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臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　105年度建上易字第4號 上訴人　　　駿邦營造有限公司 法定代理人　黃裕志 訴訟代理人　鄭伊鈞律師 複代理人　　酈瀅鵑律師 被上訴人　　屋禹工程有限公司 法定代理人　劉家和 訴訟代理人　黃暐倫 訴訟代理人　劉嘉裕律師 　　　　　　陳彥竹律師 上列當事人間請求給付工程款等事件，上訴人對於中華民國104 年11月24日臺灣高雄地方法院104 年度建字第61號第一審判決提 起上訴，被上訴人則為附帶上訴，本院於105 年6 月22日言詞辯 論終結，判決如下： 主 文 上訴及附帶上訴均駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔；附帶上訴訴訟費用由被上訴人負 擔。 事實及理由 被上訴人起訴主張：上訴人將其所承攬「國家公園大亨社區外 牆磁磚整修工程」（下稱系爭工程）轉包予被上訴人，兩造並 於民國103 年9 月12日訂立工程承攬契約（下稱系爭契約）， 約定工程期間自103 年9 月12日至104 年9 月12日，相關人員 之勞健保由被上訴人負責。詎於103 年12月10日突遭業主國家 公園大亨社區管理委員會（下稱業主）要求上訴人於辦理意外 險保險前停工，致被上訴人未能繼續施工，被上訴人遂請求上 訴人應於7 日內提供工作場所，惟上訴人未能妥速處理，被上 訴人復於103 年12月24日以存證信函請求處理履約糾紛及損害 賠償，上訴人卻於103 年12月29日以存證信函要求被上訴人應 辦理意外險投保且應負擔費用。因上訴人顯拒不履行定作人之 協力義務，被上訴人遂於104 年1 月5 日依民法第507 條規定 發函解除系爭契約及依民法第259 條、第260 條規定請求損害 賠償及依系爭契約請求已完工工程款為：F 棟完成53.86%，扣 除上訴人已付工程款尚餘新臺幣（下同）686,715 元；A 棟1 樓及屋突完成70% 之工程款157,500 元；磁磚打除黏貼填縫施 工20.16 平方公尺之工程款27,216元；將機具拆除及工具運出 及清潔工地僱工38人費用95,000元；租用三台吊籠租金7800元 ；因租用三台吊籠未滿180 日而增加之租金9 萬元；填縫劑停 工退貨增加支出差價47,600元；A 棟施工搭鷹架費用75,000元 及因工期展延額外支出55,000元，共計1,241,831 元。爰請求 擇一依系爭契約及民法第507 條、第259 條、第260 條規定判 決等語。求為判決：㈠上訴人應給付被上訴人1,241,831 元及 自起訴狀繕本送達翌日即104 年2 月13日起至清償日止，按週 年利率5%計算之利息。㈡願供擔保准予宣告假執行。 上訴人則以：系爭契約雖約定工程款每棟150 萬元，然每棟仍 應依整體工程計算完工比例，因被上訴人已完工之比例為7%， 得請求之報酬為735,000 元，上訴人已給付675,000 元，僅餘 6 萬餘元未付。另系爭契約係約定完成各棟一樓及屋突後給付 各棟工程款15% 即225,000 元，並非一樓及屋突之工程款為22 5,000 元。又工程停工係因業主要求需為施工人員承保意外團 險500 萬元，而上訴人已投保之營造綜合保險並無此項目，經 上訴人溝通後，業主已於104 年1 月30日函文同意復工，職故 停工事由不可歸責於上訴人，上訴人無需依兩造契約第13條約 定賠償被上訴人。被上訴人104 年1 月5 日所為解除契約，亦 不生效力，又未證明受有435,400 元之損害，自不得請求損害 賠償等語置辯。 上訴人反訴主張：系爭工程停工雖不可歸責於被上訴人，但業 主於104 年1 月30日同意復工並要求7 日內進場，上訴人即於 104 年2 月2 日以存證信函要求被上訴人同年月9 日前進場施 作，且需3 日內表明，因被上訴人未回覆，上訴人遂於同年月 10日發函解除系爭契約，自得依系爭契約協議條款第10條解除 契約，並依第13條請求被上訴人賠償525,000 元、僱工代清垃 圾費用11,200元，扣除尚未給付之工程款6 萬元後，上訴人得 請求給付476,200 元等語。