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臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　　105年度建上字第7號 上　訴　人　葉尚傳即佶宏生命事業社 訴訟代理人　陳建宏律師 被上訴人　　高雄市殯葬管理處 法定代理人　謝汀嵩 訴訟代理人　劉嘉裕律師 複代理人　　林于渟律師 訴訟代理人　陳彥竹律師 上列當事人間因請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國105 年1 月22日臺灣高雄地方法院103 年度建字第119 號第一審判決 提起上訴，本院於105 年12月28日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決（除確定部分外）廢棄。 被上訴人應給付上訴人新台幣叁佰陸拾叁萬叁仟捌佰伍拾元，及 自民國一○三年八月十六日起至清償日止，按週年利率百分之五 計算之利息。 本判決所命給付，於上訴人以新台幣壹佰貳拾萬元供擔保後，得 假執行；但被上訴人以新台幣叁佰陸拾叁萬叁仟捌佰伍拾元預供 擔保，得免為假執行。 第一（確定部分除外）、二審訴訟費用由被上訴人負擔。 事實及理由 一、按當事人之法定代理人其代理權消滅者，應由有代理權之法 定代理人承受訴訟；該條所定之承受訴訟人，於得為承受時 ，應即為承受之聲明，民事訴訟法第170 條、第175 條第1 項分別定有明文。被上訴人之法定代理人由鄭明興變更為謝 汀嵩，經謝汀嵩具狀聲明承受訴訟（本院卷一第50至52頁） ，合於法律規定，應予准許。 二、上訴人主張：兩造於民國102 年5 月31日「102 年度橋頭區 第七公墓遷葬案」之勞務採購契約，採總包價法，約定總價 金9,800,000 元，並區分為固定費用及變動費用，上訴人已 完成訟爭遷葬案並經被上訴人驗收。系爭契約標價清單所載 項次一之工作項目「整地、除草、墳墓廢棄物及現場既存之 雜物清除」（下稱系爭項目）係列為固定費用之項目，被上 訴人於標價清單記載此項「含所有民眾自行起掘遺留之廢棄 物共750 座，每座約產生4 立方米土方」，預估數量為3,00 0 立方米，單價每立方米650 元，然上訴人於履約過程中發 現廢棄土方大量超出被上訴人之預估數量，上訴人總計清運 之廢棄土方數量為9,757 立方米，依契約第18條第7 項、政 府採購法第63條第1 項、採購契約要項第32點第2 款規定， 上訴人實作數量較系爭契約所定數量增加逾5 ％之部分即6, 607 立方米【9,757 －（3,000 ×1.05）＝6,607 】，被上 訴人應增加契約價金4,294,550 元【6,607 ×650 ＝4,294, 550 】。又上訴人挖掘時，發覺現場地底下遭埋藏「系爭項 目以外」之建築及事業廢棄物，上訴人於102 年10月29日至 102 年12月4 日共搬運3,615 立方米，及扣除非屬契約範圍 之3,615 立方米暨契約3000立方米加價5 ％後，所增加之數 量為2,992 立方米【9,757 －3,615 －（3,000 ×1.05）＝ 2,992 】，逾越預估數量達219 ％，均為上訴人簽約前無法 預見，屬情事變更，上訴人得請求被上訴人增加給付價金4, 294,550 元【（3,615 ＋2,992 ）x650＝4,294,550 】。又 被上訴人事後雖未同意契約變更，然其要求上訴人先行清除 該建築及事業廢棄物3,615 立方米，上訴人亦得依契約第15 條第3 項或民法第179 條規定請求所增加之必要費用2,349, 750 元【3,615 x650＝2,349,750 】。為此，依契約第15條 第3 項、第18條第7 項、政府採購法第63條第1 項、採購契 約要項第32點第2 款或民法第227 條之2 第1 項規定，聲明 ：㈠被上訴人應給付上訴人4,294,550 元，及自起訴狀繕本 送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡願供 擔保，聲請宣告假執行。 