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臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　 105年度勞上字第23號 上　訴　人　劉文仲 訴訟代理人　洪千琪律師 被上訴人　　慈香庭有限公司 法定代理人　李建廷 訴訟代理人　林于渟律師 　　　　　　劉嘉裕律師 上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民 國105年6月21日臺灣高雄地方法院104年度勞訴字第87號第一審 判決提起上訴，本院於106年2月7日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 一、上訴人主張：上訴人自民國103 年5 月27日起受僱於被上訴 人，任外送人員，雙方約定工時為兩班制，分別自9 時30分 起至14時止、自16時30分起至21時止，每月排休5 日，但週 六、日、國定假日均不得休假，月薪為新臺幣（下同）28, 000 元，嗣陸續調升至30,000元。上訴人自104 年3 月23日 起至同年月27日止（下稱系爭5 日），業向被上訴人申請補 休當年度春假獲准，詎被上訴人竟於104 年4 月21日以上訴 人就系爭5 日未依規定請假，具勞動基準法（下稱勞基法） 第12條第1 項第6 款所定事由解僱，其解僱並不合法，兩造 間之僱傭關係仍係存在。然被上訴人自104 年4 月22日起即 未依約付薪，積欠自104 年4 月22日起至同年月30日止薪資 計12,425元外，自104 年5 月1 日起，亦應按月給付薪資 30,000元。又上訴人經常性超時工作，被上訴人未曾給付延 長工時、休假日上班之工資，上訴人自得依法請求如原審卷 ㈢內附件三（第4 頁至第9 頁；下稱附件一）所示加班費， 並就附件一所示加班期間，請求被上訴人補足各月應提繳6 ％退休金如原審卷㈢內附件四（第10頁；下稱附件二）所示 合計7,117 元至勞工退休金專戶。爰依兩造僱傭契約之法律 關係，勞基法第24條、第39條，勞工退休金條例（下稱勞退 條例）第31條第1 項之規定，提起本訴。求為命㈠確認兩造 僱傭關係存在。㈡被上訴人應給付上訴人116,864 元，及其 中104,439 元自104 年9 月10日民事準備㈡狀繕本送達翌日 起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，另自104 年5 月1 日起至僱傭關係終止之日止，按月給付上訴人3 萬元。 ㈢被上訴人應提撥勞工退休金7,117 元至上訴人之勞工退休 金專戶之判決。 二、被上訴人則以：上訴人於系爭5 日不到班，而被上訴人之會 計於原因未明前，適逢兩造因工資等爭議，進行勞資爭議協 商，為利計算104年3月薪資，方於其當月考勤表之系爭5日 處記載「春」，嗣伊於104年4月21日經高雄市政府勞工局進 行勞動檢查時，始知得依勞基法第12條第1項第6款之規定， 就系爭5日之行為終止僱傭契約，被上訴人已寄發存證信函 表明終止兩造間之僱傭契約，上訴人不得再請求薪資。另被 上訴人於各班制均提供30分鐘休息時間予員工，且上訴人就 其主張加班係應被上訴人要求，應為舉證。又餐飲業採責任 制，薪資約定已含延長工時之對價，上訴人縱因外送之桌邊 服務及餐後整理致延長工時，惟在客人較少之營業日，被上 訴人亦提供員工得提早下班之補休制度，上訴人自無權請求 加班費及6％退休金之補提等語置辯。 三、原審判決被上訴人應提撥275元至上訴人之勞工退休金專戶 ，駁回上訴人其餘之訴。上訴人就其敗訴提起上訴，於本院 聲明:㈠原判決關於駁回上訴人後開之訴部分均廢棄。㈡確 認兩造僱傭關係存在。㈢被上訴人應給付上訴人12,425元， 及自民國104年5月1日至僱傭關係終止日止，按月給付上訴 人30,000元。