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臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　105年度勞上易字第5號 上　訴　人　群昇機電顧問股份有限公司 法定代理人　莊玉波 訴訟代理人　歐陽志宏律師 　　　　　　莊李秀鳳 被上訴人　　陳福 訴訟代理人　李正良律師 上列當事人間請求給付退休金等事件，上訴人對於民國104 年12 月14日臺灣高雄地方法院104 年度勞訴字第19號第一審判決提起 上訴，被上訴人並為減縮聲明，本院於105 年4 月20日言詞辯論 終結，判決如下： 主 文 原判決關於命上訴人給付超過新臺幣捌拾參萬玖仟陸佰陸拾肆元 本息，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用（除減縮部分外）之 裁判均廢棄。 上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回 。 其餘上訴駁回。 第一審（除減縮部分外）及第二審訴訟費用由上訴人負擔十分之 九，餘由被上訴人負擔。 事實及理由 壹、程序方面： 一、按於第二審程序中為訴之變更或追加，非經他造同意，不得 為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明，不在此限，觀諸 民事訴訟法第446 條第1 項規定至明。 二、經查，被上訴人於原審請求上訴人應給付退休金新臺幣（下 同）839,664 元，以及民國99年7 月8 日至103 年7 月8 日 止應休未休之特別休假日數之工資共計119,700 元（每日以 12小時、每小時105 元計算，105x12x95 ＝119,700 ）。嗣 於本院言詞辯論期日，就上開應休未休之特別休假日數工資 部分減縮請求為79,800元（105x12x4÷6x95＝79,800）（見 本院卷第97頁），揆諸上開說明，自屬合法，合先敘明。 貳、實體方面： 一、被上訴人起訴主張：被上訴人自87年7月8日起，受僱於上訴 人公司，並派至高雄港務分公司第四貨櫃中心碼頭之69KV變 電站（下稱69KV變電站）擔任值班技術人員，負責變電站用 電設備之監管、測試、維護保養、檢修及搶修等工作，工作 模式採輪班制，每工作4日休息2日，每日工作12小時，每小 時工資為105 元，每月按實際工作時數結算發給工資。而被 上訴人為00年0 月0 日生，至103 年10月30日止已滿61歲， 工作年資為16年3 月又23日，已符合勞動基準法（下稱勞基 法）第53條第1 款自請退休之條件，遂於103 年10月22日向 上訴人自請退休，退休金基數為31.5個，以月平均工資26,6 56元計算，上訴人應給付被上訴人退休金839,664 元（26,6 56×31.5＝839,664 ）。又被上訴人任職期間，上訴人均未 給與特別休假或應休未休日數之工資，而自99年7 月8 日至 103 年7 月8 日止，被上訴人應休未休之特別休假日數已累 計95日，上訴人公司應給付終止勞動契約前5 年之特別休假 應休未休日數之工資共計119,700 元（每日以12小時、每小 時105 元計算，105x12x95 ＝119,700 ）。爰依兩造勞動契 約之法律關係，請求上訴人給付共計959,364 元（839,664+ 119,700 ＝959,364 ）等語，並聲明：（一）上訴人應給付 被上訴人959,364 元，及自收受起訴狀繕本送達翌日起至清 償日止，按週年利率5 ％計算之利息。（二）願供擔保，請 准宣告假執行。 二、上訴人則以：每年租用高雄港第四貨櫃中心碼頭之各家航商 ，受高雄港務分公司之委託，組成「69KV變電站管理委員會 」（下稱69KV變電站管委會），而上訴人每年雖均會向69KV 變電站管委會提出承攬變電站維修、保養、巡視、值班、技 術服務等業務之要約，但須視年度之工作品質方可確認可否 續約，不必然可獲續約，上訴人乃採委任方式，每年度委請 被上訴人及其他值班人員，每年均需重新簽訂契約。