三、被上訴人則以： 工作項目採固定費用計價，非如變動費用按實作數量計價， 系爭遷葬案應清除之墳墓數量始終固定，被上訴人並未先通 知上訴人變更契約，上訴人所提亦非契約變更，而係誤認應 實做實算要求付款，被上訴人102 年12月13日高市殯處墓字 第10271142300 號函係依遷葬案之需求說明書第5 條第2 項 第14款第4 點及第11點規定辦理備查，不符合契約第15條第 3 項約定之情形。政府採購法第63條第1 項、採購契約要項 第32點第2 款，均無構成要件及法律效果，不得作為請求權 基礎。採購契約要項第32點第2 款係工程採購之規定，不適 用於屬勞務採購性質之系爭契約，且未經擇訂施於本件契約 ，即非契約內容之一部分，無成為上訴人請求權基礎之可能 ，遑論該款並非法律，亦無從類推適用，上訴人據以主張權 利，並非有理。況依採購契約要項第32點第2 款，僅係得調 整，而非應調整，如要調整，業須經被上訴人機關首長同意 ，且於調整前辦理變更設計，而非直接施作，再就施作結果 結算計價，上訴人僅能訴請辦理變更設計而非直接請求給付 價金。遷葬案之需求說明書已敘明廠商需自行前往勘查，以 上訴人承攬遷葬之專業知識與經驗，應可預估有多少廢棄土 方需清運，並無「非當時所能預料」之情事。再者，如上訴 人對預估數量有所異議，應於投標前提出，而非履約過程中 才就超過預估數量部分主張應增加契約價金等語，資為抗辯 。 四、原審判決駁回上訴人之訴。上訴人不服，提起上訴（追加不 當得利法律關係），聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給 付上訴人3,633,850 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償 日止，按週年利率5%計算之利息（上訴人在本院減縮其請求 ）。㈢願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人則請求駁回上 訴。 五、不爭執事項： ㈠兩造於102年5月31日簽訂「102年度橋頭區第七公墓遷葬案」 勞務採購契約書，由上訴人向被上訴人承攬系爭遷葬案，上 訴人已完成並經被上訴人驗收。 ㈡遷葬案之標價清單記載：項次一、工作項目「整地、除草、 墳墓廢棄物及現場既存之雜物清除（含所有民眾自行起掘遺 留之廢棄物共750 座，每一座約產生4 立方米土方）」，數 量3,000 立方米、單價650 元。此項備註欄未記載「實作實 算」。上訴人就系爭項目之實際清運廢棄土方數量為9,757 立方米。 ㈢上訴人就系爭項目已支出2,992,250 元（已扣除重複之堆土 機 88,000元；原證21）、工程車費用85,000元（原證22-2 、22-3）、35噸拖車費用2,697,600 元（原證23、25、26） 、堆土機88,000元（原證27即原證21-4），共計5,862,850 元。 ㈣兩造間就本件履約爭議，經採購申訴審議委員會調整，該委 員會提出被上訴人給付上訴人3,633,850 元之建議，未為被 上訴人接受，上訴人遂提起本件訴訟（原審卷一第184 至 190 頁）。 六、本院判斷： ㈠本件有無政府採購法第63條第1 項、採購契約要項第32點第 2 款所指之適用？ ⒈訟爭遷葬案標價清單項次一工作項目「整地、除草、墳墓 廢棄物及現場既存之雜物清除」數量為3000立方米，惟上 訴人就該項目之實際清運數量為9757立方米，為兩造不爭 之事實。上訴人就此主張：依據政府採購法第63條第1 項 所訂定之「採購契約要項第32點第2 款」規定，契約價金 以總價決標，且以契約總價給付，而其履約有工程之個別 項目實作數量較契約所定數量，增減達百分之5 以上者， 其逾百分之5 部分，變更設計增減契約價金，本件增加數 量達219%，自應增加價金之給付；被上訴人則以：採購契 約要項第32點第2 款係針對工程採購契約，而本件乃勞務 採購契約，故無該要領之適用。兩造所訂契約第4 條第2 項約定「契約價金採總價給付者，未列入標價清單之項目 或數量，其已於契約載明應由廠商施作或供應或為廠商完 成履約所必須者，仍應由廠商負責供應或施作，不得據以 請求加價」，有排除採購契約要項32點第2 款之意，上訴 人自不得執以為請求之依據等語抗辯。 ⒉按各類採購契約以採用主管機關訂定之範本為原則，其要 項及內容由主管機關參考國際及國內慣例定之，政府採購 法第63條第1 項定有明文，依該條項所訂定之採購契約要 項第32點第2 款規定「契約價金係以總價決標，且以契約 總價給付，而其履約有工程之個別項目實作數量較契約所 定數量增減達百分之5 以上者，其逾百分之5 部分，變更 設計增減契約價金；但契約另有規定者，不在此限」，其 目的係在於調整實作數量與總價決標契約數量差異之不公 平性，其適用不限於廠商，並包括於契約之雙方。