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臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　　105年度建上字第6號 上　訴　人　吉品玻璃有限公司 法定代理人　陳麗華 訴訟代理人　許芳瑞律師 被上訴人　　銓興營造有限公司 法定代理人　洪克倫 訴訟代理人　莊美玲律師 　　　　　　黃一偉 上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於民國104 年12月 31日臺灣高雄地方法院103 年度建字第101 號第一審判決提起上 訴，本院於105 年12月27日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於命上訴人給付之金額超過新台幣柒拾捌萬伍佰捌拾參 元本息，及該部分假執行之宣告，並訴訟費用之裁判均廢棄。 上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 其餘上訴駁回。 第一、二審訴訟費用，由上訴人負擔三分之一，餘由被上訴人負 擔。 事實及理由 一、上訴人起訴主張： ㈠被上訴人因承包訴外人環球水泥股份有限公司（下稱環球公 司、業主）之電子廠新建工程，而將其中之玻璃框架工程部 分發包予訴外人寶成金屬工程有限公司（下稱寶成公司）設 計施作，另將玻璃安裝工程部分（下稱系爭工程）發包予伊 ，兩造並於民國102 年1 月7 日簽立工程合約（下稱系爭承 攬合約）。詎伊於進場施作前，即發現被上訴人未依約提供 隱框，且由寶成公司設計施作之明框有基座寬度不夠之瑕庛 ，而出售固定玻璃結構用Silicones （矽利康、結構矽膠） 之廠商即訴外人台灣道康寧股份有限公司（下稱道康寧公司 ）派員勘查後，亦發覺施工圖說之設計無法使結構矽膠發揮 作用，經伊及道康寧公司請求改善，被上訴人仍不同意更改 框架及圖說，並指示伊按現場原有框架設法施工，伊遂依被 上訴人指示繼續施工，並於103 年3 月底前完成184 塊玻璃 之安裝工程，工程款共計新台幣（下同）317 萬5,394 元， 而被上訴人僅給付245 萬6,691 元，尚有71萬8,703 元未付 。嗣因業主要求應重做系爭工程，然此係因被上訴人之指示 、圖說設計及框架施作方法有瑕疵所致，即屬不可歸責於伊 ，被上訴人自不得拒付工程款。爰依系爭承攬合約之法律關 係，提起本訴，並聲明求為命被上訴人給付71萬8,703 元及 加計自支付命令送達翌日起算法定遲延利息，且願供擔保為 假執行之判決。另就被上訴人在原審所提之反訴，則陳稱被 上訴人於102 年11月間即已知悉伊未依施工圖說施工，則其 於103 年12月5 日提起反訴主張解約及損害賠償，顯逾1 年 之時效期間，而屬無據。又被上訴人發包給寶成公司施作之 鋁框為兩邊有框之明框，與業主要求四邊無框之隱框規格不 符，且被上訴人亦向業主承諾同意拆除伊已完工部分，並重 新設計及施工，則被上訴人反訴主張之費用，即與伊施工品 質是否有瑕疵無關，其請求伊返還已付工程款及給付回復原 狀之損害賠償，均無理由等語。 二、被上訴人則以：兩造約定應以系爭承攬合約所附之施工圖說 及附件說明為施工依據，而各該資料均已明確標示玻璃與玻 璃框中間預留之結構矽膠施打空間應為「5mm 」，然上訴人 竟未依該約定工法施作，而自行以預留結構矽膠施打空間「 1-3mm 」不等之違約方法施工（下稱系爭瑕疵）。嗣因道康 寧公司派員現場勘查時發現上情，並數次發函提醒，然上訴 人仍未改善，故伊於103 年1 月28日發現系爭瑕疵，而於同 年6 月16日所為解約，並於同年12月5 日提起反訴，均未罹 於時效。又上訴人簽約前即明知現場玻璃框架為有凹槽之型 式，經評估工法、利潤、用料量後始報價、簽約，且上訴人 尚須依照實際窗框狀態提出施工詳圖送交道康寧公司審查以 便出貨，道康寧公司亦曾向上訴人說明該公司之結構矽膠於 有凹槽窗框之施工方法，則上訴人依約即應按照有凹槽框架 應有之工法，並配合道康寧公司提供之結構矽膠施工規範來 施作，無庸伊另為指示或確認工法，上訴人既違反兩造約定 之施工規範，其給付即不具備約定品質而有瑕疵，且不能達 使用之目的，故伊經催告上訴人重做未獲理會後所為解約， 即屬有據，上訴人自無報酬請求權，並應回復原狀。