求為判決：㈠被上訴人應給付上訴 人476,200 元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日即104 年4 月14 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡願供擔保准予 宣告假執行。 被上訴人則以：本件因可歸責於上訴人之事由停工，被上訴人 既於104 年1 月5 日已向上訴人為解除契約之意思表示，104 年2 月10日兩造已無契約關係，被上訴人並無104 年2 月9 日 應進場施作之義務等語置辯。 原審判命上訴人應給付被上訴人979,415 元及法定遲延利息， 並駁回上訴人之反訴。經上訴人聲明不服，於本院聲明：㈠原 判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第 一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢被上訴人應給付上訴人47 6,200 元，及自104 年4 月14日起至清償日止按週年利率5%計 算之利息。㈣附帶上訴駁回。嗣經被上訴人附帶上訴，於本院 聲明：㈠原判決關於駁回後開第二項部分廢棄。㈡上訴人應再 給付被上訴人137,600 元及自104 年2 月13日起至清償日止， 按週年利率5%計算之利息。㈢上訴駁回。 兩造不爭執之事項： ㈠上訴人將所承攬「國家公園大亨社區外牆磁磚整修工程」轉包 予被上訴人，於103 年9 月12日訂立系爭契約，約定工程期間 自103 年9 月12日至104 年9 月12日，相關人員之勞健保由被 上訴人負責，工程項目分第1 項為外牆二丁掛縫隙填補工程： 總價以A 棟至F 棟共7 棟各150 萬元，合計1050萬元，總價承 攬；第2 項為鬆動磁磚打除黏貼填縫（含打除，材料，工資） 每平方公尺1350元，實做實算；第3 項為保證履約完工30萬元 。 ㈡被上訴人已施作完成部分F 棟-1（面中庭）第一車次填縫完成 、F 棟面中庭第二車次、F 棟面羽球場第一車次及第二車次、 F 棟面搖搖椅第一車次及第二車次。 ㈢被上訴人自103 年9 月12日起進場施作本件工程，惟自103 年 12月10日起至104 年1 月30日止，因業主以上訴人未依約投保 相關人員意外險為由要求被上訴人停工，且停工期間被上訴人 無法進場施作，嗣上訴人於104 年1 月29日發函要求業主5 日 內回覆，業主方於104 年1 月30日以存證信函同意上訴人7 日 內復工，亦即工程自103 年12月10日起至104 年1 月30日業主 函復之前，被上訴人確實無法進場繼續施作，且係不可歸責於 被上訴人之事由而未能繼續施工。 ㈣被上訴人於103 年12月24日以存證信函催告被上訴人出面解決 停工事宜所生損害及未付工程款，否則將解除契約等語；於10 4 年1 月5 日再以存證信函解除兩造間契約及請求損害賠償。 ㈤業主於103 年12月19日以存證信函催告表示上訴人未依約對施 工人投勞健保及團體意外險，要求上訴人需投保；上訴人於10 3 年12月29日存證信函回覆因被要求停工造成需時間找齊施工 人員投保等；業主再於104 年1 月5 日函文表示要求上訴人應 依合約履行並備妥施工人員團體意外險資料；上訴人又於104 年1 月10日函文表示未違反合約規定，業主停工造成損失且非 上訴人之責，農曆年後可正常施工，要求業主104 年1 月22日 至區公所調解；上訴人於104 年1 月29日再函要求業主5 日內 答覆是否准予進場施工；業主則於104 年1 月30日函覆要求上 訴人7 日內進場復工；上訴人於104 年2 月2 日以存證信函催 告被上訴人於104 年2 月9 日前進場復工；上訴人再於104 年 2 月10日以存證信函向原告表示解除契約及求償。 