㈣被上訴人應給付上訴人104,439元及自104年 9月10日民事準備二狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息 百分之5計算之利息。㈤被上訴人應補足勞退金6,842元至上 訴人之勞工退休金專戶。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。 四、兩造不爭執之事項： ㈠上訴人自103年5月27日起受僱於被上訴人，任外送人員，雙 方約定工時為兩班制，分別自9時30分起至14時止、自16時 30分起至21時止，每月排休5日，但週六、日、國定假日均 不得休假。月薪原為28,000元，於同年9月時調整為29,000 元，於同年12月調整為30,000元。 ㈡上訴人於系爭5日均未到班，且兩造於104年3月25日就超時 工作加班費、6％退休金提繳不足等爭議，至高雄市政府勞 工局進行勞資爭議調解。 ㈢上訴人於104年4月10日寄發314號存證信函予被上訴人，並 於同年月11日至被上訴人處上班。被上訴人於104年4月21日 寄發679號信函表明依勞基法第12條第1項第6款之規定，就 系爭5日未上班之行為向上訴人終止僱傭契約，經上訴人於 翌日收受。 ㈣被上訴人之員工守則未經主管機關核備，亦無上訴人及其他 員工之簽名。 ㈤倘認兩造間僱傭契約仍存在，上訴人自104年4月22日起至同 年月30日止薪資計12,425元，自104年5月1日起至兩造僱傭 關係終止日止，每月薪資計30,000元。 ㈥上訴人自103年6月1日起至104年4月21日止，每日早、晚班 之上、下班打卡時間如原審判決附表一（下稱附表一）及附 件一打卡時間欄所載，其中被上訴人不爭執部分如附表一之 記載。 五、本件之爭點： ㈠被上訴人以上訴人於系爭5日未上班係繼續曠工達3日，終止 僱傭契約，是否合法？ ㈡上訴人得否請求給付自104年4月22日起之薪資？ ㈢上訴人得否請求超時工作、假日工作加班費？數額若干？ ㈣上訴人得否依請求補提6％退休金之差額至勞工專戶？數額 若干？ 六、本院判斷: ㈠被上訴人以上訴人於系爭5日未上班係繼續曠工達3日，終止 僱傭契約，是否合法部分: 1.按勞工無正當理由繼續曠工3日者，雇主得不經預告終止僱 傭契約，勞基法第12條第1項第6款定有明文。次按依勞基法 第38條及該法施行細則第24條第2款規定，勞工繼續工作滿 一定期間，固取得向雇主請求特別休假之權利，惟不得逕行 指定休假日期，仍須與雇主協商排定休假日期，以免影響雇 主正常營運。 2.被上訴人主張上訴人於系爭5日均未到班乙節，為上訴人所 不爭執，是上訴人於系爭5日確未提供勞務之事實，應堪認 定。上訴人雖抗辯系爭5日業已辦理請假程序，並無繼續曠 工3日之事實，經被上訴人否認，依民事訴訟之舉證法則， 上訴人應先就系爭5日已合法請假、非曠工之事實負舉證之 責。 3.104年3月25日未提供勞務部分: 上訴人主張:兩造於該時間就超時工作加班費等爭議，至高 雄市政府勞工局進行勞資爭議調解，上訴人於該日非曠工等 語。被上訴人雖抗辯:上訴人仍應依請假程序，經被上訴人 核准，始可認有正當理由云云。經查，兩造確於104年3月25 日下午2時至4時20分在高雄市政府勞工局為勞資爭議調解等 情，有高雄市政府勞工局勞資爭議調解記錄影本可稽，則上 訴人於該日未能提供勞務（因上午班須工作至下午2時止， 下午班自4時30分開始工作），縱未依被上訴人之規定為請 假程序，但上訴人係為與被上訴人共同參與勞工局調解而無 法提供勞務，且為被上訴人事先所知，應認上訴人主張於該 日未能提供勞務，有正當理由，應為可取。被上訴人抗辯上 訴人於該日曠工云云，自無可採。 4.104年3月23日、24日、26日及27日未提供勞務部分: ①上訴人主張:已向主管杜育松口頭報請休假獲准，並有系爭 考勤表之記載為據。