因此非 但承攬廠商得因實作數量增加，而據此請求增加費用，業 主機關亦得因實作數量未達，而據此調降給付，可知縱為 總價承攬契約，其報酬並非固定不變而不得有所調整，以 平衡雙方就契約所應負擔之合理風險，減少履約爭議。又 上該採購契約要項第32點但書所稱「但契約另有約定者， 不在此限」，係指依該契約性質，實作數量之多寡，不太 影響公平之契約而言，故而在契約內明文排除不適用者。 訟爭契約第4 條第2 項固約定：「契約價金採總價給付者 ，未列入標價清單之項目或數量，其已於契約載明應由廠 商施作或供應或為廠商完成履約所必須者，仍應由廠商負 責供應或施作，不得據以請求加價」。然機關辦理採購， 應以維護公共利益及公平合理為原則乃（政府採購法第6 條第1 項所明定）。又廠商參加投標，從購得招標文件至 投遞標單之時間，多半相當短促，又因工程數量之估算本 不易精確，通常只能信任主辦機關提出之標單文件內容， 因而總價承攬契約端賴業主提供詳細契約、正確設計圖及 詳細價目表，供廠商決定價格供以投標。倘享有充分設計 作業人力及時間之政府機關，所作成之價目表都難免有工 程數量計算不足之情況，自難期承攬廠商於短促之時間內 ，能依招標文件計算出精確之工程、勞務數量。本件上訴 人實際清運廢棄土方數量為9,757 立方米，與被上訴人於 發包系爭工作估算數量為3,000 立方米相比，遠逾採購契 約要項第32點第2 款所定5 ％，而達219 ％。本件招標公 告日期102 年5 月10日，截止投標日期為102 年5 月20日 ，自公告至截止投標日，兩者相距僅10日，已難期上訴人 正確估算隱藏在地下各工作項目之數量。況訟系爭契約第 4 條第2 項約定，將被上訴人「未能精確估算數量之風險 」，全數轉由得標廠商（上訴人）承擔，則當業主機關所 定工作項目、數量等，如有故意或過失致未能精確予以編 列、估算時，對承商必生不公，故應依公平、誠信為適當 之調整。經核訟爭契約工作項目廢棄物等之清除，其數量 之多寡，干係成本至鉅，被上訴人招標記載之數量，如與 實際數量差距過大，使得標廠商因而付出合理預估外之成 本甚鉅，若不得請求應有之報酬，自影響公平及誠信，則 依前揭之說明，訟爭契約第4 條第2 項之約定，自不能認 為有明文排除採購契約要領第32點第2 款適用之情形，俾 使兩造能合理分配風險，以臻公平。 ⒊被上訴人雖以：契約未將採購契約要項第32點第2 款之規 定訂入，該款應非契約內容一部份，且該款僅規範工程採 購契約之價金增減，在本件勞務採購契約並無適用云云。 惟依契約第18條第7 項之約定，契約未載明之事項依政府 採購法，即系爭契約所未約定之事項，悉數以概括方式適 用政府採購法之相關規定，作為契約內容之補充，故依政 府採購法第63條第1 項規定訂定之採購契約要領與訟爭契 約性質相容者，即應屬納入契約之中。至被上訴人另以採 購契約要領第32點第2 款內容，既已明載「工程」二字， 本件係勞務採購契約，而非工程採購契約，故而該要領第 32點第2 款所定，不適用於本件云云。惟查，本件名稱形 成上雖為勞務採購契約，惟該勞務之內容既含整理墳墓、 土地及廢棄物等清理，且有數量之計價，在此範圍內，其 性質上與工程採購所稱工程指拆除構造物及其所屬設備或 改變自照環境之行為等相類，基於落實機關辦理採購應公 平合理之原則，該採購契約要領第32點第2 款，於本件自 無被排除適用。是而上訴人主張就實作數量逾工程估價單 數量5%部分，請求上訴人給付報酬，自屬有據。 ㈡被上訴人應給付上訴人若干金額？ ⒈被上訴人雖以：上訴人自94年起，即有承攬遷葬作業之經 驗，就預估數量與實作數量差距之風險，上訴人經評估後 ，始來投標，且其於投標前，即可實地估量，故而其再請 求增加給付，有違誠信云云。惟查，本件標價清單數量僅 估3,000 立方米，與實際數量9,757 立方米，增加219%， 就享有充分設計作業人力及時間之被上訴人而言，尚會產 生如此鉅額數量差距之誤估，自難期待上訴人在短短10天 內能為精確之估量，已如前述。