系爭管理使用要點自75年7 月5 日核定施行以來 既均未修正，亦未另行規定不適用51年修正之海商法，則系 爭管理使用要點第70條所稱比照之海商法第76條，仍應為51 年修正之海商法第76條之內容。而不因海商法第76條嗣經刪 除而不適用，或需另行適用船員法第51條之規定。 ㈡上訴人雖辯稱海研三號研究船為行政院科技部（即原國家科 學委員會）與教育部共同撥款建造，其建造之目的在於提供 上訴人，科技部補助之專題海洋研究計劃及其他建教合作計 劃探測使用，因之，海研三號研究船係公務探測使用目的之 測量船，而非商船，海員之退休金部分應不適用51年修正之 海商法第76條云云。惟查海商法第3 條第3 款固規定「專用 於公務之船舶」除因碰撞外，不適用本法之規定；然海研三 號研究船之船舶登記種類為「海洋研究船」（見本院卷㈠第 44頁）。依交通部89年1 月31日交航88字第065176號函覆教 育部之說明即載明：「．．．二、依據聯合國國際海事組織 1978年航海人員訓練、發證及當值國際公約相關規定，『專 用於公務船舶』應指軍艦、海軍艦艇或其他為政府僅作非商 務性使用之國有或徵用之船舶。三、查貴部海洋研究船管理 使用要點第一章第六條規定：各研究船管理學校除執行教育 部及國科會補助之研究計劃外，得接受國內外公私立機構委 託之海洋科技研究計劃使用研究船，並依規定收取使用期間 所有必要費用．．．。是該船似已非僅作非商務性使用。． ．．」（見本院卷㈠第51頁、第52頁）。又依上訴人制定之 「海研三號研究船使用及收費標準」第2 條規定：「本船除 執行本校海上實習等課程不收費用外，若執行國內外公私立 機關委託之海洋科技研究計劃，應依規定收取使用期間所有 必要之費用，其收費標準依海研三號研究船管理委員會之決 議辦理：㈠委託機關為營利事業單位之研究計劃每天新臺幣 15萬元。㈡委託機關為非營利事業單位之研究計劃每天新臺 幣12萬元。」（見本院卷㈠第53頁）。而依上訴人所附之探 測計劃表，103 年度亦曾受國際海洋船舶科技顧問有限公司 、台灣港務公司高雄分公司、銓日儀企業有限公司等之委託 而收取12萬元至15萬元不等之每日租船費用（見本院卷㈡第 6 頁至第10頁），足徵海研三號研究船亦接受私營企業租用 且收取租船費用，而具有營利性質。參以交通部航港局南部 航務中心於106 年8 月25日亦以南技字第1063307881號函覆 本院稱：「說明二：經查交通部航港局MTNET 船舶管理系統 ，旨揭船舶（即海研三號）之船舶種類為『海洋研究船』， 其用途為『政府非公務用。』（見本院卷㈡第45頁）等事實 。是上訴人前揭抗辯，尚屬無據，不足採信。從而被上訴人 主張船員法雖於88年6 月23日公布施行，然被上訴人之退休 仍有51年修正之海商法第76條之適用，應可採信。 八、系爭管理使用要點第70條後段規定退休金發放以停港月薪之 65/100作為計算基數標準之約定，有無因顯失公平或違反強 制規定而無效？ 按「法律行為，違反強制或禁止之規定者，無效。」民法第 71條前段訂有明文。而51年修正之海商法第76條規定：「船 員退休時，船舶所有人應一次給與退休金，並不得低於下列 之規定：一、年齡已滿60歲，連續服務滿10年者，給與相等 於退休時薪津15個月之退休金，自第11年起，每增加1 年， 加給1 個半月。二、年齡已滿55歲連續服務滿10年者，依照 前款規定標準，給與百分之八十五金額。」等語（見本院卷 ㈠第77頁）。上開條文已明文規定海員退休時，船舶所有人 給與之退休金「不得低於」該條之規定，則51年修正之海商 法第76條規定，應為海員退休時之最低保障，自屬保護海員 退休權益之強制規定，實無疑義。故兩造所約定之船舶所有 人給與之退休金，如低於該條之規定者，自屬違反強制規定 而為無效。又51年修正之海商法第76條規定之海員退休時之 「薪津」，依同法第55條第6 款規定，自係為僱傭契約所載 之「薪資及津貼」（見本院卷㈠第76頁）。又系爭聘用契約 第5 條亦約定：被上訴人之薪資報酬包括：㈠停港、近洋、 遠洋薪點，及㈡海上作業日支費。（見司雄勞調卷第11頁、 第12頁）。是依51年修正之海商法第76條係將「薪資及津貼 」均列入計算海員退休金之規定，及系爭聘用契約第5 條亦 約定被上訴人之薪資報酬包括停港月薪及海上作業日支費之 約定，則於計算被上訴人之退休金時，自應將屬於薪資內容 之停港月薪及海上作業日支費均列入退休金之計算基數標準 。