然查: ⑴依系爭考勤表所示（見原審卷一第125頁），固於姓名欄與 考勤欄間記載「春假5天、公休0.5天」，另於日期欄之23日 至26日處以手寫填載「春」，於27日則蓋印「年假」，雖可 認定該考勤表就系爭5日係標示請假。但被上訴人之會計即 證人陳姿年於原審結證稱：系爭考勤表日期欄之23日至26日 「春」字係伊所寫，27日年假由伊蓋印，因伊製作薪資通常 先依打卡單紀錄，再給主管審核，…員工未到勤時，伊依序 先蓋5天公休，之後上訴人僅剩春假，遂接者扣春假，…伊 必須於4月1、2日將3月份薪資資料給主管，「春」係伊自行 填載，未經上訴人或公司指示等語（原審卷二第9、10頁） 。而以證人陳姿年雖為被上訴人之員工，但與上訴人尚無其 他恩怨，無必要甘冒偽證罪責風險，對系爭考勤表之記載過 程為不實證述。復審酌兩造除於104年3月25日至高雄市政府 勞工局進行調解外，被上訴人另於104年4月8日寄發54號信 函予上訴人，上訴人於104年4月10日寄發314號信函予被上 訴人，並於同年月11日再上班等節，再觀之54號信函與314 號信函之內容，均未探究上訴人之系爭5日之行為，而上訴 人於104年3月與被上訴人因發生勞資爭議，且上訴人另於同 年4月1日起至同年月10日止亦未到班，足徵兩造間之勞資關 係於104年3月下旬呈對立、不明狀態。則主僱關係既存有上 述疑義，會計陳姿年證稱於核算當月薪資時，就上訴人於系 爭5日之缺勤原因暫以有利上訴人之方式填載，尚與常情無 違。 ⑵上訴人雖以:其所拍攝104年3月月份考勤表第1頁無蓋「公休 」之印章，但第2頁已寫23、24、25、26日「春」（附本院 卷第76、77頁），詎被上訴人所提出該月考勤表第1頁於2、 6、9、10、11日補蓋「公休」印章，則證人陳姿年所證述先 蓋「公休」印章，再填載「春」，與事實不合云云。然查， 上訴人提出拍攝考勤表第2頁之16日已蓋「公休」、23、24 、25、26日載「春」，依常理推論，若第2頁之16日已蓋上 「公休」印章，則第1頁1至15日之「公休」印章應已蓋上， 始為合理。故被上訴人抗辯上訴人所提出之上開拍攝考勤表 1、2頁為不同時間拍攝等語，自屬可採。上訴人以其拍攝之 考勤表質疑證人陳姿年上開證述不實，尚無可取。則被上訴 人辯稱系爭考勤表就系爭5日之記載，純屬會計陳姿年基於 薪資計算目的所寫，非上訴人已向被上訴人完成請假程序等 情，應認可採。 ②上訴人雖又主張：該期間係放春假，春假不需要請假云云（ 見原審卷一第164頁）；再稱：其於104年2月底，事先向被 告（即被上訴人）主管杜育松討論次月排日期放春假之事， 杜育松有同意，伊有將次月的假寫在紙張上交給主管，主管 如認有問題，會再與伊討論，如無問題，就依原訂假期休假 云云（見原審卷一第164頁）。惟查: ⑴證人杜育松於原審證述：上訴人未於104年2月底以口頭向伊 說明將於系爭5日放春假，公司規定連續3日請假要填假單等 語（見原審卷二第21頁）；另上訴人直屬主管即證人蔡佳蓉 於原審證稱：外送人員均歸我管理，該等人員如需請假要填 假單，上訴人未事先就系爭5日向我告知要請春假等語（見 原審卷二第14頁）。而以證人杜育松、蔡佳蓉固均屬被上訴 人現職員工，然其等與上訴人並無怨隙，僅就上訴人對系爭 5日之是否有告假過程為客觀陳述，當無甘冒偽證罪責之風 險，故為虛偽陳述之必要，再參以並無證據證明上訴人在3 月之前已事先排定以春假或年假之休假，而上訴人除3月25 日至勞動局調解為被上訴人事先可知外，其餘3月23、24、 26、27日，共長達4日未到班，本院認以一般公司對人事管 理，就非先排定休假，要求員工於長達4日請假時以書面請 假，應屬合理，亦應為員工所明知。上訴人雖主張其於103 年7月28、29、30日連休3天，即未寫假單，故請假不須書面 云云。