況本件係因公墓之遷葬， 需將墳墓廢棄物及現場既存的雜物清除，而墳墓除地上者 外，尚有歷年來在地底下疊葬數層之墳墓或他物，待需起 掘、清理，故而自不能僅憑外觀即為正確數量之預估，是 而被上訴人執此指上訴人有相當之經驗，及投標前應自行 查看估量，並自負風險云云為辯，自非可取。 ⒉查，上訴人主張其處○○○區○○段第283 號地下疊葬挖 掘時，發現地底下遭埋大量建築及事業廢棄物，就口頭告 知被上訴人承辦人員，並於102 年11月11日以佶字000000 000 號函通知被上訴人，被上訴人於同年月21日召開協調 會，並到現場查看，依據被上訴人指示將之清除，計清除 36 15 立方米等情，有上訴人提出函、會議紀錄、地下廢 棄物照片、土石運送處理證明文件為證（原審卷一第172 頁、257 、258 頁、本院卷二第9 頁、第24頁、外放之本 院卷一之1 全卷）。據證人林鴻麟（挖土機司機）、柯居 財（上訴人所屬職員，擔任現場主任）證陳：伊等發現該 處地下有大量磚塊、水泥塊及廢棄物，經詢問被上訴人之 承辦人員陳德和及課長金高生，勘驗後指示我們將地下二 米深以內之廢棄物清運（本院一卷第61至64頁）。被上訴 人之承辦人員陳德和雖證稱：伊只要求上訴人將該處挖二 米深之骨骸清出來，其餘留埋現場云云（本院一卷第65頁 ）。惟陳總和所證非但與標價清單項⒈備註欄明載清除項 目為「含墓磚、墳墓建築廢棄物、現場既存有之一切雜物 」，及該採購案需求說明書第6 頁「⑼廢棄物不得回埋現 場。. . . . . . 承包商將廢棄物回埋者，無論案件進行 程度如何，本案廢棄物清理項目不計價結算，承商並須將 回埋廢棄物重新挖出運棄，如. . . . . . 並自契約價中 折減」不符（原審一卷第43頁、71頁背面），且據本案之 監造單位第一生命股份有限公司派註該處之工地主任柳家 承（原名柳登元）所證：上證3 之照片（指本院卷一之1 卷第1 至40頁）是伊於102 年11月21日所拍攝，當日是接 到被上訴人通知，所以去現場看土方太多之問題，及里長 希望保留原先混凝土道路之問題。照片上的東西，都是由 墓地區地下挖出來的，因那裡是亂葬崗，葬完了又葬，那 些東西都是以前留下來的，但我無法判斷是否為外面的人 進來偷倒。102 年11月21日當天開會之目的，就是要解決 廢棄物太多要如何處理，看現場時，被上訴人的課長指示 要將所挖起之磚塊、混凝土等廢棄物運出去等情明確（本 院二卷第30至32頁），柳家承乃屬中立之另家公司之監造 人員，立場客觀，親身見證所聞，自無偏頗，足證上訴人 主張因埋在地下之廢棄物數量過鉅，因據被上訴人指示， 將之清除運出等情為真實。各該廢棄物既隱藏在地下，被 上訴人指稱上訴人於投標前，應自行到場查看、評估，並 自負不利益結果云云之抗辯，自非足取。查該遷葬案施作 後，因土方數量增加數倍，經上訴人函請及會勘並為上述 之行舉後，承辦人員即被上訴人課員陳德和為因應實際之 需，於102 年12月3 日、同年月10日上簽表達實作發現原 訂契約數量3000立方米為低估，估計應為10605 立方米， 據而建議依採購契約要領32條規定，予以調整數量、金額 ，辦理契約變更（原審卷一259 至262 頁），惟因被上訴 人內部意見有異，而未獲准，足徵該清除數量之倍增，上 訴人主張確有其正當性。 ⒊當事人於言詞辯論時經法官整理協議之不爭執事項，既係 在法官前積極明白的表示不爭執，性質上屬民事訴訟法第 279 條第1 項所規定之自認，於辯論主義所行之範圍內有 拘束當事人及法院之效力，法院應認其自認之事實為真， 以之為裁判之基礎，在未經自認人合法撤銷其自認前，法 院不得為與自認之事實相反之認定。而自認之撤銷，自認 人除應向法院為撤銷其自認之表示外，依同條第3 項規定 ，尚須舉證證明其自認與事實不符，或經他造同意者，始 得為之。上訴人就系爭項目以每立方米單價650 元投標（ 原審卷一第43頁），上訴人就上該項目已支出怪手費用3, 080,250 元（原審二卷第7 至13頁原證21）、工程車費用 85,000元（原證22-2、22-3）、35噸拖車費用2,697,600 元原審卷二第19至21頁、40、41、60、61見（原證23、25 、26）推土機88,000元（同上卷62頁；原證27即原證21-4 ），為兩造在原審積極明確表明不爭執（原審卷二第172 、173 頁），核與消極未為爭執有異，該積極明確表示不 爭執事項性質上屬自認事實，被上訴人於本院時再爭執原 證21款項之真實性，辯稱原證21皆為估價單、收款明細單 ，不足證明有實際支出3,080,250 元云云，上訴人則不同 意被上訴人撤銷自認（本院卷二第32頁）。