上訴人 之請求為無理由，且應返還已受領之工程款245 萬6,691 元 ，並應負擔回復原狀（含設鷹架、拆除及清潔玻璃、補土及 烤漆等）之費用133 萬3,988 元等語，資為抗辯。並在原審 提起反訴，依系爭承攬合約（解約後）之法律關係，請求命 上訴人給付379 萬679 元及加計自反訴狀繕本送達翌日起算 法定遲延利息，且願供擔保為假執行之判決。 三、原審經審理後，駁回上訴人本訴部分之請求，而就反訴部分 則命上訴人給付379 萬679 元本息。上訴人提起上訴，並於 本院聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分廢 棄。㈡被上訴人應給付上訴人71萬8,703 元，及自支付命令 送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢原判決關 於命上訴人給付部分廢棄。㈣上開廢棄部分，被上訴人在第 一審之訴及其假執行之聲請均駁回。㈤第一、二審訴訟費用 由被上訴人負擔。㈥願供擔保為假執行，及如受不利判決， 願供擔保免為假執行。被上訴人則聲明：㈠上訴駁回。㈡第 二審訴訟費用由上訴人負擔。 四、兩造爭執及不爭執事項： ㈠不爭執部分： ⒈上訴人於102 年1 月7 日與被上訴人簽訂系爭承攬合約，承 做系爭工程。被上訴人就已施作部分工程，已給付245 萬6, 691 元。 ⒉被上訴人將各系爭工程所需窗型（傳統有框或隱框式帷幕） 均發包予寶成公司施作，本件有爭議部分在現場之框型為有 框格式（即所謂明框）。 ⒊被上訴人因重新安裝而使用上訴人提供之玻璃對價為175 萬 元。 ㈡爭執部分： ⒈被上訴人解除契約及提起反訴有無罹於時效。 ⒉系爭工程之瑕疵是否可歸屬於上訴人（含上訴人可否請求給 付工程款71萬8,703 元）。 ⒊被上訴人請求返還已受領之工程款245 萬6,691 元及給付回 復原狀費用133 萬3,988 元，是否有據。 五、本院之判斷： ㈠被上訴人解除契約及提起反訴有無罹於時效部分： ⒈上訴人主張被上訴人於102 年11月間即已發現系爭瑕疵，但 遲至103 年6 月16日始以存證信函表示解約，且遲至同年12 月5 日始提起反訴請求損害賠償，則其請求損害賠償，已逾 法定1 年期間；被上訴人則陳稱其係於103 年1 月28日始發 現系爭瑕疵，故未罹於1 年時效等語。 ⒉經查： ⑴按定作人請求承攬人負瑕疵擔保責任之期間，分為瑕疵發見 期間及權利行使期間，前者係謂定作人非於其期間內發見瑕 疵，不得主張其有瑕疵擔保權利之期間，民法第498 條至第 501 條之規定屬之；後者則係指擔保責任發生後，定作人之 權利應於一定期間內行使，否則歸於消滅之期間，民法第51 4 條之規定屬之。而民法第493 條至第495 條所規定定作人 之權利，如其瑕疵自工作交付後經過1 年始發見者，不得主 張；定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少 報酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權，則均因瑕疵發 見後1 年間不行使而消滅，亦為民法第498 條第1 項、第 514 條第1 項所明定。 ⑵本件兩造係於102 年1 月7 日間簽訂系爭承攬合約，而上訴 人係於102 年11月初始開工，此從證人即道康寧公司之工程 師馬作棟、經銷商黃榮章在原審及本院均證稱其等於102 年 11月5 日、9 日、12月17日及25日均有到工地現場；而11月 當時，施工班尚未進場，但有玻璃進場；12月當時，發現施 工方式可能有問題，且在102 年12月31日及103 年1 月2 日 分別致函予被上訴人及上訴人，說明上開施工結果無法完全 固定玻璃，而應為適當補強或重做等語（見原審卷㈠第60～ 63、144 頁，卷㈡第6 ～19頁），即可得佐證。