協商整理兩造之爭點如下： ㈠被上訴人於104 年1 月5 日以存證信函解除系爭契約，是否合 法？若是，得否依系爭契約及民法第507 條、第259 條、第26 0 條請求上訴人給付吊籠閒置費5200元、鷹架費用及額外承租 費用13萬元、A 棟一樓及屋突工程款157,500 元、F 棟工程款 686,715 元、吊籠租金差價9 萬元、填縫劑材料差價47,600元 ？ ㈡上訴人於104 年2 月10日以存證信函解除系爭契約，是否合法 ？若是，得否依系爭契約第13條請求被上訴人賠償525,000 元 、依協議條款第10條請求被上訴人給付代為僱工清運垃圾支出 11,200元？ 被上訴人於104 年1 月5 日以存證信函解除系爭契約，是否合 法？若是，得否依系爭契約及民法第507 條、第259 條、第26 0 條請求上訴人給付吊籠閒置費5200元、鷹架費用及額外承租 費用13萬元、A 棟一樓及屋突工程款157,500 元、F 棟工程款 686,715 元、吊籠租金差價9 萬元、填縫劑材料差價47,600元 ？ ㈠按工作需定作人之行為始能完成者，而定作人不為其行為時， 承攬人得定相當期限，催告定作人為之。定作人不於前項期限 內為其行為者，承攬人得解除契約，並得請求賠償因契約解除 而生之損害，民法第507 條定有明文。又承攬契約以建築物修 繕為工作內容者，定作人自負有提供工作場所予承攬人施作之 協力義務。 ㈡經查： ⒈上訴人將所承攬之系爭工程轉包予被上訴人，兩造並訂立系爭 契約，約定工程期間自103 年9 月12日至104 年9 月12日，相 關人員之勞健保由被上訴人負責，工程項目分第1 項為外牆二 丁掛縫隙填補工程：總價以A 棟至F 棟共7 棟各150 萬元，合 計1050萬元，總價承攬；第2 項為鬆動磁磚打除黏貼填縫（含 打除，材料，工資）每平方公尺1350元，實做實算；第3 項為 保證履約完工30萬元一節，為兩造所不爭執（見本院卷第56頁 至第57頁），並有系爭契約、切結書附卷可稽（見原審卷㈠第 3 頁至第6 頁）。佐以系爭契約暨雙方協議條款、被上訴人出 具之切結書暨職業安全衛生承諾書、上訴人核發之工作場所環 境危害因素告知單內容，均無何關於被上訴人需投保相關人員 意外險之約定，有該等文書在卷可憑（見原審卷㈠第3 頁至第 12頁）。足認系爭契約係以修繕建築物為工作內容，且兩造僅 約定被上訴人之相關人員勞健保由被上訴人負責，未及團體意 外險。 ⒉被上訴人自103 年9 月12日起進場施作本件工程，惟自103 年 12月10日起至104 年1 月30日止，因業主以上訴人未依約投保 相關人員意外險為由要求被上訴人停工，且停工期間被上訴人 無法進場施作，嗣上訴人於104 年1 月29日發函要求業主5 日 內回覆，業主方於104 年1 月30日以存證信函同意上訴人7 日 內復工，亦即工程自103 年12月10日起至104 年1 月30日業主 函復之前，被上訴人確實無法進場繼續施作，且係不可歸責於 被上訴人之事由而未能繼續施工一節，為兩造所不爭執（見本 院卷第56頁至第57頁），並有業主103 年12月12日國公（103 ）第90號停工公告、業主103 年12月19日高雄大順郵局414 號 存及104 年1 月30日同郵局40號存證信函在卷可據（見原審卷 ㈠第179 頁、第94頁至第95頁、第108 頁）。足認被上訴人確 自103 年12月10日起無法進場施工。因系爭契約係以修繕建築 物為工作內容，依首開說明，上訴人負有提供工作場所予被上 訴人施作之協力義務，而被上訴人無法進入工作場所施工，自 得依民法第507 條第1 項規定，定相當期限催告上訴人履行使 被上訴人進場施作之協力義務。 ⒊被上訴人於103 年12月10日遭業主禁止進入工作場所施工時， 即由現場管理人陳建成通知上訴人法定代理人到場處理，兩造 法定代理人就此確認應由上訴人負責排除無法進場施工，且當 場催告上訴人需於7 日完成，由被上訴人得進場施工，上訴人 法定代理人亦為允諾一節，業據證人即被上訴人工地管理人陳 建成結證綦詳（見原審卷㈠第299 頁），上訴人亦不爭執被上 訴人於103 年12月10日確已向上訴人催告需於7 日排除無法進 場施工狀況，僅否認上訴人曾承諾於7 日內處理停工事宜（見 本院卷第53頁）。