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臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　 105年度建上易字第26號 上　訴　人　崇欣工程有限公司 法定代理人　郭進發 訴訟代理人　洪國欽律師 　　　　　　張志堅律師 被上訴人　　台灣糖業股份有限公司高雄區處 法定代理人　黃秋存 訴訟代理人　吳艾黎律師 上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於民國105 年10月 17日臺灣高雄地方法院105 年度建字第52號第一審判決提起上訴 ，本院於106 年4 月18日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 一、上訴人起訴主張：伊於民國104 年10月5 日與被上訴人就「 前鎮區凱旋世貿屋頂災害復舊工程」，簽訂工程承攬契約， 由伊負責修繕屋頂，約定工程款為新台幣（下同）232 萬元 （下分稱系爭工程及系爭工程合約），伊並於簽約日即進場 施作。詎被上訴人出租供傢俱展示之區域，於104 年10月18 日0 時34分因電氣因素而失火，火勢並延燒至系爭工程所在 之區域，致將伊已施作完成近80% 之部分燒燬。又系爭工程 已施作部分固遭燒毀，但系爭工程合約仍屬存在，伊亦有依 約重新施作之意願，然被上訴人卻於104 年11月17日單方終 止系爭工程合約，致伊無法續為施工及請款，亦無從申請保 險理賠，實屬權利濫用且有違誠信，自應依系爭工程合約第 21條第7 款準用第6 款約定，賠償伊已施作部分（包含已進 場工料）之工程費用及合理利潤，合計146 萬6,130 元。爰 依系爭工程合約之法律關係，提起本訴，並聲明求為命被上 訴人給付146 萬6,130 元及加計自起訴狀繕本送達日起算法 定遲延利息，且願供擔保為假執行之判決。 二、被上訴人則以：伊係因該欲換修屋頂之房屋因火災燒燬而不 存在，致已無可供上訴人履約施作之標的，故而終止系爭工 程合約，自屬有據。又上訴人已施作部分，並未經伊驗收及 受領，依民法第508 條第1 項前段規定，該部分之毀損、滅 失之危險，應由上訴人自行負擔，伊亦無補償義務。又縱認 伊有補償責任，依系爭工程合約第21條第7 款準用同條第5 款約定，伊之補償範圍亦不包括所失利益，且上訴人就其所 稱之完工比例及損害金額，均亦未能舉證證明。至伊所出具 之「營繕工程結算明細表」，並非公文書，且該文書係伊針 對上訴人欲向保險公司申請理賠所使用，並未經兩造會勘現 場及實際清點，自無從採為認定損害之依據等語，資為抗辯 。 三、原審經審理後，駁回上訴人之請求。上訴人提起上訴，並於 本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人146 萬 6,130 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息 5%計算之利息。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被 上訴人則聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負 擔。 四、兩造爭執及不爭執事項： ㈠不爭執部分： ⒈兩造就系爭工程於104 年10月5 日簽訂系爭工程合約。 ⒉被上訴人出租予他人供傢俱展示之區域，於104 年10月18日 因電氣因素失火，並延燒至上訴人施作之系爭工程，且將上 訴人已施作部分燒毀。 ⒊上訴人已施作完成部分，尚未經被上訴人驗收受領。 ⒋被上訴人於104 年11月17日發函通知上訴人，以工地建物發 生火災，無法再繼續施工為由，表示系爭工程合約自104 年 10月18日終止。 ⒌上訴人依系爭工程合約之約定，以兩造為共同被保險人，就 系爭工程向第三人新光產物保險股份有限公司（下稱新光保 險公司）投保營造綜合保險。而上訴人於火災後曾向該公司 申請保險理賠，但因不符合保險契約所約定「工程需修復或 重置時始為理賠」之要件，致未能領取保險金。 ㈡爭執部分： ⒈上訴人是否符合系爭工程合約所約定可請領已施作部分工程 款之要件。 ⒉若上訴人得為請領時，其得請求之金額為若干。 