則就此事證 觀之，被上訴人顯不可能在102 年11月間即知悉並發現系爭 瑕疵存在，上訴人所稱被上訴人在上開時間即已知悉，應與 事實不符，而不足採。 ⑶又道康寧公司於102 年12月31日發函予被上訴人時，即明確 表示：「目前現場實際所提供玻璃與鋁框的距離僅有1mm-3m m ，所施打結構矽膠僅在接縫外圍，並無法注入到正常玻璃 與鋁框間接縫，因此它無法滿足設計要求將無法安全黏著固 定前述區域玻璃，由於關乎幕牆安全，因此特謹以此書面函 件方式提醒貴公司對目前已安裝完成約184 塊玻璃的安全性 進行了解及評估，或進行必要適當補強或重作」等語，此有 該函文在卷可稽，已如前述，且被上訴人係分別於103 年1 月15日、同年3 月15日給付部分工程款予上訴人，此亦為上 訴人所不爭執，況上訴人於被上訴人在103 年3 月初經與業 主開會並欲重行施作時，亦曾對被上訴人為報價，有報價單 在卷可憑（見原審卷㈡第30頁）。則依上開時點為斟酌，被 上訴人應係於收受上開道康寧公司之函文後，至業主要求重 做前之期間（即103 年1 月至3 月間），已明確知悉系爭瑕 疵存在。 ⑷而被上訴人係於103 年6 月16日以存證信函向上訴人為解約 之意思表示，並經上訴人於翌日收受，嗣於103 年12月5 日 提起反訴，請求解約後回復原狀及損害賠償，此有該存證信 函及回執、反訴起訴狀在卷可稽（見原審卷㈠第64～66、81 ～86頁），顯見被上訴人所為解約及請求賠償，均未逾上開 條文所規定之1 年之瑕疵發見期間及權利行使期間，況民法 第498 條第1 項所稱「如其瑕疵自工作交付後經過1 年始發 見者，不得主張」規定，係以工作交付後為起算之時點，而 本件係在上訴人施工過程中即發現有系爭瑕疵存在，且上訴 人在當時尚未完成全部玻璃之安裝，亦為上訴人所不否認， 則以本件承攬內容觀之，在發現系爭瑕疵時，應尚未完成正 式驗收交付之階段，可見仍尚未具備上開條文所稱開始起算 1 年期間之要件。故上訴人所為被上訴人之時效已完成而不 得行使之抗辯，並無所據，自不足採。 ㈡系爭工程之瑕疵是否可歸屬於上訴人（含上訴人可否請求給 付工程款71萬8,703 元）部分： ⒈上訴人主張系爭瑕疵應歸責於被上訴人之指示、圖說設計有 瑕疵及未依約提供框架等因素；被上訴人陳稱上訴人經道康 寧公司發函提醒仍未改善，況上訴人於簽約前即明知現場玻 璃框架為有凹槽之型式，且依照實際窗框狀態提出施工詳圖 送交道康寧公司審查以便審核出貨，道康寧公司亦曾向上訴 人說明該公司之結構矽膠於有凹槽窗框之施工方法，則系爭 瑕疵係因上訴人未依約定工法施作所致等語。 ⒉經查： ⑴依兩造所簽訂之系爭承攬合約（見原審卷㈠第34頁），其中 第4 、9 、10、11條分別約定：「施工圖說及附件說明均列 為本合約之附件等同合約條文，廠商須確實執行」、「本案 依各窗型（傳統有框或隱框式帷幕）及帷幕牆分割線配置施 作5+5 ㎜透明雙強化膠合玻璃，數量依施工圖面實作實算， 責任施工，包含施工前之預打Silicome」、「本案採用道康 寧Silicome，依詳圖配置」、「本案玻璃單價皆含施工所需 工料，含道康寧Silicome，含預打‥」，且合約書所附之施 工圖說及附件說明中之施工規範圖說中之圖號DV02、CH01號 圖（見原審卷㈠第44、47頁），亦均已明確標示玻璃與窗框 （直料及橫料）中間預留之結構矽膠施打空間應為5mm 。則 依此事證，兩造就系爭工程關於道康寧結構矽膠之施打已約 定預留5 ㎜之空間，堪予認定。然上訴人實際上僅以預留1m m-3mm 之方式施工，為上訴人所不爭執，且有道康寧公司上 開促請補強或重做之函文在卷可憑，故上訴人並未依上開約 定之預留空間施打結構矽膠，亦可認定。就此而言，被上訴 人所稱系爭瑕疵係因上訴人未依約施作所致，即非全屬無據 。 ⑵上訴人雖陳稱其在施工前即已向被上訴人反應現場之窗框為 明框而非隱框之格式，若仍欲留5mm 之空間，即無從固定撐 住玻璃而有掉落風險，然因被上訴人之工地主任王成義仍指 示繼續施工，上訴人為確保玻璃不致掉落，僅能往前推移而 以僅留3mm 空間方式施作等語。