惟被上訴人之前縱曾給予方便未要求假單，但不能以 偶一方便措施，即認上訴人就3日以上不到班，均不須以書 面請假。況且依杜育松、蔡佳蓉前揭所述，亦無法認定上訴 人業於系爭5日之前以口頭向被上訴人之相關主管請示得否 於該期間排假之事實，上訴人主張已請假云云，尚無可信。 被上訴人抗辯上訴人無正當理由未於上開4日上班係曠工， 應為可信。 ⑵又上訴人曾於104年1月8日曾向被上訴人提出「事假」申請 單，請假時間為104年1月10日，計1天乙節，為兩造所不爭 ，且由上訴人之休假申請單（下稱系爭申請單，見原審卷一 第75頁），假別分別列有特休、春假、公假、事假、公傷假 、病假等，上訴人於事假處打勾，請假事由係「參加告別式 」，請假時數係1天，經處主管杜育松、行政副總杜堂安於 104年1月8日簽核，可見上訴人就104年1月10日之單日事假 ，係預先填載系爭申請單，並於休假之前完成各級主管之簽 核程序甚明。則上訴人若早於104年2月底擬定將於翌月之系 爭5日排休之計畫，參以其方約於1個月前具填寫系爭申請單 之經驗，且系爭申請單亦有「春假」之假別可供選擇，上訴 人自無必要另執他紙恣意登載請假之內容，故上訴人所稱「 將次月的假寫在紙張上交給主管」云云，悖於常情，洵無足 採。 ③上訴人復主張:縱認伊請假程序有瑕疵，然被上訴人以54號 信函之寄送，且經杜育松協調自104年4月11日起回任原職務 ，則被上訴人已事後認可請假云云。然查，54號信函之內容 並無隻字提及系爭5日之情形；並參以上訴人於104年4月10 日與杜育松對話之錄音譯文記載亦未提及系爭5日之事，且 杜育松於原審證稱：系爭譯文內容僅針對104年4月1日至同 年月10日未出勤情形討論，不曾對系爭5日未到勤之事討論 等語明確。是兩造於系爭5日之後，並不曾針對上訴人於系 爭5日未到班之事由達成共識，上訴人主張被上訴人已事後 追認並允准上訴人之請假云云，尚屬無據。 ④從而，被上訴人主張上訴人於104年3月23、24、26、27日均 無正當理由未到職而曠工，即有繼續曠工3日以上之事實， 堪信為實在。上訴人雖又抗辯因3月25日係有正當理由未到 工，阻斷連續未到工日數，無連續曠工3日之情事云云。然 勞基法第12條第1項第6款之所謂「繼續曠工」係指職工實際 應為工作之日，無故繼續不到工者而言，其有正當理由不到 工者，固不得併予計入繼續曠工之範圍，但不因其中隔有該 不予計入之日，阻卻其繼續性，上訴人上開抗辯，自無可採 。 5.綜上，被上訴人於104年4月21日寄發679號信函予上訴人， 表明依勞基法第12條第1項第6款之規定，以上訴人有繼續曠 工3日以上之行為，終止僱傭契約，經上訴人於翌日收受， 且上訴人亦自承：被上訴人於104年4月21晚間告知即日解僱 等語（見院卷一第2頁），被上訴人解僱行為未逾同條第2項 所定除斥期間，其抗辯兩造間之僱傭契約，業於104年4月21 日經其適法終止，自屬可採。上訴人請求確認兩造僱傭關係 存在，為無理由。 ㈡上訴人得否請求給付自104年4月22日起之薪資部分: 上訴人主張依僱傭契約，請求被上訴人給付自104年4月22日 起至僱傭關係終止日止之薪資等語。惟如上述兩造間之僱傭 契約業於104年4月21日終止，上訴人之上開請求，於法無據 。 ㈢上訴人得否請求超時工作、假日工作加班費部分: 1.關於兩造約定工時範圍以內部分： ①按勞工繼續工作四小時，至少應有三十分鐘之休息。但實行 輪班制或其工作有連續性或緊急性者，雇主得在工作時間內 ，另行調配其休息時間，勞基法第35條定有明文。又按勞基 法為保護勞工免受雇主剝削，故關於工作時間於第30條第1 項規定：「勞工每日正常工作時間不得超過八小時，每二週 工作總時數不得超過八十四小時。」旨在限制雇主任意延長 勞工之工作時間，貫徹保護勞工之本意。又所謂休息時間乃 指勞工無任何工作責任之時間，不受雇主之指揮監督而言。 ②上訴人主張:其自103年6月1日起至104年4月21日止（下稱系 爭工作期間），於兩造約定工時範圍內，各出勤上班日均無 休息時間，被上訴人就逾法定工時部分，應給付加班費等語 。被上訴人則辯稱:各班制均提供員工半小時休息時間，得 自行找空檔休息、用餐等語。查: ⑴上訴人受僱於被上訴人，任外送人員，兩造約定工時為兩班 制，分別自9時30分起至14時止、自16時30分起至21時止， 每月排休5日，但週六、日、國定假日均不得休假。月薪原 為28,000元，於同年9月時調整為29,000元，於同年12月調 整為30,000元之事實，為兩造所不爭，是依形式上計算，兩 造約定上訴人之各班工時均係4.5小時，合計每日9小時，堪 予認定。 ⑵依證人即被上訴人員工林威志、杜彥璋於原審所證述內容， 可知上訴人之外送工作，需依客人指定之用餐時間，全程留 待現場進行桌邊現煮、加熱服務，並負責餐後之整理工作， 此與一般外燴服務，僅需將餐點按時送達、擺盤上桌後，業 者即離開現場，迄指定時間再返回善後等工作內容迥異。本 院經審酌被上訴人屬餐飲業，服務品質之口碑良莠攸關後續 外送訂單之消長，是其所屬外送人員於執行外送業務過程， 囿於「單一人員」、「桌邊服務」具隨時待命之特殊性，核 與定點門市之外場人員間得相互支援之性質有別，則依前揭 說明，應認兩造約定之工時期間，均屬上訴人工作責任之時 間。是上訴人主張於兩造約定工時範圍內之系爭期間各上班 日，各延長工時1小時，分別如附表一各月合計欄所載之事 實，堪認可採。 2.關於兩造約定工時範圍之外部分： ①按雇主有使勞工在正常工作時間以外工作之必要者，雇主經 工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意後，得將 工作時間延長之，勞基法第32條第1項定有明文。準此，勞 工有在正常工作時間以外工作之必要，須雇主經工會或勞工 同意後，方得於同法第30條所規定之工作時間延長之，如未 經雇主及勞工雙方同意，由勞工片面延長工時，則非合於規 定之加班，勞工自不得以此依同法第24條之規定向雇主請求 加給工資。而依僱傭契約，除非一些特殊性質之工作，一般 情形而言，受僱人所提供之勞務應於正常上班時間為之，是 受僱人如有於正常上班時間無法完成工作，須再延長工時， 自須與僱用人另行約定，由受僱人加班，僱用人再予支給加 班費，否則，不問受僱人於正常時間之工作效率或生產力， 受僱人無須僱用人之同意，自行加班，即得逕向僱用人請求 支給加班費，不惟與民法上僱傭契約之本旨相背，亦有違勞 基法之上開規定。因而雇主為管理需要，規定員工延長工時 應事先申請經同意後始予准許，於法並無不合。 ②次按雇主應置備勞工簽到簿或出勤卡，逐日記載勞工出勤情 形。此項簿卡應保存1年，勞基法第30條第5項雖有明文。然 此係針對雇主所制定之作為義務，勞工或可要求雇主提出勞 工簽到簿或出勤卡，抑或請求法院命雇主提出，然勞工亦不 因此而得解免其應負之舉證責任。上訴人主張除兩造約定工 時外，於附件一所示上班日亦有加班之事實，其中被上訴人 不爭執部分如附表一之記載，餘則否認上訴人有加班之事實 ，依舉證責任分配原則，上訴人就兩造約定工時範圍外，被 上訴人所爭執延長工時之事實，應先負舉證之責。 ③上訴人雖以系爭期間上訴人之考勤表、同期間外送員林威志 之考勤表、同期間被上訴人外送訂單資料為據。惟查: ⑴觀之系爭期間上訴人之考勤表（見原審卷一第115至126頁） 、同期間林威志之考勤表（見原審卷二第185至195頁），以 103年6月為例，上訴人與林威志各公休日、6月1日、15日早 班打卡時間不盡相同，足認被上訴人之外送員於各月均得自 行擇定非週六、日、國定假日之日排休，林威志之出勤日未 必與上訴人相同；另對照上訴人與林威志外送員於當月考勤 表之打卡時間，同日同班之打卡時點亦曾出現半小時以上差 距，是依上述考勤表之紀錄無法認定被上訴人對各外送員於 約定工時範圍外之加班要求屬一致，且即便以林威志上、下 班之打卡時間與約定工時有別者，可能原因眾多，亦難逕認 均受被上訴人要求所致。