而上訴 人對被上訴人之工作並無監督、管考或懲戒處分之權限，值 班時間由值班人員自行協商、調配，對被上訴人是否執行暨 如何執行工作事項，亦無指揮命令之權，被上訴人對上訴人 亦不具忠誠義務。又被上訴人並非單獨為上訴人公司提供勞 務，尚有任職於其他公司並獲有報酬，且被上訴人得以指揮 性、計畫性或創作性之方法進行自己之工作，自行排定工作 時間、內容，兩造間亦無人格上及經濟上從屬性。且被上訴 人自始未編入上訴人公司編制內，不適用上訴人公司工作規 則、升遷及考懲，另上訴人於被上訴人到職時，已言明無年 資計算，被上訴人並自行在職業工會投保勞工保險，兩造亦 無組織上從屬性。綜上，足認兩造間就其工作履約過程並無 從屬性可言，被上訴人於處理變電站有關之事務，具有獨立 之裁量權或決策權，故兩造間之契約關係應屬一年一簽之委 任契約關係，被上訴人請求上訴人公司給付退休金及應休未 休之特別休假工資，並無理由等語資為抗辯，並聲明：（一 ）原判決廢棄。（二）上開廢棄部分，被上訴人在第一審之 訴及假執行之聲請均駁回。 三、原審經審理後，判決上訴人應給付被上訴人959,364 元，及 自103 年12月12日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利 息。上訴人不服，提起上訴，上訴聲明：（一）原判決廢棄 。（二）被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被 上訴人就上開應休未休之特別休假日數工資部分，減縮請求 為79,800元，並答辯聲明：上訴駁回。 四、兩造不爭執事項： （一）被上訴人自87年7 月8 日到103 年10月30日止，均在第四 貨櫃碼頭69KV變電站工作。 （二）被上訴人領取之報酬以時薪計算，每小時為105 元，實作 實算。 （三）上訴人公司沒有設置對第四貨櫃人員之考核、獎懲機制。 （四）上訴人於90年11月20日有為被上訴人辦理勞保，在90年12 月10日退保。 （五）上訴人除上述期間外，自85年到101 年7 月16日在雕刻職 業工會投保勞保。 五、兩造爭點： （一）兩造間為委任或僱傭契約關係？ （二）如為僱傭契約關係，被上訴人得否請求退休金及特別休假 之工資，金額為何？ 六、本院之判斷： （一）被上訴人與上訴人公司間屬僱傭契約關係： 1、按稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內 為他方服勞務，他方給付報酬之契約。稱委任者，謂當事 人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約。 民法第482 、528 條分別定有明文。又勞基法所規定之勞 動契約，係指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提 供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約，就其內涵 言，勞工與雇主間之從屬性，通常具有：（1 ）人格上從 屬性，即受僱人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有 接受懲戒或制裁之義務。（2 ）親自履行，不得使用代理 人。（3 ）經濟上從屬性，即受僱人並不是為自己之營業 勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動。（4 ）組 織上從屬性，即納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於 分工合作狀態等項特徵，與委任契約之受委任人，以處理 一定目的之事務，具有獨立之裁量權者迥然不同。因此， 凡在人格上、經濟上及組織上完全從屬於雇主，對雇主之 指示具有規範性質之服從，為勞動契約。反之，如受託處 理一定之事務，得在委任人所授權限範圍內，自行裁量決 定處理一定事務之方法，以完成委任之目的，則屬委任契 約。 