然依證人王成義證述，其僅 係指示上訴人應依圖說施工，並未指示上訴人以預留「1mm- 3mm 」之方式施工，且王成義僅為被上訴人派駐工地現場之 主管，就兩造間契約應如何履行部分，在未經被上訴人以書 面變更契約約定或另為明確之指示前，應無自行變更調整施 工方式之權限，則其向上訴人表示應依設計圖施作，即與常 情相符，況上訴人亦未能舉證說明被上訴人業已同意改以預 留「1mm-3mm 」之方式施工，則上訴人此部分所述，本院即 難採為其有利之認定。 ⑶又證人馬作棟證稱：「第一次去的時候，王主任有拿圖給我 們看，我們看了圖發現有很多問題，我告訴他們框的設計是 沒有辦法讓我們的料發生作用。有凹槽的框是普遍的，理論 上是可以安裝的，但是當初在現場框的橫料部分，要突出來 支撐玻璃的那部分，不夠支撐玻璃應該有的厚度」、「另外 我們的膠在有凹槽的框本來就不容易打進去，所以施工方法 要調整。本來設計是從室內打，但我們建議他們直料跟橫料 要改從正面打」、「現場的框是比較適合用明框的施工方式 ，而不適合用我們結構膠的隱框方式，當時我去看的時候， 他們是從背面打膠，這種方式因為膠沒有辦法打到裡面的凹 槽」、「這樣就比較有安全上的顧慮，所以我當時有建議他 們放背膠在中間，這樣兩邊都有打膠進來就比較不會有安全 上的顧慮」、「因為我們在跟他們講要這樣做的時候，他們 師傅說會這樣施作，所以我們才會同意出貨」、「依照現場 橫料的狀況，可以安裝10mm厚度的膠合玻璃，但是因為要留 6mm 的空間打膠，而膠合玻璃是兩片玻璃結合在一起的，裡 面那片可能會因為有結構膠的關係所以不會有安全上的問題 ，但是外面那一片可能就會有安全上的疑慮，這部分我們會 建議施作玻璃的廠商在玻璃安裝的時候要特別注意支撐的重 量，至於玻璃會不會掉落要看玻璃膠合的程度，就是所用的 膠合膜能不能把玻璃黏得住而不讓玻璃掉下來，如果膠合玻 璃黏得緊的話是不會掉下來」等語（見本院卷第86～89頁， 另其在原審卷㈡第6 ～12頁亦有相同意旨之證述）。 ⑷另證人黃榮章證稱：「馬作棟每次到現場，我都有陪同，情 形就跟馬作棟所陳述的差不多」、「本件在設計的時候，就 決定要使用道康寧的結構膠，如果他們設計要使用我們的材 料，我們一定要看過設計圖說來決定」、「本件設計圖說一 開始不是很標準，但是我們有到現場去，如果依照我們建議 的施工方式調整，應該是可以安裝。但是調整時，可能會比 較費工，如果依照馬先生所說的施工方式，計算出來的結構 膠需求數量要2,300 支，不過上訴人當初跟我們叫貨時就只 有叫480 支」、「我們11月9 日去的時候，師傅就跟我們說 會照著我們說的做，而且師傅還說會全程錄影給我們看，但 是後來也沒有全程錄影」等語（見本院卷第87～91頁，另其 在原審卷㈡第13 ～18頁亦有相同意旨之證述）。 ⑸則依馬作棟、黃榮章之上開證言，雖可佐證本件設計圖說略 有瑕疵（現場窗框格式與欲施打之道康寧公司結構矽膠之適 當性），然若經調整施工方法後仍可預留5mm 空間施打矽膠 （道康寧公司施工規範為預留6mm 之施打空間，較兩造約定 之5mm 為嚴格），而上訴人所屬配合廠商之現場實際施工人 員亦表示同意依照馬作棟建議之工法施作，道康寧公司因而 同意出貨。可見上訴人在尚未開始施作前，即已知悉因現場 窗框之格式無法完整配合10mm膠合玻璃之施作，而有掉落之 風險，然在道康寧公司之馬作棟、黃榮章就配合現場窗框格 式為施工調整方式之說明後，既未以被上訴人設計有瑕疵為 由，向被上訴人要求解除契約或變更設計，亦不以上開經建 議之工法調整施作，而仍逕自決定以違反約定工法之方式施 作，縱其目的係在避免玻璃可能掉落之風險，但仍無從免除 其未依被上訴人提供之設計圖說為施作之可歸責情事。 ⑹上訴人雖再陳稱系爭瑕疵應歸責於被上訴人未依約提供隱框 ，且現場之玻璃框架有基座寬度不夠之瑕疵等語。然查，系 爭承攬合約第9 條已明白載有：「本案依各窗型（傳統有框 或隱框式帷幕）及帷幕牆分割線配置施作5+5 ㎜透明雙強化 膠合玻璃. . 