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臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　 105年度建上字第29號 上　訴　人　永慶安工程有限公司 法定代理人　李英泰 訴訟代理人　趙家光律師 　　　　　　鄭鈞懋律師 　　　　　　陳姿樺律師 被上訴人　　泰博有限公司 法定代理人　蔣宗華 訴訟代理人　胡峰賓律師 複代理人　　黃瀕寬律師 訴訟代理人　李茂增律師 複代理人　　張睿方律師 　　　　　　吳珮瑜律師 上列當事人間請求給付工程款等事件，上訴人對於中華民國105 年8 月10日臺灣橋頭地方法院105 年度建字第40號第一審判決提 起上訴，本院於106 年10月11日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決廢棄。 被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。 事實及理由 一、被上訴人主張：兩造於民國102 年10月31日簽訂共同承攬合 約書（下稱系爭合約），約定兩造共同次承攬訴外人城安新 科技股份有限公司（下稱城安新公司）向國防部承攬之「國 防部博愛分案機電工程（接續）工程防火填塞工程」（下稱 系爭工程），上訴人應負責與城安新公司簽訂工程合約，及 工程施作、施工督導、向城安新公司請款、協同城安新公司 辦理驗收事宜，被上訴人則負責提供工程所需之防火材料、 防火材料送審事宜。上訴人並保證共同承攬系爭工程有盈餘 及利潤，上訴人支付每次施工費用、材料費用、雜項支出（ 含租賃、差旅等雜支）及10% 管銷費（含稅額）等費用及被 上訴人之防火材料費用、材料運費後，剩餘工程款由兩造均 分。被上訴人已依約提供防火材料予上訴人施作，上訴人完 工後領得系爭工程之報酬，竟全數據為己有，未依約與被上 訴人均分，被上訴人依系爭合約第4 條第1 項、第5 條之約 定，得請求上訴人給付已領工程報酬扣除材料費用、施工費 用、管銷費用後之半數，即新臺幣（下同）2,245,193 元， 及懲罰性違約金100,000 元、律師費用80,000元，合計2,42 5,193 元（2,245,193 元＋100,000 元＋80,000元＝2,425, 193 元），暨其中2,245,193 元自起訴狀繕本送達翌日起， 按日以1%計算之違約金。縱認上訴人之實際負責人黃評源於 系爭合約簽訂時並未在場，系爭合約亦係上訴人授權訴外人 即其員工陳香君代理上訴人到場簽訂，倘無授權代理情事， 陳香君持上訴人之公司及負責人印章（下稱公司大小章）與 被上訴人簽訂系爭合約，上訴人亦應負表見代理責任，為此 依系爭合約之法律關係，提起本件訴訟，並於原審聲明： ㈠上訴人應給付被上訴人2,425,193 元，及自105 年8 月4 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；暨其中 2,245,19 3元自105 年8 月4 日起至清償日止，按日以1%計 算之違約金；㈡願供擔保，聲請宣告假執行。 二、上訴人則以：兩造間未曾簽訂系爭合約，系爭合約影本並非 真正，被上訴人亦無法提出原本，且系爭合約就兩造契約義 務之約定十分不平等，依一般經驗法則及論理法則，上訴人 無可能同意與被上訴人簽訂系爭合約，又被上訴人曾出具上 訴人無積欠被上訴人任何款項之聲明書予上訴人收受，足徵 兩造間並無契約關係存在。縱認兩造間曾簽訂系爭合約，約 定共同承攬系爭工程，對於被上訴人主張之材料費用、管銷 費用為系爭工程總價10% ，雖無爭執，惟上訴人實際支出施 工費用應為5,357,603 元，並非被上訴人片面認定以系爭工 程總價25% 計算。況系爭合約之性質類似合夥關係，於合夥 事業清算完畢前，被上訴人不得請求分配合夥財產。系爭合 約書第5 條約定按日以1%計算之違約金，係損害賠償預定性 質之違約金，並無上限，確屬過高而應予酌減。倘認此部分 係屬懲罰性違約金，惟同條前段已約定懲罰性違約金100, 000 元，被上訴人自不得重複請求。且城安新公司將保留款 全數轉為保固金，非可歸責於上訴人，被上訴人因此主張上 訴人有違約情形，請求懲罰性違約金100,000 元，亦非有理 等語為辯。 三、原審經審理結果，為被上訴人勝訴之判決，上訴人提起上訴 ，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執 行之聲請均駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。 四、兩造不爭執事實： ㈠系爭合約影本上所蓋之上訴人公司大小章均為真正（上訴人 仍否認兩造間曾簽訂系爭合約）。 ㈡黃評源為上訴人之實際負責人。 ㈢被上訴人提供材料予上訴人施作系爭工程，材料費用為1,63 0,900 元，上訴人已經全數給付被上訴人。 五、本件爭點： ㈠兩造是否曾簽訂系爭合約？ ㈡被上訴人得否依系爭合約請求均分系爭工程之剩餘報酬數額 ？數額若干？ ㈢上訴人是否有違約情事？被上訴人得否依系爭合約請求上訴 人給付違約金及律師費用？違約金是否過高而應予酌減？ 六、得心證理由： ㈠按法院得命提出文書之原本。不從前項之命提出原本或不能 提出者，法院依其自由心證斷定該文書繕本或影本之證據力 ，民事訴訟法第353 條第2 項定有明文。又按以私文書為證 據方法，除僅因文書之效力或解釋有爭執者，得提出繕本外 ，概應提出其原本，為民事訴訟法第352 條第2 項所明定。 且當事人提出之私文書，必先證其真正，始有形式之證據力 。如他造否認該提出之私文書繕本或影本，或爭執其內容之 記載，在舉證人提出原本前，不認該繕本或影本有何形式之 證據力（最高法院103 年度台上字第53號判決意旨參照）。 本件被上訴人主張其與上訴人簽訂系爭合約，僅提出系爭合 約之影本為證（原審卷第12至14頁），上訴人雖不爭執影本 上其公司大小章之真正，惟否認兩造間曾簽訂系爭合約，並 否認該影本為真正，則有無原本存在？該原本內容為何？影 本是否與原本相符？有無更改原本內之文字？原本上是否蓋 有上訴人之公司大小章等等，均非無疑，被上訴人即應提出 原本以證明確有此合約存在。被上訴人雖表示：上訴人假借 要看合約，說要重新立約，卻把合約撕掉云云，惟並未舉證 證明之，難認其有不能提出之正當事由，縱系爭合約影本內 就上訴人公司大小章為真正，亦不能推定該合約影本為真正 ，而謂有此合約之存在。 ㈡次按民事訴訟法第358 條，關於私文書經本人或其代理人簽 名、蓋章或按指印或有法院或公證人之認證者，推定為真正 之規定，須其簽名蓋章係本人或代理人為之，在當事人間已 無爭執或經舉證人證明者，始有適用（最高法院28年上字第 10號民事判例參照）。被上訴人主張兩造於102 年10月31日 簽訂系爭合約，係由上訴人之實際負責人黃評源偕同員工陳 香君至簽約現場，黃評源同意合約內容後，由陳香君於合約 上蓋章等情，上訴人雖不爭執黃評源為其實際負責人，及合 約影本上之上訴人公司大小章為真正等節，惟以：黃評源未 親至簽約現場，亦未曾同意系爭合約內容，更未同意陳香君 持上訴人公司大小章於系爭合約上蓋章等語為辯。經查： ⒈被上訴人之法定代理人蔣宗華於本院先陳述：簽訂系爭合 約時，黃評源並未親自前來，當時現場僅有我與陳香君， 係黃評源請陳香君持上訴人之公司大小章前來我辦公室蓋 章等語（本院卷一第63頁），嗣經證人陳香君於本院到庭 證述：簽訂系爭合約時，黃評源、蔣宗華及我在場，簽約 地點在被上訴人處，確定黃評源當時在場等語（本院卷一 第244 、245 頁），被上訴人之法定代理人蔣宗華即改稱 ：是黃評源與陳香君到我辦公室內簽訂系爭合約，由陳香 君蓋章等語（本院卷一第470 、471 頁），惟證人黃評源 證述：系爭合約簽立時我並未在場等語（本院卷一第249 、250 頁），是被上訴人就其主張黃評源於簽訂系爭合約 時是否在場乙節，原與黃評源所證相符，於陳香君證述後 始更異前詞，真實性已堪質疑。又被上訴人始終主張系爭 合約上之上訴人公司大小章係陳香君所蓋，惟陳香君卻證 述：沒有印象何人蓋章，但簽約不會由我去蓋公司大小章 ，因為不是我主導決定等語（本院卷一第244 頁），2 人 所述互不一致。依陳香君之證述，當時其及黃評源、蔣宗 華均在場，則蔣宗華乃被上訴人之法定代理人，黃評源、 陳香君分別為上訴人實際負責人、員工，衡諸情理，上訴 人之公司大小章，若非黃評源所蓋，即係陳香君所蓋，陳 香君既確定黃評源在場，卻證述無印象何人蓋章，實有悖 常情，有避重就輕之情，則其證述黃評源當時亦在現場， 無印象何人蓋章云云，不能排除係慮及其於系爭合約蓋用 上訴人之公司大小章乙事可能遭追究責任，所為卸責之詞 ，難予逕採。此外，被上訴人未能提出其他證據證明黃評 源於系爭合約簽訂時確係在場並有蓋章之事實，上訴人抗 辯黃評源未於系爭合約蓋上訴人之公司大小章，尚非無據 。 ⒉被上訴人雖主張：縱認上訴人之實際負責人黃評源於系爭 合約簽訂時並未在場，系爭合約亦係上訴人授權陳香君代 理上訴人簽訂，倘無授權代理情事，陳香君持上訴人之公 司大小章與被上訴人簽訂系爭合約，上訴人亦應負表見代 理責任云云。惟觀之系爭合約影本僅有兩造公司大小章， 並無陳香君代理上訴人之相關記載，此為被上訴人於原審 陳明在卷（原審卷第63頁），且依證人陳香君之證述內容 ，並未提及其經上訴人授權、代理上訴人簽訂系爭合約而 於系爭合約上蓋章情事，難謂陳香君係經上訴人授權而為 代理簽訂系爭合約。再者，陳香君證述：我受僱上訴人期 間，上訴人之公司大小章由我保管，簽約不會由我去蓋章 公司大小章，因為不是我主導決定等語（本院卷一第244 頁）。