足認被上訴人已於103 年12月10日業主禁止 被上訴人進場施作當日，依民法第507 條第1 項規定催告上訴 人應於1 週內即103 年12月17日前履行其使被上訴人進場施作 之協力義務。詎上訴人未於103 年12月17日前履行其協力義務 ，反而於103 年12月23日以電話要求不負投保意外險義務之被 上訴人投保意外險，使業主願意開工一節，有上訴人不爭執其 真正之電話錄音譯文在卷可憑（見本院卷第55頁、原審卷㈠第 222 頁至第226 頁）。嗣被上訴人再於103 年12月24日以存證 信函催告上訴人應於103 年12月30日解決履約糾紛時表示：本 公司於103 年12月10日在貴公司無預告情況下遭業主勒令停工 ，導致本公司與貴公司所簽訂之合約無法續行施工，因貴公司 違約…，限貴公司於103 年12月30日前出面與本公司解決未付 工程款及待工待料所造成之損害賠償事宜，逾期未蒙出面處理 ，本公司將解除合約等語，有103 年12月24日高雄灣仔內郵局 448 號存證信函在卷可佐（見原審卷㈠第13頁至第14頁）。觀 諸該存證信函之內容雖記載催告被上訴人出面解決停工事宜所 生損害及未付工程款等語。惟該存證信函既已表示：本公司於 103 年12月10日在貴公司無預告情況下遭業主勒令停工，導致 本公司與貴公司所簽訂之合約無法續行施工，貴公司違約等語 （見原審卷㈠第13頁），足認被上訴人已於該存證信函中提及 上訴人未履行使被上訴人進場施作之協力義務，始限上訴人於 103 年12月30日前出面解決損害賠償事宜，否則將解除合約。 亦即依被上訴人已先於103 年12月10日定1 週期限催告上訴人 提供工作場所，及兩造於103 年12月23日之電話通話內容等情 節，可知被上訴人於103 年12月24日向上訴人寄發存證信函亦 包括催告上訴人應於103 年12月30日前使被上訴人得以進場施 作，而非僅有催告上訴人應於103 年12月30日前與上訴人解決 未付工程款及待工待料之損害，否則於上訴人逾被上訴人所定 7 日期限後，被上訴人並未立即行使解除權，猶要求上訴人出 面解決履約糾紛，及表明上訴人不處理時，始予以解除契約， 益徵被上訴人係欲於上訴人排除停工事由後，即得進場施工繼 續履約，此項再次催告亦係延續前於同年月10日之意思表示。 是以，上訴人辯稱：被上訴人解除契約非以催告上訴人為協力 行為未果為其原因，而係以上訴人未付工程款及待工待料之損 害賠償為解除事由，自不符民法第254 條及第507 條之規定等 語，尚非足採。 ⒋被上訴人已第二次催告上訴人應於103 年12月30日前排除停工 之履約糾紛，惟上訴人與業主間既僅約定應為承攬系爭工程之 相關人員及過往行人投保常規營造綜合保險，而無團體意外險 一節，有上訴人提出其與業主間之承攬契約附卷可憑（見原審 卷㈠第145 頁）。則上訴人依約自應立即向業主說明及協商處 理，以便立即復工。詎上訴人並未自103 年12月10日遭業主停 工時起積極處理，先於同年月23日以電話通知被上訴人辦理投 保意外險，復於103 年12月29日以存證信函告知被上訴人及業 主要找齊施工人員投保等語；嗣業主再於104 年1 月5 日發函 要求上訴人應依合約履行並備妥施工人員團體意外險資料等語 時，上訴人始於104 年1 月10日發函表示未違反合約規定，業 主停工造成損失且非上訴人之責，農曆年後可正常施工，要求 業主104 年1 月22日至區公所調解等語；且上訴人又於104 年 1 月29日再函業主要求5 日內答覆是否准予進場施工等語；業 主則於104 年1 月30日函覆要求上訴人7 日內完進場復工；上 訴人復於104 年2 月2 日以存證信函催告被上訴人於104 年2 月9 日前進場復工等節，為兩造所不爭執（見原審卷㈠第57頁 ），並有上訴人103 年12月29日員林三橋郵局318 號存證信函 、業主104 年1 月5 日高雄大順郵局1 號存證信函、上訴人10 4 年1 月10日員林郵局7 號存證信函、上訴人104 年1 月10日 員林郵局39號存證信函、業主104 年1 月30日高雄大順郵局40 號存證信函、上訴人104 年2 月2 日員林三橋郵局22號存證信 函在卷可證（見原審卷㈠第96頁至第98頁、第99頁至第100 頁 、第101 頁至第103 頁、第104 頁至第107 頁、第108 頁、第 73頁）。