」之文字（見原審卷㈠第34頁），可見兩造約 定施作之窗框並不以隱框為限。而兩造就系爭工程關於道康 寧公司結構矽膠之施打，既已約定應預留5 ㎜之空間，上訴 人自應依約施工及執行，況依馬作棟、黃榮章之上開證言， 可知現場框架要預留5 ㎜之施打空間，並非無法施作，只是 比較費工、費料，且馬作棟已在施工現場向上訴人之施工人 員教示應有之施工規範與方法，現場施工人員亦同意依照該 建議之工法施作，道康寧公司始同意出貨，已如前述。則上 訴人自不得再以玻璃框架規格不符或設計瑕疵為解免可歸責 之論據。再者，上訴人於簽定系爭承攬合約前及簽約時，應 已看過合約及施工圖說與契約相關附件，而此等圖說已載明 在窗框之直料及橫料均有凹槽存在（見本院卷第60、61頁） ，如認依該窗框格式無法施作或有掉落風險，自應拒絕簽約 ，以免履約產生疑義；且縱已簽約，於實際進場施工時，若 認為現場窗框設計不良，而有無法承受載重致玻璃可能掉落 之風險，亦可要求變更設計，而非逕自決定以違反約定之工 法施作，致施作結果無法符合業主之需求及約定之本旨。故 上訴人此部分所述，本院經斟酌後，仍無從採為其有利之認 定。 ⒊按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質及無減少或滅失 價值或不適於通常或約定使用之瑕疵；工作有瑕疵者，定作 人得定相當期限，請求承攬人修補之；承攬人不於前條第1 項所定期限內修補瑕疵，或依前條第3 項之規定拒絕修補或 其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬。民 法第492 條、第493 條第1 項、民法第494 條分別定有明文 。本件上訴人既違約未依約定預留結構矽膠施打空間「5mm 」之應有工法施作，而自行決定僅以預留「1mm-3mm 」不等 之方式施工，則系爭瑕疵自屬可歸責於上訴人之事由所造成 。又系爭工程因上訴人施工之系爭瑕疵，致已施打之結構矽 膠僅在接縫外圍，並無法注入到玻璃與鋁框間接縫，與道康 寧公司結構矽膠之標準施工方法不同，無法滿足安全固定該 玻璃要求，且涉及帷幕牆安全等情，業經道康寧公司之上開 函文說明甚詳，堪認上訴人之給付確有未具備兩造約定之品 質及有不適於通常或約定使用之瑕疵，而不能達使用之目的 。 ⒋又被上訴人曾催告上訴人修補系爭瑕疵遭拒，業經證人即被 上訴人員工黃一偉證稱：「我們後來發現有問題之後，在10 2 年（應係口誤，應為103 年）3 月7 日協調會之後，大約 在3 月10日左右就有請吉品公司陳麗華到我們公司，我們允 諾會照原來的價格補貼他費用，請他修補，他就用各種因素 來拒絕，如漲價、工期沒有辦法配合等來拒絕」等語（見原 審卷㈡第23～25頁），並有上訴人就拆除及重做事宜所傳真 予被上訴人之「說明及報價單」在卷可稽（見原審卷㈡第30 頁）。而被上訴人在103 年1 月間，既經道康寧公司告知有 不符應有固定玻璃效果之瑕疵，衡情自不可能不向上訴人要 求改善調整，且在上開103 年3 月7 日之協調會中，既經業 主要求應為拆除及重做，衡情自會再向上訴人要求後續處理 事宜，則被上訴人所稱已有要求上訴人改善調整，堪認屬實 ，況上開原有施工情狀，已不符合業主要求，亦不符合系爭 承攬合約之約定本旨，則被上訴人於103 年6 月16日向上訴 人為解約之意思表示並經上訴人收受，即合法發生其效力。 而系爭承攬合約既經被上訴人合法解除，上訴人即無報酬請 求權可言，故上訴人請求被上訴人給付71萬8,703 元之已施 作未付工程款，即屬無據，不應准許。 ㈢被上訴人請求返還已受領之工程款245 萬6,691 元及給付回 復原狀費用133 萬3,988 元，是否有據部分： ⒈按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規 定或契約另有訂定外，受領之給付為金錢者，應附加自受領 時起之利息償還之；解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求 ；因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除 依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外 ，並得請求損害賠償。