可見，陳香君僅因職務而保管上訴人印章，並非經 上訴人授權代理簽訂系爭合約而取得印章，被上訴人復無 其他證據證明陳香君係上訴人之代理人，自無從認系爭合 約係經代理人蓋章而簽訂。被上訴人徒以系爭合約影本上 之上訴人公司大小章為真正，推論係陳香君經上訴人授權 而代理簽訂系爭合約，尚乏證據以實其說，並無可採。又 我國人民將自己印章交付他人，委託該他人辦理特定事項 者，比比皆是，倘持有印章之該他人，除受託辦理之特定 事項外，其他以本人名義所為之任何法律行為，均須由本 人負表見代理之授權人責任，未免過苛（最高法院70年台 上字第657 號判例參照）。證人陳香君既稱其僅職務上保 管上訴人之公司大小章，未經授權簽訂系爭合約，已如前 述，是縱使陳香君持有印章，亦非足使第三人信其有代理 權之外觀，自不生表見代理問題。被上訴人主張陳香君持 上訴人之公司大小章與被上訴人簽訂系爭合約，上訴人亦 應負表見代理責任云云，並無可採。至於上訴人是否追訴 陳香君於系爭合約書上蓋章之法律上責任，純屬上訴人權 利行使之自由，被上訴人謂上訴人迄今未對陳香君提起訴 訟或告訴，足見陳香君當時已得上訴人授權，方至被上訴 人處簽訂系爭合約云云，洵非足採。 ⒊被上訴人又稱：系爭合約內容黃評源事前已看過也同意云 云，惟上訴人否認之，黃評源並證述：未曾看過系爭合約 ，於本件訴訟繫屬中才第1 次看到等語（本院卷一第249 頁），且系爭合約第3 條第2 項約定「乙方（即被上訴人 ）負責提供施作所需之防火材料（單價如附件）、防火材 料送審等事宜」，惟被上訴人卻稱上訴人係向被上訴人購 買材料（本院卷一第476 頁、519 頁），與系爭合約就共 同承攬所約定被上訴人應負責上開條文約定事項，亦有齟 齬。又若兩造曾就系爭合約所示內容達成合意，理應按第 4 條第1 項約定「甲方（即上訴人）依其與城安公司簽訂 之合約所載付款條件請領之按每月進度每次工程款，於甲 方支付每次施工費用、材料費用、雜項支出（含租賃、差 旅等雜支）及10% 管銷費（含稅額）等費用及乙方之防火 材料費用及材料運費後，剩餘工程款由雙方均分」，惟兩 造於未計算上訴人施工費用、材料費用、或雜項支出之情 形下，即已由上訴人就系爭工程使用被上訴人提供之材料 ，給付被上訴人材料費用1,630,900 元，此為兩造所不爭 執（本院卷一第522 頁）。則兩造間是否約定共同承攬系 爭工程，並有如系爭合約所示之合意，實有疑義，被上訴 人之主張，自難採取。 ㈢綜上，被上訴人主張兩造於102 年10月31日簽訂系爭合約， 約定共同承攬系爭工程乙情，惟僅提出合約書影本為憑，復 未證明有不能提出原本之正當事由，已難認確有此合約之存 在。又被上訴人對於上訴人之實際負責人黃評源，是否於簽 訂合約時在場，先後陳述不一，而系爭合約影本上有上訴人 公司大小章印文之可能性諸多，被上訴人無法證明系爭合約 係經上訴人同意簽訂並加蓋，或陳香君經上訴人授權後代理 上訴人簽訂而蓋用，自難認被上訴人上述主張為真，其依系 爭合約之法律關係，請求上訴人均分系爭工程之餘款、給付 違約金及律師費用，並非有理，不應准許。 七、綜上所述，被上訴人依系爭合約之法律關係，請求上訴人給 付2,425,193 元，及自105 年8 月4 日起至清償日止，按週 年利率5%計算之利息；暨其中2, 245,193元自105 年8 月4 日起至清償日止，按日息1%計算之違約金，並無理由，應予 駁回，其假執行之聲請因訴之駁回而失所附麗，亦應駁回。 。原審判命上訴人如數給付，並為附條件之假執行宣告，自 有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，核係有 理，自應由本院廢棄原判決，改判如主文第2 項所示。本件 事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果無影 響，爰不一一論述，附此敘明。 八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450 條、第 78條，判決如主文。 中 華 民 國 106 年 10 月 25 日 工程法庭 審判長法 官 魏式璧 法 官 黃宏欽 法 官 陳宛榆 以上正本證明與原本無異。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其 未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（ 均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師 提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 106 年 10 月 25 日 書記官 陳勃諺 附註： 民事訴訟法第466 條之1 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。