足認上訴人未於103 年12月30日催告期限滿前或於10 4 年1 月5 日被上訴人解除契約前，與業主協商解決停工事宜 ，或逕為系爭工程相關人員投保意外險，而係要求未負有投保 意外險義務之被上訴人先行投保，並遲至104 年1 月10日始向 業主表明無投保意外險之義務及進行調解。如此自難謂無法排 除近1 個月之停工期間係不可歸責於上訴人，及上訴人曾有積 極排除停工事由之行為。亦即上訴人迄104 年1 月4 日止，均 未履行使被上訴人進場施作之協力義務，被上訴人才於104 年 1 月5 日寄發存證信函表示：本公司於103 年12月10日在貴公 司無預告情況下遭業主勒令停工，導致本公司與貴公司所簽訂 之合約無法續行施工，經本公司通知…於103 年12月30日出面 解決…已經逾期仍未蒙出面處理，本公司特此通知與貴公司解 除合約等語，有104 年1 月5 日鳳山文山郵局1 號存證信函附 卷可據（見原審卷㈠第15頁至第16頁）。益徵被上訴人確已催 告上訴人排除停工事由並請求停工期間之損害，以便被上訴人 繼續施工未果後，始於相當期日後再為解除契約。是以揆諸首 揭說明，被上訴人主張：上訴人逾催告期限未履行使被上訴人 進場施作之協力義務，其於104 年1 月5 日以存證信函解除系 爭契約，乃為合法，自得請求工程款及解除契約之損害賠償等 語，自屬可採。至上訴人辯稱：上訴人已依其與業主之承攬契 約第7 條之約定投保營造綜合保險，業主要求上訴人再投保團 體意外險，本無所據，屬於不可歸責於上訴人之停工事由。且 停工後，上訴人亦不斷與業主溝通、甚至聲請調解，均在履行 其協力義務，難謂如民法507 條所指「不為其行為」等語，則 無可採。 ㈢至上訴人又辯稱：依證人陳建成所述，被上訴人所稱「口頭催 告」係在系爭工程停工期間所為，並非催告上訴人履行投保團 體意外險義務，與民法第507 條之要件不合，被上訴人解除系 爭契約為不合法等語。惟查：被上訴人係因上訴人與業主間之 糾紛始無法進場施工而停工，上訴人本即負有排除該停工事由 之協力義務一情，業如上述。亦即，上訴人之協力義務為提供 被上訴人工作場所，而非為被上訴人之相關人員投保團體意外 險，被上訴人既已定催告上訴人應排除停工事由，自生催告效 力。是以，上訴人上開所辯，與其協力義務係使被上訴人進場 施作無涉，自非足採。 ㈣次查：因上訴人未於103 年12月30日前履行使被上訴人進場施 作之協力義務，被上訴人於104 年1 月5 日以存證信函解除系 爭契約即為合法，並得請求上訴人賠償因契約解除而生之損害 。茲就被上訴人所受之損害分述如下： ⒈上訴人對於被上訴人主張有2 台閒置吊籠之事實不爭執，惟抗 辯僅閒置2 天（見原審卷㈠第236 頁筆錄），參以證人陳建成 證稱：吊籠連同搬離日計算共閒置3 天等語（見原審卷㈠第30 1 頁），而吊籠每日租金每台1300元（優惠租金800 元＋租期 未滿180 日補租金差額500 元＝1300元），亦即閒置費為每日 1300元一節，有吊籠出租報價單附卷可據（見原審卷㈠第58頁 ）。則依證人陳建成上開所述，扣除搬離日，吊籠共閒置2 日 ，亦即吊籠閒置費合計5200元（2 台×2 日×1300元＝5200元 ），佐以上訴人就被上訴人已支出此項金額不爭執，僅爭執其 無給付義務（見本院卷第54頁），足認被上訴人受有吊籠閒置 費5200元之損害。 ⒉被上訴人因搭蓋使用鷹架及停工期間支出額外承租費用13萬元 一節，為上訴人所不爭執（見本院卷第54頁），並有上訴人不 爭執真正之鷹架費用估價單2 紙附卷可證（見本院卷第55頁、 原審卷㈠第197 頁、第182 頁至第183 頁）。