民法第259 條第2 款、民法第260 條 、民法第495 條第1 項分別定有明文。本件被上訴人既已合 法解除系爭合約，則被上訴人依上開法條之規定，向上訴人 請求回復原狀及損害賠償，即屬有據。 ⒉經查： ⑴上訴人已受領被上訴人給付之245 萬6,691 元工程款，另被 上訴人因重新安裝而使用上訴人提供之玻璃對價為175 萬元 等情，為兩造所不爭執（見本院卷第118 、125 、127 頁） ，則被上訴人請求上訴人返還已受領之工程款，自應扣除上 開使用玻璃之對價，故被上訴人得請求上訴人返還已受領之 工程款應為70萬6,691 元（計算式：2,456,691 －1,750,00 0 ＝706,691 ）。則被上訴人請求返還之工程款，在此金額 範圍內，應予准許。逾此金額部分之請求，不應准許。 ⑵被上訴人主張其為回復上訴人違約施工前之玻璃工程原狀， 而交由其他廠商承攬施工，致支出搭設鷹架、拆除玻璃、清 潔玻璃、並須補土、烤漆處理等回復原狀之費用，共計133 萬3,988 元等情，雖據提出與第三人偉揚工程行、順泰發實 業股份有限公司、冠鑫實業社及信興油漆工程行間之簡易工 程合約書及付款憑證等資料為據（見原審卷㈠第90～107 頁 ），而可認被上訴人確有支出上開費用。然查，被上訴人支 出上開費用之目的，係為拆除已安裝之玻璃及鋁框，重新處 理後再行安裝，而被上訴人向業主承諾將已施作之玻璃含框 全數拆除、重新設計及施工，除因上訴人施工有系爭瑕疵外 ，另亦係因被上訴人未提供合於契約約定之隱框予業主所致 ，此有業主環球公司之函文在卷可稽（見原審卷㈠第165 、 166 頁），則關於拆除鋁框部分之支出，即與上訴人之施工 瑕疵無關，此部分費用自不得向上訴人請求。故被上訴人請 求搭設鷹架費用18萬9,715 元部分，因拆除玻璃及拆除框架 均需使用鷹架，本院認上訴人就此部分僅需負擔一半之費用 較為合理，其金額為9 萬4,858 元（計算式：189,715 ÷2 ＝94,858，元以下四捨五入）。又被上訴人請求另僱工拆除 玻璃費用15萬1,450 元部分，係被上訴人為回復施工程前原 狀之必要支出，應可准許。至清潔玻璃所支出之32萬9,968 元部分，則係被上訴人欲再使用該玻璃所應自行負擔之費用 ，自不得轉由上訴人負擔，故其此部分請求，不應准許。另 被上訴人請求補土、烤漆處理之費用合計66萬2,855 元部分 ，因被上訴人自陳此部分係因1 、2 、3 樓之窗框全部拆除 後，為填平原先留存在直框之螺絲孔而為「補土」，而「烤 漆」就是指補完土後把補土部分重新做烤漆，然後加上一個 套子再將框裝回去等語（見本院卷第127 頁），參以被上訴 人拆除窗框之原因，係因業主認被上訴人原委由寶成公司裝 設之「明框」，並不符合業主欲採用「隱框」之要求，則有 關修補框架之部分，即與上訴人之安裝玻璃工程部分無關， 故上開補土、烤漆處理之費用，顯屬為修繕窗框部分之支出 ，自不得向上訴人請求。從而，被上訴人得請求上訴人給付 金額，應搭建鷹架及清潔玻璃之部分，合計為24萬6,308 元 （計算式：94,858＋151,450 ＝246,308 ）。 ⒊按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償 金額，或免除之，為民法第217 條第1 項所明定。又此項規 定之目的，在謀求加害人與被害人間之公平，故在裁判上法 院得以職權減輕或免除之，亦經最高法院85年台上字第1756 號判例意旨闡釋明確。本件被上訴人支出上開搭建鷹架及清 潔玻璃之費用，固係因上訴人所安裝之玻璃未能與系爭承攬 合約約定之施作工法相符所致，但上訴人在施作前即已發現 此風險，並已向被上訴人之工地主任為反應，甚且在道康寧 公司之人員在場說明時，被上訴人即可知悉其委由寶成公司 施作之窗框並不符合業主所為帷幕玻璃牆之需求，則縱其仍 可本於契約相對性，而要求上訴人依原約定之設計圖說上施 作，但就本件應拆除已施作部分之結果而言，仍難謂與該框 架之設計無關，就此而言，被上訴人自係與有過失。