查，堆土機88 ,000元兩筆單據（原審卷二第11、62頁），上訴人自承兩 筆為同一款項（原審卷二第59頁），自應予扣除重複部分 ，故原證21部分上訴人僅實際支出2,992,250 元。至於其 餘估價單、收款明細單，其上均載有「已付清、收訖或統 一發票戳章」等字樣（原審卷二第8 至10、12至13頁）， 經原審詢問上開公司及林鴻麟，佑齊重機械有限公司回復 檢附已開立126,000 元統一發票、興元豐環保服務有限公 司表示確已領受款項303,750 元、林鴻麟表示原證21-5單 據為其親簽、唯心工程有限公司檢附分別開立二筆1,200, 000 元統一發票，且唯心工程有限公司已申報營業稅，有 各該公司及林鴻麟回覆資料、財政部高雄國稅局鳳山分局 104 年12月15日財高國稅鳳銷字第1041081302號函附卷可 稽（原審卷二第106 、112 、123 、126 、165 頁），堪 信上訴人有支出2,992,250 元。被上訴人並未證明其於原 審自認上訴人確有支出2,992,250 元乙節（已扣除重複之 堆土機88,000元），與事實不符，則其再爭執上訴人沒有 支出2,992,250 元一節，依上開說明即非可取。兩造於原 審對於上訴人針對契約項次1 部分已支出如原證22-2、22 -3、23、25、26-1、26-2、27之費用，列為不爭執事項（ 原審卷二第173 頁），其中原證22-2為31500 元、原證22 -3為53500 元、原證23為293100元、原證25為0000000 元 、原證26-1為18900 元、原證26-2為275100元、原證27為 88000 元，合計上訴人支出之費用為0000000 元。故而以 兩造不爭執上訴人實作數量9757立方米，與上述上訴人所 支出費用0000000 元（不計算有爭執之原證24便當費、人 力派遣費575220元）計算，每立方米上訴人實際支出單價 為600 元（小數點以下不計），則上訴人就超出數量逾5% 之6607立方米（0000-0000 1.05=6607 ），請求被上訴 人給付0000000 元，自屬有據（6607600=0000000 ；00 00000> 0000000）。 七、綜上，上訴人依契約第18條第7 項及採購契約要項第32點第 2 款規定，請求被上訴人給付0000000 元，及自起訴狀繕本 送達翌日即103 年8 月16日起至清償日止，按週年利率百分 之五計算法定遲延利息，洵屬正當，應予准許。原審就上開 應准部分，駁回上訴人之請求及假執行聲請，自有未洽，上 訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本 院將原判決廢棄（確定部分除外），改判如主文第二項所示 ，並依聲請酌定相當之擔保金額，為附條件之准、免假執行 的宣告。又上訴人於本院追加依不當得利規定，或依契約擇 一請求為其勝訴判決，本院既已依契約規定准許上訴人之請 求，即無庸就上訴人不當得利等請求再為審究。至兩造其餘 之攻擊、防禦方法及證據資料，經核不足影響判決之結果， 爰不逐一論列，併此敍明。 據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450 條、第79條 、第463條、第390條第2 項、第392條第2項，判決如主文。 中 華 民 國 106 年 1 月 25 日 民事第四法庭 審判長法官 徐文祥 法 官 黃悅璇 法 官 許明進 以上正本證明與原本無異。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其 未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（ 均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師 提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 106 年 1 月 25 日 書 記 官 黃琳群 附註： 民事訴訟法第466條之1： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。