足認被上訴人確 有支出鷹架費用及額外承租費用13萬元。佐以證人即接手本件 後續工程之力雅公司劉鴻志證稱：其接手時前手已將A 棟一樓 及屋突完工等語（見原審卷㈠第289 頁）。益徵A 棟尚餘部分 工程未完工，因此被上訴人即未能請領A 棟全部工程款，而無 從自預期可領得之A 棟工程款中攤提鷹架費用及額外承租費用 。是以被上訴人主張：上開費用支出13萬元屬於因系爭解除所 生之損害等語，即屬有據，自為可採。 ⒊系爭契約約定各棟施作總價均按150 萬元計，付款方式則列載 各棟1 樓及屋頂施工完成請領15% 一節，有系爭契約施工內容 附卷可參（見原審卷㈠第4 頁）。亦即，若被上訴人施工完成 A 棟1 樓及屋頂，得向上訴人請求工程款225,000 元（150 萬 元×15% ＝225,000 元）。佐以證人即接手廠商劉鴻志證稱A 棟1 樓及屋突已由前手施工完成等語（見原審卷㈠第289 頁） ；及被上訴人於原審以書狀自承其就A 棟1 樓及屋頂部分之完 工比例為70% （見原審卷㈠第171 頁）。是以，被上訴人主張 ：其就A 棟1 樓及屋突部分得請求上訴人給付工程款157,500 元（225,000 元×70% ＝157,500 元）等語，即屬有憑，應可 採信。 ⒋被上訴人就F 棟已部分完工一節，有上訴人不爭執真正之業主 國家公園大亨代表張志宏簽章之驗收單5 紙附卷可查（見原審 卷㈠第197 頁、第235 頁、第186 頁至第190 頁）。又依上訴 人與被上訴人之後手力雅實業有限公司（下稱力雅公司）所訂 承攬契約之報價資料所示，除F 棟為80萬元外，其餘各棟為20 0 至220 萬元一情，有上訴人與力雅公司間承攬契約合約報價 附卷可考（見原審卷㈠第86頁）。足認於力雅公司接手系爭工 程時，被上訴人就F 棟之完工比例約為60% 【（200 萬元－80 萬元）÷200 萬元＝60% 】。因被上訴人主張：F 棟實際總周 長為86.11 公尺，被上訴人實際已完成8.5 車次，長度為46.3 8 公尺，故F 棟完工比例為53.86%（46.38 公尺÷86.11 公尺 ＝53.86%，小數點後第5 位四捨五入），則扣除被上訴人已請 領完成F 棟1 樓及屋突部分225,000 元後，被上訴人得請求之 工程款為686,715 元【（150 萬元－225,000 元）×53.86%＝ 686,715 元】等語，足認被上訴人所主張之完工比例53.86%尚 未逾上開力雅公司接手時被上訴人之完工比例60% ，故被上訴 人主張其就F 棟之完工比例為53.86%，得請求工程款686,715 元等語，即屬有據，應為可採。 ⒌被上訴人提出之吊籠出租費用報價單記載：吊籠出租1 台每天 800 元，若不足180 天，則每台吊籠需補500 元差價等語，有 吊籠出租費用報價單在卷可據（見原審卷㈠第184 頁）。被上 訴人雖據此主張其須補足逸傑有限公司租金差價9 萬元等語， 惟未能證明已給付逸傑有限公司租金差價9 萬元之證明，自無 從認定其受有吊籠租金差價9 萬元之損害。是以被上訴人主張 ：其得請求上訴人給付吊籠租金差價9 萬元等語，為無足採。 ⒍被上訴人提出之翔科工程有限公司之送貨單記載：680 包×不 足1000包差價70元共計47,600元等語，有該送貨單附卷可憑（ 見原審卷㈠第272 頁）。被上訴人雖據此主張其受有給付翔科 工程有限公司填縫劑材料差價47,600元之損害等語，惟其並未 證明已給付翔科工程有限公司差價47,600元，自無從認定其受 有填縫劑材料差價47,600元之損害。是以被上訴人主張：其得 請求上訴人給付填縫劑材料差價47,600元等語，尚非可採。 ⒎綜上，被上訴人因解除系爭契約所受之損害為吊籠閒置費5200 元、鷹架費用及額外承租費用13萬元；另尚有工程款即A 棟一 樓及屋突工程款157,500 元、F 棟工程款686,715 元，合計97 9,415 元，尚未受償。是以被上訴人主張：其得請求上訴人給 付979,415 元及法定遲延利息等語，即屬有據，自為可採，逾 此金額部分，則無理由。 ㈤上訴人另辯稱：系爭契約雖記載每棟總價150 萬元，惟每棟大 小不同，不可能每棟承攬報酬均相同，本件工程款應以整體工 程之完工比例計算。證人即力雅公司負責人劉鴻志亦證稱：其 係總價承攬，因圖說未載明每棟長寬，無法每棟計算牆面積； 分棟計價係為請款方便等語。可證分棟計價係為方便被上訴人 資金周轉，始約定被上訴人在完成各棟一樓及屋頂後，上訴人 先給付各棟工程款150 萬元之15% 即225,000 元，非謂完成各 棟一樓及屋頂之工程款為225,000 元。此觀系爭契約關於付款 方式約定按工程進度請款即明。又依力雅公司之函文所示，被 上訴人之完工比例為整體工程之7%【（F 棟40% ＋D 棟4%＋E 棟4%＋A 棟1%＋B 棟0%＋C 棟0%＋G 棟0%）÷700%＝7%】，得 請領之工程款為735,000 元（10,500,000元×7%＝735,000 元 ）；縱認完工比例應各棟計算，依力雅公司出示之函文，各棟 在力雅公司接手前之完工比例各為：F 棟40% 、D 棟4%、E 棟 4%、A 棟1%，則被上訴人得請領工程款735,000 元（150 萬元 ×49% ＝735,000 元）。上訴人已支付被上訴人675,000 元， 尚餘6 萬元未給付。至上訴人與力雅公司約定F 棟之工程款為 80萬元，係因上訴人與力雅公司協商將F 棟之工程款移至其並 以系爭他棟，待他棟完成始能請領，以作為履約擔保，非謂被 上訴人就F 棟已完成62% 等語。惟查： ⒈系爭契約約定各棟施作總價均按150 萬元計，付款方式則列載 各棟1 樓及屋頂施工完成請領15% 一節，業如上述，並有系爭 契約施工內容附卷可恃（見原審卷㈠第4 頁）。足認兩造已約 定若被上訴人施工完成A 棟1 樓及屋頂，得向上訴人請求工程 款225,000 元。亦即，系爭工程雖約定為總價承攬，惟亦同時 約定各棟之施作總價為150 萬元，上訴人自應依系爭契約之約 定給付各棟工程款。若係如上訴人所辯系爭工程係以整體完工 比例計價，則無庸另行約定以各棟完成比例分別計價，或應於 系爭契約內附註記載僅為方便被上訴人資金周轉而每棟計價15 0 萬元，惟系爭契約並未為此約定，則上訴人就此所辯，顯與 系爭契約內容不符。佐以證人劉鴻志證稱：我跟上訴人是總價 承攬，但上訴人要求各棟的報價要分開，我沒有意見，因為我 主要認為是總價承攬，而且各棟要計算各棟的單價面積很困難 ，而且竣工圖沒有標各樓層長寬高級窗戶大小，所以無法計算 各棟的實際外牆面積等語（見原審卷㈠第289 頁），並有上訴 人與力雅公司間之承攬合約書附卷可考（見原審卷㈠第77頁至 第86頁）。益徵上訴人確對每棟工程款要求承攬人應予明確報 價，以計算工程款，另因系爭工程之各棟施作面積未詳細計算 ，上訴人始併以總價承攬方式訂立承攬契約，並將各棟之計價 統一。況劉鴻志雖證稱各棟面積未事先以圖說確認，無法實際 計算各棟外牆面積等語，惟劉鴻志亦證稱：我記載F 棟完成比 例為40% ，是因通常都是簡單的先施作，留下來尚未施作部分 困難度比較高，所以我接手的部分比例可能沒有超過一半，卻 須更多人力和成本，且接手他人工程，所有材料用具仍須重新 準備，才這樣記載等語（見原審卷㈠第291 頁）。足認力雅公 司係考量未完工部分之施工困難度始為上開記載，故該記載應 非被上訴人已實際完成之比例。是以上訴人僅以力雅公司提出 之被上訴人各棟已施作比例為據（見原審卷㈠第276 頁），計 算被上訴人就A 棟、F 棟已完工部分之工程款，復辯稱本件工 程款應以整體工程之完工比例計算等語，尚乏根據而無足採。 ⒉證人劉鴻志證稱：實際上F 棟我接手施作的比例不止80萬元， F 棟施工困難，且需從頭準備施作系爭工程而平均攤留各棟的 成本，我認為我施工的部分應該可以請款110 萬元左右等語（ 見原審卷㈠第292 頁），為上訴人所不爭執（見本院卷第52頁 至第53頁），足認力雅公司係以施工困難度估計F 棟未完成部 分之價額，而非以未完成之比例估價，力雅公司負責人劉鴻志 始證稱F 棟未施作之比例不止80萬元等語。如此自不得僅以劉 鴻志證稱F 棟未完工部分超過80萬元，逕認被上訴人未完成部 分超過80萬元。