又上訴 人本應依約施作（依上開道康寧公司之說明仍可施作），而 不得以該框架設計是否應為「明框」或「隱框」，或是否具 有瑕疵等被上訴人與業主間之契約責任等事宜，而自行逕為 工法之調整，則其就上開應拆除之結果，本即有過失。本院 經斟酌上開情事，認上訴人應負30% ，而被上訴人應負70 % 之責任比例，較為適當。又依此比例核算，上訴人應賠償被 上訴人之損害金額為7 萬3,892 元（計算式：246,308 × 0.3 ＝73,892，元以下四捨五入）。被上訴人請求之損害賠 償，在此金額範圍內，應予准許。逾此金額部分之請求，不 應准許。 ⒋依上所述，被上訴人得請求之金額為已付工程款中之70萬6, 691 元及損害賠償中之7 萬3,892 元，合計78萬583 元。 六、綜上所述，系爭承攬合約業經被上訴人合法解除，上訴人即 無報酬請求權可言，則上訴人依系爭承攬合約之法律關係， 請求被上訴人給付71萬8,703 元及自支付命令送達翌日起至 清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，應予駁回。而 被上訴人依系爭承攬合約（解約後）之法律關係，請求命上 訴人給付之金額，在78萬583 元及自反訴起訴狀繕本送達翌 日即103 年12月17日起至清償日止，按年息5%計算利息之範 圍內，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，為無理由， 應予駁回。原審就上訴人之本訴請求部分（即未付工程款71 萬8,703 元本息），為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行 聲請，並無違誤。另就被上訴人之反訴請求，在上開78萬58 3 元本息之範圍內，命上訴人給付，亦無違誤。上訴意旨就 此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁 回。另原審就被上訴人之反訴請求中不應准許部分（即逾78 萬583 元本息部分），仍命上訴人為給付，尚有未洽。上訴 意旨就此部分指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有 理由，爰由本院予以廢棄，並改判如主文第2 項所示。另本 件上訴人敗訴部分，因未逾民事訴訟法第466 條第1 項所定 得上訴至第三審之金額，故一經本院判決即告確定，則就原 審所為供擔保為假執行及免為假執行之金額部分，本院即無 變更調整之必要，併予說明。 七、據上論結：本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴 訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條，判決如主文。 中 華 民 國 106 年 1 月 17 日 工程法庭 審判長法 官 簡色嬌 法 官 黃國川 法 官 林紀元 以上正本證明與原本無異。 上訴人不得上訴。 被上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上 訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴 理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任 律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 106 年 1 月 17 日 書記官 楊明靜 附註： 民事訴訟法第466條之1： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。