2、經查，關於被上訴人之工作值班模式、內容及休假方式， 證人即同在69KV變電站之值班人員丁文進於原審證稱：伊 於96年8 月底開始到69KV變電站工作，101 年11月離職， 剛開始2 個月屬早班人員，值班時間自早上8 點到下午5 點共9 小時，每日薪水945 元，每小時105 元，之後另名 值班人員江文清離職便開始參與輪值，模式為2 天中班（ 早上8 點到晚上8 點）、2 天晚班（晚上8 點到翌日早上 8 點）、休息2 天，休息2 天的天數不計薪，輪班表則係 延用先前人員所留傳之排序；69KV變電站係由上訴人公司 承包後，再僱用伊等看顧，伊工作內容係看顧機器，如果 發生狀況就以自己專業技能處理，再跟上訴人公司報備， 並且在工作日誌紀錄；輪值表本來由中班值班人員負責填 寫，之後改由陳清道負責；如要休假，由休假者告知上訴 人公司，由上訴人公司聯絡他人代班；69KV變電站全年度 兩次停電保養時，全部人員都要到，有正當理由不到班， 不會被處罰，就是當日沒有薪水，可否自由決定不到則不 清楚；因為第五貨櫃有人離職，所以伊也有被派到第五貨 櫃（變電站）去教新人，而且上訴人公司叫伊等去一定要 去，不能拒絕，上訴人公司怎麼指派就都接受；除此之外 ，除非上訴人公司有叫伊去別的地方工作，否則沒有在其 他地方兼職等語（原審卷第164-169 頁）。證人即同在69 KV變電站之值班人員黃仁城於原審證稱：伊係於99年7 月 1 日到職，當初面談時老闆娘表示有關薪水等工作條件比 照其他值班人員，時薪105 元，照值班表輪值，伊係輪早 班2 日、晚班2 日，再來休息2 日，輪值表則沿用先前傳 下來的排序；工作內容就是處理變電站的問題，處理完再 報告老闆，如果無法立即處理，則報告老闆派人協助，之 後也要聯絡客戶送電；值班人員要負責填寫值班日誌；老 闆會派伊等到其他地方工作，不限於變電站，但也是屬於 電氣方面維護的工作，伊有被派過，不能拒絕；如果要臨 時請假，則通知老闆，由老闆決定何人代班，非由值班人 員協調等語（原審卷第172-174 頁）。證人即同在69KV變 電站之值班人員張再典於原審證稱：伊薪水由老闆決定， 日班時薪115 元，晚班105 元，工作採輪班制，延用以前 的輪次，伊係遞補進去；如果變電站有狀況，看線路屬那 家廠商就通知，伊對變電站的問題應都有辦法處理，處理 完畢寫紀錄回報公司；伊在第四、第五貨櫃中心都待過， 是老闆指示的；伊曾在沒有值班時去中石化工作，係由上 訴人公司老闆莊玉波告知有份工作可以去包，就由伊跟施 天佑去做，錢由伊等領，另外還曾被派到淡水去，老闆指 示就必須去做；休假原本由自己協調，後來老闆要求要讓 他知道等語（原審卷第201-205 頁）。證人即同在69KV變 電站之值班人員施天佑於原審證稱：伊由張再典介紹到69 KV變電站工作，薪水比照其他值班人員，工作模式採輪班 制，每人每日值12小時，輪1 次可以休1 天，如果變電站 有狀況就依伊專業技能處理，重大事件要回報老闆，如果 處理不來，老闆會來處理，有時上訴人公司標到其他工作 叫伊等去做，有算加班費給伊等；伊原本在第四貨櫃中心 變電站，有被老闆調到第五貨櫃，這是老闆調派的，不可 能伊等自己想去哪裡就去哪裡，上訴人公司要求伊做什麼 就做什麼等語（原審卷第195-200 頁）。證人即同在69KV 變電站之值班人員江文清於原審證稱：施天佑不做之後， 伊接他的班，採輪班制，伊跟被上訴人算是正職，以時薪 105 元計算；每年69KV變電站停電保養2 次，所有值班人 員都要到，如果沒到，老闆臉色會很難看，沒輪到班的人 去算加班；在未值班時，曾被派去旗津污水處理廠、路竹 三陽機車廠等語（原審卷第207-211 頁）。上開證人證詞 互核大致相符，復有工作日誌、檢查紀錄表、輪值表等附 卷可佐（原審卷第58-64 頁、第93-124頁），應堪採信。 基上，69KV變電站之維修、巡視等業務，乃由上訴人公司 承攬之後，再由被上訴人等值班人員，採輪值之分工模式 負責巡視、看護機電設備，若上訴人公司另行指派，亦須 至第五貨櫃中心變電站或其他地點工作，可見被上訴人須 接受上訴人公司之指示至不同工作地點提供勞務，無法自 由拒絕，並接受上訴人之指揮監督，且需按值班表之時間 工作或輪休，如有臨時請假需求，須報請上訴人公司協調 代班人員，堪認具有人格上之從屬性。