五、本院之判斷： ㈠上訴人是否符合系爭工程合約所約定可請領已施作部分工程 款之要件部分： ⒈按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作， 他方俟工作完成，給付報酬之契約。又工作毀損、滅失之危 險，於定作人受領前，由承攬人負擔。民法第490 條前段、 第508 條第1 項前段分別定有明文。則依上開條文規定，工 作於定作人受領前所生毀損、滅失之風險，係由承攬人自行 負擔。另依民法第266 條第1 項規定，因不可歸責於雙方當 事人之事由，致一方之給付全部不能者，他方免為對待給付 之義務。則若工作在交付予定作人之前，因不可歸責於承攬 人或定作人之事由，致毀損、滅失而不存在時，因承攬人尚 未交付予定作人而應自行負擔風險，故定作人依上開條文規 定，即尚無給付報酬之義務。 ⒉本件上訴人承攬系爭工程並施作後，在施工期間之104 年10 月18日因被上訴人出租予他人供傢俱展示之區域失火，並延 燒至上訴人施作之系爭工程，且將上訴人已施作部分燒毀， 而上訴人已施作完成部分，尚未經被上訴人驗收受領，被上 訴人並於104 年11月17日通知上訴人，以工地建物發生火災 ，無法再繼續施工為由，表示系爭工程合約自104 年10月18 日終止等情，為兩造所不爭執，且有現場施工照片、高雄市 政府消防局提供火災調查資料、被上訴人終止函及火損後現 況照片在卷可稽，則此部分事實，應可認為真實。 ⒊又系爭工程已完成部分在被上訴人驗收受領前，既因非可歸 責於雙方之事由（火災）而毀損，而新光保險公司在受領上 訴人申請保險理賠後，經委請第三人南山公證有公限公司（ 下稱南山公司）派員前往現場履勘結果，亦確認上訴人已完 成之工作物業已全數遭火災灼損或燒燬，且因施工標的物即 前鎮區凱旋世貿倉庫屋頂業已燒毀滅失，而無重置之可能等 情，亦為南山公司所出具之查勘初步報告書所載明。則以系 爭工程之施工內容為置換屋頂，而房屋本身既遭火災燬損而 滅失，自無再置換屋頂之需求及必要為斟酌，被上訴人以工 地建物發生火災致無法再繼續施工所為之終止，依系爭工程 合約第17條第5 項第5 款：「甲方及乙方（即兩造）因天災 或事變（含火災）等不可抗力或不可歸責於契約當事人之事 由，致未能依時履約者，乙方（即上訴人）得依第7 條第3 款規定，申請延長展延履約期限；不能履約者，得免除契約 責任」之約定，被上訴人所為終止，應屬合法有據。而系爭 工程在火災前已完成部分，既於被上訴人驗收受領前即已滅 失，其危險自應由承攬人即上訴人負擔，依上開條文規定及 說明，上訴人即無請求已施工部分工程款之權利。 ⒋上訴人雖陳稱依系爭工程合約第21條第7 款約定，在非因政 策變更且非可歸責於上訴人之事由而終止契約時，應準用同 條第6 款約定，由被上訴人給付「已發生之製造、供應或施 作費用及合理之利潤」，此與民法第508 條係規定承攬人在 契約未為終止時，應自行負擔在交付前所生毀損滅失風險之 規定不同，故不應適用該條項等語。然查： ⑴上開第21條第7 款雖約定在非因政策變更且非可歸責於上訴 人之事由而終止契約時，應準用同條第5 、6 款之約定處理 。然既係準用，自應在性質相同情況下始得準用，若性質不 同，即無準用之餘地。而該條第5 款係就契約因政策變更， 依契約繼續履行反而不符公共利益時，被上訴人得為終止或 解除契約，並與上訴人協議補償所生損失之情形為約定；另 同條第6 款則係就契約因上開政策變更事由而終止時，若已 完成且可使用之履約標的，則應依契約價金給付；若僅部分 完成尚未能使用之履約標的，被上訴人則得選擇由上訴人繼 續予以完成，並依契約價金給付，或停止施作，但仍給付上 訴人已施作費用及合理之利潤。 ⑵則依上開約款內容及要件觀之，承攬之工作在交付前，若因 政策變更致需終止時，依下列方式處理：①就承攬人尚未施 工時，協議補償承攬人所受損失，但不包括所失利益；②就 承攬人已完成且可使用之履約標的，依約定價金給付；③就 承攬人僅部分完成但尚未能使用之履約標的，則「繼續予以 完成並依約定價金給付」或「停止施作但仍給付已施作之費 用及合理利潤」。可見在工作尚未施工，或已施工但尚未完 成，或已完成且可使用但尚未交付，或已部分完成但尚未能 使用等情形，被上訴人之補償或給付義務，均仍係以供履約 標的尚存在為前提，而僅係是否要求承攬人續為履約之考量 而已，此從條款所稱「已完成且可使用之履約標的」、「部 分完成但尚未能使用之履約標的」等語對照觀之，即可得佐 證。