故系爭管理使用要點第70條後段規定：「．．．並照停港 月薪65/100計算之。．．．」，因僅係以停港月薪65/100計 算退休金基數之標準，而未加計海上作業日支費之約定，顯 低於51年修正之海商法第76條保護海員退休權益最低標準之 強制規定。揆諸首開說明，系爭管理使用要點第70條後段規 定退休金發放以停港月薪之65/100作為計算基數標準之約定 ，因違反51年修正之海商法第76條之強制規定，應為無效。 九、被上訴人請求上訴人給付退休金差額，是否有理由？如有理 由，其得請求之金額各為何？ 本件上訴人於計算應給付被上訴人之退休金時，因依系爭聘 用契約第7 條第2 項而比照之系爭管理使用要點第70條後段 規定，僅照停港月薪65/100計算，係違反51年修正之海商法 第76條之強制規定而無效，而應將屬於薪津內容之停港月薪 及海上作業日支費均列為計算退休金基數標準，已如前述， 是被上訴人請求上訴人給付退休金差額，即為有理由，應予 准許。而忻國明退休時之年齡為60歲，任職年資20年，退休 前6 個月之每月固定停港月薪為85,974元，平均海上作業日 支費為14,145元，合計每月平均工資為100,119 元；吳恩榮 退休時為64歲，任職年資19年3 月，退休前6 個月之每月固 定停港月薪為90,958元，平均海上作業日支費為19,794元， 合計每月平均工資為110,752 元等情，已為兩造所不爭執。 是忻國明、吳恩榮之退休年資依系爭聘用契約及系爭管理使 用要點計算之忻國明退休金基數為30個基數、吳恩榮之退休 金基數為28.5個基數。以忻國明退休前6 個月每月平均工資 100,119 元計算，上訴人應給付忻國明之退休金為3,003,57 0 元，扣除上訴人已給付之退休金1,676,493 元，上訴人短 少給付忻國明之退休金差額為1,327,077 元。又以吳恩榮退 休前6 個月每月平均工資為110,752 元計算，上訴人應給付 吳恩榮之退休金為3,156,432 元，扣除上訴人已給付之退休 金1,685,006 元，上訴人短少給付吳恩榮之退休金差額為1, 471,426 元。從而忻國明請求上訴人給付退休金差額1,327, 077 元部分；吳恩榮請求上訴人給付退休金差額1,471,426 元部分，及其法定遲延利息，均為有理由，應予准許。 十、綜上所述，原審因認忻國明得請求上訴人給付之退休金差額 為1,327,077 元，吳恩榮得請求上訴人給付之退休金差額為 1,471,426 元，及均自起訴狀送達翌日即103 年10月25日起 至清償日止，按週年利率5/100 計算之利息部分為有理由， 爰就此部分為被上訴人勝訴之判決，並就此部分，依兩造假 執行之聲請，分別酌定相當之擔保金額併為假執行及免為假 執行之宣告，經核尚無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不 當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。 、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決之結 果無影響，爰不一一論述。 、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 106 年 12 月 13 日 勞工法庭 審判長法官 鄭月霞 法 官 張維君 法 官 吳登輝 以上正本證明與原本無異。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其 未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（ 均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師 提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 106 年 12 月 14 日 書 記 官 曾允志 附註： 民事訴訟法第466條之1： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。