又被上訴人因提供 勞務所得獲取工資之多寡，係上訴人基於上訴人為其提供 勞務之多寡而給付，為上訴人之事業而貢獻勞力，被上訴 人等人並非為自己之營業目的而提供勞務，應認被上訴人 對於上訴人有經濟上之從屬性。此外，被上訴人需依上訴 人之輪值班表進行值班，如有臨時請假需求，仍須報請上 訴人公司協調代班人員，亦非可自由決定，並須按時如實 填寫工作日誌，如有狀況尚須回報公司，是被上訴人完全 被納入上訴人之營運組織內，並與其同僚間處於分工合作 狀態，而從屬於上訴人之營運及生產結構體系內。綜上， 堪認被上訴人對於上訴人有人格、經濟、組織上之從屬性 ，兩造間之契約屬僱傭之勞動契約，應無疑義。 3、上訴人固辯稱：因與69KV變電站管委會之承攬契約須視工 作表現一年一簽，因此亦以委託方式每年度委請被上訴人 云云。證人江文清於原審亦證稱：69KV變電站委由上訴人 公司管理，再委託伊等輪流值班，以跟變電站合約為準， 有約才有工作，係老闆委託伊管理變電站等語（原審卷第 210-212 頁）。惟上訴人公司與69KV變電站管委會間之承 攬關係，與兩造間係訂定僱傭、委託甚或承攬契約無直接 關聯；況被上訴人對於上訴人有人格、經濟、組織上之從 屬性，兩造間之契約應屬僱傭之勞動契約，已如前述，且 依勞基法第9 條第2 項之規定，兩造之勞動契約應視為不 定期勞動契約，是尚難因被上訴人與69KV變電站管委會之 承攬契約為一年一簽，即據此認為兩造間屬委任契約關係 。至於江文清所證稱其認為與上訴人公司間為委託關係云 云，僅屬其個人認知，兩造間契約關係之屬性，仍應由本 院實質加以認定。又上訴人辯稱：被上訴人自始未編入上 訴人公司之編制，不適用上訴人公司之工作規則、升遷及 考懲制度，且得以指揮性、計畫性或創作性之方法進行自 己工作，並不具有從屬性云云。惟按基於保護勞工之立場 ，一般就勞動契約關係之成立，均從寬認定，只要有部分 從屬性，即足成立（最高法院92年度台上字第2361號判決 意旨參照）。而現今社會各行各業工作型態不同，勞務給 付方法各異，自無法以少數標準判斷特定勞務給付方式是 否屬勞動契約，因此必須針對具體個案全面觀察，綜合整 體事證判斷，方能符合現代職場的現實情況。而是否具有 從屬性，應以所有工作條件綜合判斷，兩造間確有人格、 經濟及組織上之從屬性，已如前述，是上訴人上開所辯， 核屬無據，為不足採。上訴人另辯稱：被上訴人於從事上 訴人公司之工作期間，尚有任職於其他公司並獲取報酬云 云；並以證人施天佑之證詞為佐。惟證人施天佑於原審證 稱：「（在上訴人任職期間，有無在外面兼差或做其他工 作？）偶爾會幫朋友有關電氣方面，但一年沒幾次。」等 語（原審卷第197 頁）。依上開證詞，僅足以認定證人施 天佑偶爾基於朋友情誼而幫忙電器方面之工作，尚不足以 認定有任職其他公司及或獲取薪資之事宜，且證人施天佑 之上開個人行為，亦不足以遽認被上訴人亦有上開行為； 此外，上訴人就其主張被上訴人任職其他公司並獲有報酬 云云，並未能舉證以實其說，上訴人以此為辯，亦不足採 。 （二）被上訴人請求給付退休金部分： 1、按勞基法第53條規定：「勞工有下列情形之一，得自請退 休：一、工作15年以上年滿55歲者。二、工作25年以上者 。三、工作10年以上年滿60歲者。」 2、經查，兩造係屬僱傭之勞動契約關係，被上訴人至103 年 10月30日止，已滿61歲，故其請求退休金，即屬有據。又 依其年資及月平均薪資26,656元計算退休金共計839,664 元，為上訴人所不爭執（原審卷二第20頁），堪以認定。 又按雇主應給付之勞工退休金應自勞工退休之日起30日內 給付之，勞基法施行細則第29條定有明文。本件上訴人不 爭執被上訴人自請退休之日係103 年10月30日，已如前述 ，是上訴人應於103 年11月29日前給付被上訴人退休金， 惟上訴人逾期未付，應自103 年11月30日起給付遲延利息 ，則上訴人僅請求被上訴人給付自收受起訴狀繕本送達翌 日即103 年12月12日起至清償日止，按週年利率5 ％計算 之遲延利息，自屬有據。從而，被上訴人依勞動契約關係 ，請求上訴人給付839,664 元，及自103 年12月12日起至 清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，為有理由，應予 准許。 （三）被上訴人請求特別休假未休之工資部分： 1、按依勞基法第38條第1 款至第3 款、勞基法施行細則第24 條第2 、3 款規定，勞工在同一雇主或事業單位，繼續工 作滿10年以上者，每1 年加給1 日給予特別休假，加至30 日為止，又特別休假日期應由勞雇雙方協商排定之，特別 休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數 ，雇主應發給工資。是特別休假目的乃在確保勞工有休息 、娛樂以及發揮潛力之機會。因此，勞工在同一雇主或事 業單位，繼續工作滿一定期間，當然發生特別休假之權利 。其權利之行使即「日期之指定」，依勞基法施行細則第 24條第2 款之規定，應由勞雇雙方協商排定之，以免影響 公司行號營運之正常作業。勞工未依規定休畢應休日數， 應屬其權利之放棄（司法院83年6 月16日（83）院台廳民 一字第11005 號函研究意見同此見解）。特別休假雇主加 倍發給工資，須以該休假日工作係出於雇主之需求要求勞 工加班為要件。若勞工並未表示欲休特別休假，雇主自無 從表示同意，縱因而導致年度終了或契約終止時仍有未休 畢之特別休假，亦無從遽認係屬雇主徵得勞工同意於特別 休假日工作。是以勞工應休之特別休假日於年度終結時， 如有未休完日數，如係可歸責於雇主之原因，雇主應發給 未休完日數之工資。至於特別休假未休完之日數，如係勞 工個人之原因而自行未休時，則雇主可不發給未休日數之 工資（勞動部79年9 月15日台勞動二字第21827 號函釋參 照）。是勞雇雙方約定特別休假允勞工自行擇休，若勞工 未於退休前提出休假之請求，則未休畢日數之原因難謂可 歸責於雇主，雇主可不發給未休畢日數之工資。 2、被上訴人固主張：伊任職期間，上訴人均未給與特別休假 或應休未休日數之工資，自99年7月8日至103年7月8日止 ，應休未休之特別休假日數已累計95日，上訴人自應發給 特別休假日數未休之工資云云。惟查，被上訴人之上班時 間係採輪值方式，模式為2天中班、2天晚班、休息2天， 如要休假，由休假者告知上訴人，由上訴人聯絡他人代班 等情，已如前述。則被上訴人仍得自行排定特別休假之時 間，客觀上尚有使用特別休假之可能。此外，被上訴人復 未就其已申請特別休假而遭拒絕等可歸責於上訴人之事由 ，舉證以實其說，揆諸前揭說明，被上訴人請求上訴人給 付特別休假95日之工資，即屬無據。 （四）綜上，兩造間係屬僱傭之勞動契約關係，被上訴人請求退 休金839,664 元，為有理由。至於被上訴人請求應休未休 之特別休假日數95日之工資，因非屬可歸責於上訴人之事 由或屬雇主徵得勞工同意於特別休假日工作之情形，被上 訴人此部分之請求，核屬無據，為無理由。 七、綜上所述，被上訴人本於僱傭契約法律關係，請求上訴人給 付839,664 元，及自起訴狀繕本送達翌日起即103 年12月12 日起至清償日止，按週年利率5 ％計算遲延利息之範圍內， 為有理由，應予准許。逾此部分之請求，為無理由，應予駁 回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並 為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決 不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原 審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意 旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為 無理由，應駁回其上訴。 八、據上論結，上訴人之上訴為一部有理由，一部無理由，依民 事訴訟法第449 條第1 項、第450 條、第79條，判決如主文 。 中 華 民 國 105 年 5 月 11 日 勞工法庭 審判長法官 高金枝 法 官 謝靜雯 法 官 邱泰錄 以上正本證明與原本無異。 本件不得上訴。 中 華 民 國 105 年 5 月 11 日 書 記 官 陳慧玲