是以，上訴人與力雅公司就F 棟未完成部分約 定價額80萬元，應可證明F 棟未完成部分之價值，自得以此計 算被上訴人就F 棟之完工比例。而上訴人辯稱：F 棟未完成部 分非80萬元，上訴人與力雅公司約定F 棟之工程款為80萬元， 係因上訴人與力雅公司協商將F 棟之工程款移至其他棟，待他 棟完成始能請領，以作為履約擔保，非謂被上訴人就F 棟已完 成62% 等語，尚與上開證人劉鴻志證述及其等間之系爭工程承 攬合約書內容不符，自無足採。 上訴人於104 年2 月10日以存證信函解除系爭契約，是否合法 ？若是，得否依系爭契約第13條請求被上訴人賠償525,000 元 、依協議條款第10條請求被上訴人給付代為僱工清運垃圾支出 11,200元？ ㈠經查：被上訴人於104 年1 月5 日發函解除與上訴人間系爭契 約，已於104 年1 月7 日合法解除兩造間系爭契約一節，既如 上述，兩造間已無系爭契約關係存在，上訴人自無從再於104 年2 月10日為解除契約之意思表示。從而上訴人辯稱其得於10 4 年2 月10日以存證信函解除系爭契約等語，乃不足採。 ㈡次查：兩造間系爭契約第13條約定：兩造如有一方違反工程承 攬合約內容之規定將賠償他方總工程款5%罰款等語，有系爭契 約附卷可稽（見原審卷㈠第5 頁），足認系爭契約約定之違約 金係以違反系爭契約為條件。上訴人雖辯稱因被上訴人未依約 進場施工違反系爭契約約定等語，惟被上訴人停工係因上訴人 未提供可施作之工地，且被上訴人已依約於104 年1 月7 日解 除系爭契約，上訴人遲於104 年2 月2 日催告被上訴人進場施 作，及於104 年2 月10日所為解除系爭契約之意思表示，均不 生合法催告及解除之效力，且被上訴人因已合法解除系爭契約 而未再進場繼續施作，業如前述，被上訴人即未違反兩造契約 第13條約定。是以上訴人辯稱：其得系爭契約第13條請求被上 訴人賠償525,000 元等語，自非可採。 ㈢又查：系爭契約之雙方協議條款第10條約定：乙方（即被上訴 人）因故或無故停工超過2 天或進度緩慢經甲方催告復工或趕 工無效，甲方得逕行解除契約，另行招商繼續施工或由甲方協 助乙方覓工趕工，除無條件放棄保留款外，其增加之費用及甲 方之損失，乙方應負責償付並同絕無異議等語，有雙方協議條 款附卷可參（見原審卷㈠第12頁）。足認被上訴人需負擔系爭 契約之雙方協議條款第10條約定之損害賠償責任，需其因故或 無故停工超過2 天或進度緩慢經上訴人催告復工或趕工無效而 解除契約時。惟如前述，被上訴人係合法解除系爭契約，並無 可歸責之違約事由，是以上訴人辯稱：其得依協議條款第10條 請求被上訴人給付代為僱工清運垃圾支出11,200元等語，為無 足採。 綜上所述，被上訴人依系爭契約及民法第507 條、第259 條、 第260 條之規定，請求上訴人給付979,415 元，及自104 年2 月13日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，自屬正當， 應予准許。從而原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論 旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。 至於被上訴人之請求不應准許部分，原審為被上訴人敗訴之判 決，並駁回其假執行之聲請，經核並無不合，被上訴人附帶上 訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應 駁回其附帶上訴。 據上論結，本件上訴及附帶上訴均為無理由，依民事訴訟法第 449 條第1 項、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 105 年 7 月 6 日 工程法庭 審判長法官 高金枝 法 官 邱泰錄 法 官 謝靜雯 以上正本證明與原本無異。 本件不得上訴。 中 華 民 國 105 年 7 月 6 日 書 記 官 陳雅芳