況依常理，各外送員負責場數、地 點及時程，需視被上訴人接單數量及客戶指定條件而定，再 由被上訴人以各日出勤之人力彈性調配，且鑑於外送服務具 獨立性，則林威志於約定工時範圍外之出勤情形，非均與上 訴人相符，自難憑同期間林威志之考勤表認上訴人有延長工 時工作之情形。 ⑵又依同期間被上訴人外送訂單資料（見原審卷二第87至181 頁），其上各日所載內容，僅時間、客戶姓名、地址、電話 、價格、桌數與備註，並無登記各筆外送單之外送員，自無 從判斷上訴人於系爭期間各上班日之外送量，故上述訂單資 料亦不足為認上訴人有延長工時工作之情形。至於上訴人於 系爭期間之打卡紀錄固如附表一所示，然部分早到、晚退之 打卡時點，與兩造約定工時相較，約莫僅差距數分鐘，此與 一般私人企業之勞工，往往於約定工時前、後一刻鐘範圍內 打卡上、下班之常情相去不遠，且當純屬勞工私人決定何時 打卡，尚與雇主要求延時工作有別，上訴人前揭之打卡紀錄 ，尚難認係被上訴人要求上訴人延時工作。上訴人主張就約 定工時範圍外，經被上訴人爭執部分仍具加班必要之事實， 已盡舉證責任，並已證明其於此期間，有加班必要云云，尚 無可採。 ⑶上訴人雖聲請命被上訴人提出杜彥璋、蔡佳蓉及廚師即訴外 人陳聰霄於系爭期間之打卡紀錄，以證明被上訴人要求加班 云云。然杜彥璋係外送員，蔡佳蓉係主管，而陳聰霄係廚師 ，即蔡佳蓉、陳聰霄與上訴人之職務性質、內容不同，則蔡 佳蓉、陳聰霄之出勤情形，與上訴人於約定工時範圍外是否 具延長工時必要無關；另杜彥璋雖同屬外送員，惟被上訴人 之各外送員於約定工時範圍外之出勤狀態互具獨立性，已如 前述，即便被上訴人提供杜彥璋、蔡佳蓉及陳聰霄之打卡紀 錄，亦與上訴人是否受被上訴人要求而於約定工時範圍外加 班事實之認定無涉，自無調查必要。 3.被上訴人辯稱:以加班補休制度替代加班費給付等語。查， 被上訴人所屬員工，如發生延長工時情形，非向被上訴人支 領加班費，反改以被上訴人營業之空檔時段補休（即提早下 班）方式處理之事實，分別經證人陳姿年、蔡佳蓉、杜堂安 、林威志及杜彥璋於原審結證綦詳（見原審卷二第12、14、 16、17、237、243、244、246頁、卷三第32頁）；並參酌附 表一所示打卡時間，上訴人各上班日之實際工時不足約定工 時部分，詳如附表一「原告工時不足約定工時」欄所載，是 上訴人受僱被上訴人期間，各月亦均出現遲到、早退之出勤 紀錄，足認被上訴人所辯施行「加班補休」制度業行之有年 ，且一體適用於各員工，與事實相符可採，上訴人主張提早 下班非填補超時工作云云，尚無可取。又勞資雙方出現加班 合意時，雇主對勞工之加班再額外提供「補休」機會，作為 免予支付加班費之替代方案，並無悖於當今職場生態，則被 上訴人上開抗辯，應屬可採。 4.綜上，上訴人於系爭期間，就兩造約定工時範圍外，延長工 時如原審判決附表一「原告延長工時時數」欄所載，惟其於 同期間行使「加班補休」權如附表一「原告工時不足約定工 時」欄所示，經扣抵後，上訴人就系爭期間之約定工時範圍 外，各月實際加班時數分別如附表一各月合計欄所示。 5.按工資由勞雇雙方議定之，但不得低於基本工資，勞基法第 21條第1項定有明文。勞雇雙方於勞動契約成立之時，係基 於平等之地位，勞工得依雇主所提出之勞動條件決定是否成 立契約，則為顧及勞雇雙方整體利益及契約自由原則，如勞 工自始對於勞動條件表示同意而受僱，勞雇雙方於勞動契約 成立時即約定例假、國定假日及延長工時之工資給付方式， 且所約定工資又未低於基本工資加計假日、延長工時工資之 總額時，即不應認為違反勞基法之規定，勞雇雙方自應受其 拘束。