故就同條第7 款所稱在非因政策變更且非可歸責於上訴 人之事由而終止契約時，應準用同條第5 、6 款約定，自應 以供履約標的仍存在之情形，始得準用，亦即係以供履約標 的在被上訴人為終止時仍屬存在為前提。而若供履約標的在 被上訴人為終止時已不存在，因其準用之前提已不相同，自 無從準用。故上訴人雖認得為準用，然本院經斟酌上開條款 之規範內容及規範目的後，尚難為上訴人有利之認定。 ⑶再者，承攬之工作在交付前，因不可歸責於雙方當事人之事 由所生毀損滅失之風險，基於承攬契約係承攬人將工作完成 或交付後始得請求報酬之原則（民法第505 條參照），此項 工作物在未交付前即已毀損滅失之風險，亦應由承攬人自行 負擔，此即民法第508 條所欲規範之意旨。而本件上訴人已 施作部分，既係在交付前因不可歸責於兩造之事由而毀損滅 失，依上開條文規定，自應由上訴人承擔其風險，尚無從再 轉由被上訴人為補償給付。 ⒌上訴人雖又陳稱被上訴人在上訴人得依約續行施作且亦有意 願施作時，單方逕為終止契約，致上訴人無法續作而取得工 程款，亦無法因修復或重置而領取保險理賠，即屬權利濫用 且有違誠信等語。但被上訴人係因該欲換修屋頂之房屋因火 災燒燬而不存在，致已無可供上訴人履約施作之標的，故而 終止系爭工程合約，業如前述。此項終止，不僅合於上述系 爭工程合約第17條第5 項第5 款之約定，且與民法第225 條 及第266 條所規定當事人在不可歸責致給付不能之情形下， 得免為給付之規範意旨相符（被上訴人依系爭工程合約本應 提供房屋供上訴人置換屋頂，現房屋因不可歸責於被上訴人 之事由而不存在，被上訴人即可免為提供予上訴人之義務） 。故縱上訴人表示仍願依約施作，被上訴人之終止仍屬於法 有據，上訴人所稱被上訴人終止，係權利濫用或有違誠信原 則，本院經斟酌後，仍難採認。 ⒍又依系爭工程合約第13條第5 項約定，上訴人應於履約期間 就履約標的投保營造綜合保險，以分擔意外事故所致毀損滅 失之風險（損害），且就保險契約約定以外之不保事項，其 風險則由上訴人負擔，此為上訴人所不爭執。則依上開條款 約定，就施工期間所發生火災可能導致之受損風險應如何分 擔，已在系爭工程合約中為明確約定，並可經由保險機制為 調整。而依上訴人就系爭工程向新光保險公司投保之營造綜 合保險，在保險基本條款第1 條第1 項亦約定：「本保險契 約所載之承保工程在施工處所，於保險期間內，因突發而不 可預料之意外事故所致之毀損或滅失，需予修復或重置時， 除約定不保事項外，本公司對被保險人負賠償責任」，有該 保險單及基本條款在卷可稽。可見就系爭工程在施工期間內 ，因突發而不可預料之意外事故所致毀損或滅失之風險（就 某程度而言，應係包括民法第508 條所規定之風險），上訴 人仍得藉由保險機制為調整填補。至上訴人在申請保險理賠 時，雖因該條款所稱「需予修復或重置時」之要件爭議，致 新光保險公司拒絕理賠，然此為上訴人與新光保險公司間就 該保約條款所生之爭議，且依系爭工程合約之上開約款，就 保險契約不保事項所生爭議之風險，亦應由上訴人自行負擔 ，故此部分爭議所生無法理賠之結果，即與本件無涉，併予 說明。 ㈡若上訴人得為請領時，其得請求之金額為若干部分： 本件上訴人並無請求被上訴人給付工程款之權利，業如前述 。則就此項爭點部分，本院即無再為審酌之必要及實益，併 予說明。 六、綜上所述，上訴人主張被上訴人依系爭工程合約約定，仍有 給付上訴人已施作部分費用及合理利潤之義務，尚不足採； 被上訴人抗辯已施作完成部分，既未經被上訴人驗收受領， 則其毀損滅失之危險，應由上訴人自行負擔，應屬可信。從 而，上訴人依系爭工程合約之法律關係，請求被上訴人給付 已施作部分之工程款146 萬6,130 元，及自起訴狀繕本送達 翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，應予 駁回。原審為上訴人敗訴判決，並無違誤。上訴意旨指摘原 判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。 七、據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 第1 項 、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 106 年 5 月 2 日 工程法庭 審判長法 官 簡色嬌 法 官 黃國川 法 官 林紀元 以上正本證明與原本無異。 本件不得上訴。 中 華 民 國 106 年 5 月 2 日 書記官 楊明靜