查: 上訴人自103 年5 月27日起受僱於被上訴人，月薪原為28,0 00 元，於同年9 月時調整為29,000 元，於同年12月調整為 30,000元，是本件兩造約定之薪資，若有低於行政院核定之 基本工資（102 年4 月1 日起至103 年6 月30日止為每月19 ,047元、每日634.9 元、每小時79.36 元；103 年7 月1 日 起至104 年6 月30日止為每月19,273元、每日642.4 元、每 小時80.3元），加上加班費之情事者，上訴人始得請求其差 額。以上開標準換算，上訴人於系爭期間各月薪資不得低於 附表二所示，經本院比對後，上訴人同期間所領各月薪資， 均逾附表二所示總額，堪認兩造之薪資約定，未違反勞基法 關於基本薪資之規定，上訴人應受兩造僱傭契約約定之條件 拘束，則上訴人依勞基法第24條、第39條之規定，請求被上 訴人給付超時工作加班費、例假日工作工資云云，均屬無據 。 ㈣上訴人得否依請求被上訴人補提6％退休金之差額至勞工專戶 部分: 1.按雇主應為第7條第1項規定之勞工負擔提繳之退休金，不得 低於勞工每月工資6％；雇主未依本條例之規定按月提繳或 足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請 求損害賠償，勞退條例第14條第1項、第31條第1項分別定有 明文。 2.上訴人主張被上訴人於系爭期間所提繳6 ％退休金，因漏未 加計延長工時工資、假日加班工資之加班費，被上訴人因而 短提撥7,117元退休金至上訴人勞工退休金專戶云云。查， 上訴人於系爭期間並無加班費請求權，已於前述，則關於上 訴人於同期間之6％退休金提繳額，自應以兩造約定薪資， 按勞工退休金月提繳工資分級表數額提撥，數額如原審判決 附表三所示，合計19,170元。而被上訴人於系爭期間為上訴 人提繳6％退休金係18,895 元，有上訴人之勞工個人專戶明 細表、提繳單位明細表、104年8 月份勞工退休金計算名冊- 雇主提繳表可參，是被上訴人於系爭期間未足額提繳勞工退 休金，致上訴人受損為275元，上訴人依上開規定，逾275元 部分，請求被上訴人再補繳6,842 元至勞工退休金專戶，於 法無據。 七、綜上所述，兩造之僱傭契約業經被上訴人於104年4月21日合 法終止，上訴人請求確認僱傭關係存在，自屬無據；又其依 僱傭契約，請求104年4月22日終止後工資，亦無理由；另兩 造於系爭期間，就上訴人薪資已另行合意，且未違反勞基法 基本工資之規定，上訴人請求系爭期間加班費等，均法無據 ；至被上訴人依勞退條例規定，於系爭期間短繳上訴人之勞 工退休金，請求賠償差額逾275元範圍部分，亦於法無據， 均應予駁回。原審就上開不應准許部分，為上訴人敗訴之判 決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判， 為無理由，應駁回上訴。 八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 106 年 2 月 21 日 勞工法庭 審判長法 官 簡色嬌 法 官 林紀元 法 官 黃國川 以上正本證明與原本無異。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其 未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（ 均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師 提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 106 年 2 月 21 日 書記官 劉金萍 附註： 民事訴訟法第466條之1： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。